Responsabilidade civil do Estado pela edição de ato legislativo

Sumário:1. INTRODUÇÃO. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL. 2.1. ORIGEM E CONCEITO. 2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA. 2.2.1. Pressupostos Comuns. 2.2.2. Pressupostos Especiais. 3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. 3.1. ESCORÇO HISTÓRICO. 3.2. TEORIAS PUBLICÍSTAS DA RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL. 3.2.1. Teoria da Culpa Administrativa. 3.2.2. Teoria do Risco Administrativo. 3.2.3. Teoria do Risco Integral. 3.2.4. Teoria do Dano Objetivo. 3.3. EXCLUDENTES E ATENUANTES. 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LEGISLADOR. 4.1. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL 4.2. HIPÓTESES DE RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL PELA EDIÇÃO DE ATOS LEGISLATIVOS. 4.2.1. Pela edição de lei constitucional. 4.2.2. Em razão da declaração da inconstitucionalidade de diploma legal. 4.2.3. Em virtude de omissão legislativa. 4.3. AÇÃO REGRESSIVA DO ESTADO. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

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1. INTRODUÇÃO

No presente trabalho intenta-se indicar as ocasiões em que responderá o Estado pela edição de atos legislativos, que são delimitados como aqueles emanados do Poder Legislativo, em respeito aos procedimentos e limitações constitucionalmente estabelecidos.

O tema polemiza-se em razão de inconcebível posicionamento adotado por parte da doutrina – ainda que pequena – e da jurisprudência, que escudam a irresponsabilidade do Estado pelos atos legislativos. Constitui este, com certeza, o último refúgio da retrógrada teoria da irresponsabilidade estatal.

Inacreditável falar-se em irresponsabilidade estatal quanto à edição de leis, vez que os argumentos que salvaguardam tal entendimento, no dizer de Duez (apud CAHALI, 1995, p. 629), "não repousam sobre bases jurídicas sólidas". Invocam os defensores, entre outros argumentos, que a lei é ato que exterioriza a soberania estatal, e que, por isso, estaria liberto de qualquer responsabilidade. Como será adiante explicitado, a soberania é atributo do Estado e não de seus poderes individualmente. Desta forma, certo queda-se que, aceita a irresponsabilidade, o efeito será de tão-somente contribuir-se para a negligência do próprio Estado quanto ao devido cuidado e aparelhamento de suas funções.

Consoante previsto em nossa Constituição Federal, no art. 37, § 6º, todo agente público responsabiliza o Estado quando no exercício de suas funções públicas. Diferente não poderia ser no caso do parlamentar-legislador, que é agente público no exercício de função imanente ao próprio Estado.

No escopo de demonstrar-se a responsabilidade estatal pelos atos legislativos, abordado será, para maior supedâneo no trato do objeto do presente trabalho, a evolução, tanto histórica quanto científica, dos institutos da Responsabilidade Civil e da Responsabilidade Civil do Estado.

Ainda no desiderato de se demonstrar a responsabilidade estatal, indigitadas serão as espécies de danos a que o Estado se vê obrigado a ressarcir, além dos princípios que fundamentam a indenização, que podem, até mesmo, serem originários de atividade legislativa totalmente constitucional.

Em linhas gerais, esta é a proposta da pesquisa que ora se apresenta. Proposta esta que se cinge a demonstrar a responsabilidade estatal pela edição de atos legislativos, nas hipóteses que adiante se expõem.

Sabe-se, sobretudo, da impossibilidade de exaurimento do tema, o que também não se faz de pretensão deste trabalho. Incita o assunto, ainda, grande controvérsia. Ao que se dispõe é apenas ponderar sobre a importância e cabimento da discussão, no escopo de se despertar o interesse de outros, fomentando a produção acadêmica e científica acerca do assunto.

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2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. ORIGEM E CONCEITO

A palavra "responsabilidade" é a evolução do vocábulo latino re-spondere, que tem como significado o conceito de segurança, restituição ou compensação. Desta forma, teria o sentido de obrigação de restituir ou ressarcir. Assim expõe Carlos Roberto Gonçalves (1995, p. 15).

A responsabilidade civil começa a ser delineada no direito românico, mais especificamente com a Lei de Áquila, que exprimia um princípio regulador da obrigação de reparar o dano. O que se constata de absurdo na referida norma eram os casos elencados nos quais a composição entre as partes dava-se de forma obrigatória, eximindo o pretor do julgamento.

Contudo, o direito francês, no código napoleônico, lapidando o germe românico, foi que estabeleceu, de maneira límpida e cristalina, o princípio geral da responsabilidade civil. Entre as inovações francesas, constatava-se o abandono à obrigatoriedade de acordo e o direito à reparação sem que houvesse culpa.

Nas palavras de Maria Helena Diniz (2005, p. 29), responsabilidade civil é definida como:

[...] a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Desta forma, temos que a responsabilidade civil é a obrigatoriedade de ressarcir os danos – estes de qualquer esfera – a quem os sofreu, independente se quem o originou tenha agido ilícita (culpa) ou licitamente (nos casos da responsabilidade objetiva).

2.2. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA

Várias são as classificações da responsabilidade civil no direito moderno. De acordo com Diniz (2005, p. 94), tem-se:

Quanto ao seu fato gerador: Responsabilidade contratual, se oriunda de inexecução contratual, Responsabilidade extracontratual, se resultante da violação de um dever geral de abstenção pertinente aos direitos reais ou de personalidade; Em relação ao seu fundamento: Responsabilidade subjetiva, fundada na culpa ou dolo por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa, Responsabilidade objetiva, se encontra a sua justificativa no risco; Relativamente ao agente: Responsabilidade direta, se proveniente da própria pessoa imputada – o agente responderá então por ato próprio, Responsabilidade indireta, se promana de ato de terceiro, vinculado ao agente, de fato de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda. (não se registram grifos no original).

A responsabilidade civil do Estado é extracontratual, pois emana de lei; indireta, pois este responde pelos atos de seus agentes; e objetiva, pois se funda no risco das atividades estatais, como no caso da presente pesquisa, na função legislativa. Assim sendo, este trabalho delimita-se, tão-somente, à responsabilidade civil objetiva, vez que esta trata da responsabilização direta do Estado, caso sejam preenchidos os requisitos necessários a sua caracterização.

Hodiernamente, a responsabilidade aquiliana, também designada como extracontratual, não se encontra vinculada à idéia da culpa. É responsabilidade objetiva, que tem como sustentáculo o risco assumido ou criado, a necessidade de repartição dos prejuízos ou a necessidade social de equilibrar direitos e interesses, em contraposição à responsabilidade civil subjetiva, na qual é imprescindível a existência de dolo ou culpa do agente da conduta.

Segundo preleciona Gonçalves (1995, p. 18), a responsabilidade objetiva não exige prova de culpa do agente para que este seja obrigado a reparar o dano, já que em alguns casos ela é presumida pela lei ^[01], e, em outros, a culpa é prescindível. Segundo o citado jurista, é suficiente o nexo de causalidade entre o evento danoso e o dano aferido.

Para determinar a responsabilidade civil, são necessários certos pressupostos, que se dividem em comuns e especiais. Os comuns, que devem se fazer presentes tanto na modalidade objetiva quanto na subjetiva, cristalizam-se na conduta, na imputabilidade, no dano moral ou patrimonial indenizável, e, por fim, no nexo de causalidade. Os pressupostos especiais, para a configuração da teoria subjetiva, perfazem-se no dolo ou na culpa do agente. Esses mesmos pressupostos, para a teoria objetiva, são evidenciados na previsão legal, na abrangência da ocorrência do dano no risco da exploração de atividade, ou, ainda, na infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos.

Objetivando um melhor entendimento do esposado, passa-se à análise dos enunciados pressupostos.

2.2.1. Pressupostos Comuns

Conduta é todo ato humano, comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito, voluntário ou objetivamente imputável ao agente ou a terceira pessoa que por este é responsável. Diniz (2005, p. 32) corrobora tal entendimento, esclarecendo tal definição:

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser lícita ou ilícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não-observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. [...] Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade a qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; [...]

Em acréscimo ao comentário retro, a omissão, para o direito, somente será proeminente quando importar na inobservância de um dever de agir.

Imputabilidade é a probabilidade de uma determinada conduta ser conferida a alguém. Para que isso se concretize, mister se faz que esta conduta (ação ou omissão) tenha origem em um ato de vontade livre e capaz. É o que vem exposto no Código Civil Brasileiro em seus arts. 186 e 187. Pactua com esta idéia Gonçalves (1995, p. 10) ao apontar:

Para que alguém pratique um ato ilícito e seja obrigado a reparar o dano causado, é necessário que tenha capacidade de discernimento. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender, não incorre em culpa e, ipso facto, não pratica ato ilícito.

Apresentam-se como excludentes à imputabilidade a menoridade e a demência mental (segundo dispõem o art. 934 do CC). Nestas situações, os responsabilizados serão os pais ou tutores, em virtude da culpa in vigilando. M. H. Diniz (2005, p. 38) adiciona às excludentes já listadas a anuência da vítima, o exercício normal de um direito, a legítima defesa e o estado de necessidade. Odoné Serrano Júnior (1995, p. 25) acrescenta ainda embriaguez fortuita e completa, onde responsabilizados serão os que provocaram o estado de inconsciência no agente. Nas pessoas jurídicas, a imputabilidade se dará pela manifestação dos atos de seus gerentes, já que por eles é que se externa sua vontade e conduta.

Dano é caracterizado por Carnelutti (apud GONÇALVES, 1995, p. 390) como "uma lesão de interesse". É pressuposto imprescindível à responsabilidade civil, pois, se não houver o que reparar ou o que ressarcir, não existirá obrigação. Para Agostinho Alvim (apud GONÇALVES, 1995, p. 390):

[...] dano, em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se a da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável.

Deste modo, pelos ensinamentos colacionados, infere-se que dano é toda a diminuição ou destruição de um bem jurídico patrimonial ou moral pertencente a uma pessoa.

Seguindo os ensinamentos do supracitado autor, o dano que se relacione à obrigação ressarcitória, deve ser indenizável e, para tanto, deve atender a alguns requisitos, a saber: deve corresponder a um bem da vítima que seja juridicamente tutelado; deve ser ilegítimo, isto é, quem o sofreu não possuía o dever jurídico de suportá-lo; deve ser certo (ter existência concreta), podendo ser atual ou futuro; e deve, ainda, subsistir ao momento da reclamação do lesado.

Augusto do Amaral Dergint (apud SERRANO JUNIOR, 1995, p. 27) observa que, no que pertine aos atos lícitos – como os atos legislativos, que gozam de presunção de legalidade –, averiguam-se, ainda, duas outras características do dano, que se perfazem na especialidade e na anormalidade. Especificando, dano especial é aquele que alcança somente determinado indivíduo ou grupo de indivíduos, e não a coletividade ou classe genérica e abstrata de pessoas. Dano anormal, por sua vez, é aquele que supera os agravos corriqueiros que a vida em sociedade apresenta.

O nosso Código Civil, em seus arts. 186 e 927, que tratam do tema, não se dispôs a delinear nenhuma espécie de dano. Entretanto, o art. 76 do Código de Processo Civil dispõe que, para o exercício do direito subjetivo de ação, é mister que se faça presente interesse econômico ou moral. Por este motivo, para que haja responsabilidade civil, imprescindível que se tenha a presença de dano indenizável que justifique o solicitado pelo mencionado dispositivo do Codex Processual.

Várias são as classificações dadas ao dano, entre as quais se fazem presentes: dano contratual e dano extracontratual; dano patrimonial e não-patrimonial (dano moral); dano emergente e lucro cessante; dano ex delicto; dano direto e dano indireto; dano infecto ou receado; dano iminente; dano in contrahendo; citando apenas as modalidades mais importantes. No presente estudo, serão analisados somente os pertinentes ao objeto em foco.

Dano patrimonial é o que importa em uma lesão ao patrimônio, que é "uma universalidade jurídica constituída pelo conjunto de bens de uma pessoa" (DINIZ, 2005, p. 51). A desigualdade aferida entre o valor do patrimônio da vítima antes e depois do dano é o valor a ser indenizado, consubstanciando o valor do dano patrimonial. Subdivide-se em duas categorias: dano emergente e lucro cessante. Em sucintas palavras, dano emergente é o que a vítima efetivamente perdeu e lucro cessante é o que ela deixou de auferir.

Dano moral é aquele causado por lesão a interesse não patrimonial, tanto de pessoa física quanto jurídica. Afeta a esfera moral da pessoa, sua órbita espiritual, impingindo-lhe tristeza, dor e constrangimentos. Desmembra-se em direto, que consiste na "lesão de um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contidos no direito a personalidade" (DINIZ, 2005, p. 68), como, v.g., a vida, a liberdade e a honra; e indireto, que advém de um prejuízo patrimonial que reverbera na esfera moral do indivíduo. Exemplificando a situação anterior, têm-se as dores oriundas da perda de um objeto de valor afetivo.

Hodiernamente, óbices não se impõem à cumulação do dano moral ao material, já que nossa Carta Magna autoriza tal situação no art. 5º, incisos V, X e XLIX.

Nexo causal é o vínculo, a relação entre o dano e a conduta do agente. Demogue, citado por Pereira (2000, p. 75), conceitua com precisão o requisito ora estudado: "é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria".

É elemento de inexorável constatação, tanto para a responsabilidade objetiva quanto à responsabilidade subjetiva.

Faz-se oportuno salientar as diversidades entre a imputabilidade e nexo causal. Ambos diferem-se pelas suas respectivas construções. O nexo causal se edifica em elementos objetivos, que "indicam ter determinado dano patrimonial e/ou moral sido produzido por uma conduta do responsável (ou de agente seu) ou ter sido decorrência de um fato implícito à atividade de risco por ele explorada" (SERRANO JUNIOR, 1995, p. 31). A seu turno, a imputabilidade alicerça-se em elementos subjetivos, que facultam ao agente a realização de determinada conduta, em face deste mesmo ter agido com discernimento e voluntariedade.

Como a imputabilidade, o nexo causal comporta causas excludentes, que são os seguintes: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e fato de terceiro. De forma concisa, caso fortuito não é conhecido e se caracteriza por sua imprevisibilidade. Na seara da responsabilidade subjetiva, afasta o dever de indenizar. O caso fortuito não descaracteriza o nexo causal nos casos abrangidos pela exploração do risco.

A força maior, por sua vez, alberga causas conhecidas, mas irreversíveis, invencíveis pela força humana. Ela é exterior à atividade do agente.

A culpa da vítima, a seu turno, vem a mitigar ou até excluir a responsabilidade civil, pois a própria vítima – que é o indivíduo prejudicado – ou é o causador do eventus damni, ou concorreu para a sua ocorrência. Quando o lesado deu causa ao evento danoso, a mais ninguém se pode atribuir o encargo de suportar o dano, vez que nenhuma outra pessoa interveio no processo causal. Quando ele concorre para a execução deste evento, responderá na proporção em que tenha participado para que o dano ocorresse.

Por fim, o fato de terceiro é aquele provocado por outrem, que é "qualquer pessoa além da vítima ou do agente" (DINIZ, 2005, p. 79). Desta maneira, se a ação de terceiro resultou no dano, será ele o responsável por sua reparação.

2.2.2. Pressupostos Especiais

Culpa, nos dizeres de Diniz (2005, p. 34) é:

[...] em sentido amplo, como violação de um dever jurídico, imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligência ou cautela compreende: o dolo, que é a violação intencional do dever jurídico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever.

Sendo assim, infere-se que não se faz necessário a intenção do agente em causar o dano para que reste caracterizada sua responsabilidade civil, bastando, para tanto, que sua conduta seja reprovável e censurável.

A constatação da culpa do agente é imprescindível para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva.

Como manifestado na conceituação acima transcrita de Diniz, a culpa classifica-se em lato sensu e stricto sensu. Se a conduta danosa quedou realizada com deliberada manifestação de vontade, esta mesma conduta foi dolosa (culpa lato sensu). O Professor Caio Mário da Silva Pereira (2000, p. 65) também conceitua o dolo como culpa consciente. A culpa, em seu caráter stricto sensu, na lição de Aguiar Dias, citado por Pereira (2000, p. 69) é:

[...] falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.

Portanto, tem-se que a culpa é a inobservância dos preceitos legais, nas modalidades da imperícia, imprudência e negligência. A imperícia é a falta de habilidade ou aptidão para a realização de certa ação. Imprudência é o ato de agir sem tomar as devidas cautelas. A negligência, finalmente, é o desrespeito às normas que ordenam o agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento.

Várias são as classificações adotadas para a culpa, tendo como elemento distintivo a natureza e extensão do instituto. Partindo-se deste pressuposto, pode-se falar de culpa lata, levíssima e leve; de culpa contratual e extracontratual (aquiliana); culpa in vigilando, culpa in eligendo e culpa in custodiendo; culpa in committendo e in omittendo; culpa in concreto e culpa in abstracto; culpa exclusiva e culpa concorrente; e, por fim, de culpa presumida.

A única classificação que interessa a presente pesquisa, por sua pertinência ao cerne do tema – e elemento imprescindível para a configuração da responsabilidade estatal –, é a culpa extracontratual ou aquiliana, que resulta da violação do dever fundado na transgressão da lei ou de um princípio geral do direito, vez que "não há responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva" (DINIZ, 2005, p. 34).

Do até o momento estudado, infere-se que será sempre ilícito o fato que der ensejo à responsabilidade civil subjetiva, o que não ocorre na responsabilidade objetiva, que pode ter como gerador tanto ato ilícito quanto lícito, como explicitado adiante será.

Findado este breve estudo da culpa, apresenta-se como elucubração que, para a configuração da responsabilidade civil subjetiva, perfaz-se necessário, além da demonstração do liame causal entre a conduta do agente e o evento danoso, a prova da culpa deste último.

Este é o princípio da teoria da responsabilidade subjetiva, que se encontra alicerçada na culpa. Contudo, hipóteses existem em que a teoria da responsabilização subjetiva não se mostra satisfatória à resolução da situação, no que concerne à indicação do responsável pelo ato ilícito.

Nesses casos em que a teoria subjetiva seja incapaz, utilizada será a teoria da responsabilidade objetiva. Muitos são os pressupostos especiais pertinentes à responsabilização objetiva, como, v.g, o risco da exploração de uma atividade perigosa; a responsabilização do patrão ou comitente pelos atos danosos de seu empregado ou preposto; em benefício dos hipossuficientes; queda de coisa de uma casa ou seu lançamento em lugar indevido; pagamentos de cheque falsificado por banco; atos praticados no exercício de certos direitos; pela teoria do dano objetivo, além de outros observados na doutrina e na jurisprudência.

No presente trabalho, apresentados serão somente os pressupostos especiais pertinentes ao objeto ora estudado, a saber: a existência de previsão legal, abrangência da ocorrência do dano nos riscos da exploração da atividade lesiva e a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos.

Aqui se encontra o supedâneo da responsabilização do Estado pelos atos legislativos que edita. Nesse pressuposto, que concretiza forma de responsabilização excepcional, a responsabilidade deriva de manifesta previsão legal. Havendo dano indenizável, nexo causal entre este dano e o agente indigitado em lei como responsável, cristalizada estará a responsabilidade objetiva deste agente, que resta obrigado ao adimplemento da indenização.

No que concerne à ocorrência do dano estar abrangida nos riscos da exploração da atividade lesiva, trata-se de auto-explicação. Pormenorizando, se o fato danoso, mesmo que gerado sem culpa, for compreendido nos riscos que o agente assume quando na exploração de atividade com potencial lesivo, exsurge seu dever de reparação.

Por fim, a infringência ao princípio da equânime distribuição dos ônus e encargos públicos apregoa que, mediante o princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei. Destarte, quando um indivíduo ou uma determinada classe genérica de indivíduos é obrigada a suportar certos ônus impostos pelo Estado, compreendidos também os atos legislativos, deve(m) ser ressarcido(s), vez que, para o bem da sociedade como um todo, um ou uma pequena parcela de contribuintes quedou lesada.

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3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado funda-se na obrigação de reparar o dano que venha a causar a bens juridicamente protegidos, pertencentes a outrem, no desempenho de seus atos ou omissões, tanto lícitos quanto ilícitos.

Como muito bem manifestado na lição da Professora Maria Helena Diniz (2005, 429), "a responsabilidade civil estatal não está somente disciplinada pelo direito civil, mas principalmente pelo direito público, ou seja, direito constitucional, direito administrativo e direito internacional público".

Do exposto, não poderia o Estado estar intangível ao ordenamento jurídico, haja vista existir ramo específico do direito que encerre sua inclusão como sujeito de direitos e deveres.

Como elementos diligenciadores da responsabilidade estatal por atos ilícitos, encontram-se os princípios da legalidade e da isonomia, aptos a legitimar o dever de ressarcir imposto ao Estado. Nas situações em que a responsabilidade exsurgir de atos lícitos, o sustentáculo será o princípio da igualdade, que impõem a todos os cidadãos o dever de suportar os encargos públicos, vez que os atos lícitos têm por escopo o benefício de toda a coletividade, garantindo, desta forma, a equânime divisão dos encargos públicos – evitando que alguns sofram danos anormais e especiais.

Neste regime de responsabilização estatal se vêem incluídos, além dos atos de autarquias e fundações estatais (pessoas jurídicas de direito público auxiliares do Estado) e das atividades típicas da Administração em si (serviços públicos), as pessoas que agem em regime de delegação (hipóteses de concessão, permissão ou autorização).

Destarte, destoa-se do ponto de vista defendido pelo mestre administrativista Hely Lopes Meirelles (2005, p. 560), que adota a terminologia "responsabilidade civil da administração pública", justificando, para tanto, que a responsabilidade emana dos atos da Administração e não do Estado como entidade política. Melhor sorte não deve ter tal definição, já que o dano resulta do exercício da função estatal nas esferas administrativa, legislativa e judiciária, possuindo sempre como agente causador o Estado na qualidade de pessoa jurídica ^[02].

3.1. ESCORÇO HISTÓRICO

Inicia-se com a teoria da irresponsabilidade, adotada no período dos Estados absolutos. Possuía como alicerce à soberania do Estado, que se exprimia nas máximas "o rei não erra" (the king do not wrong), "o que agradou ao príncipe tem força de lei" (quod principi placuit habet legis vigorem) e "o Estado sou eu" (l’Éctat d’est moi). Nesse período, descabida era a idéia de impor ao Estado o dever de indenizar pelos atos (lícitos ou ilícitos) que cometia, restando a responsabilidade somente ao funcionário estatal que viesse a lesar direitos de terceiros.

Esta teoria fundava-se em três postulados (CAHALI, 1995, p.18): (i) na soberania do Estado, que proíbe ou nega sua igualdade ao súdito, em qualquer nível de relação; (ii) segue-se que, representando o Estado soberano de direito organizado, não pode aparecer como violador desse mesmo direito; e (iii) como corolário, os atos contrários à lei praticados pelos agentes públicos jamais podem ser considerados atos do próprio Estado, sendo atribuídos pessoalmente àqueles, como praticados nomine proprio e não em representação do ente público. Desta feita, neste período histórico, era o Estado irresponsável por seus atos, cabendo o dever indenizatório, tão-só e episodicamente, aos agentes que comissiva ou omissivamente realizavam tais tarefas.

Em um segundo momento, intentando justificar a responsabilidade estatal, transpõe-se a questão ao terreno civil, empregando as premissas da responsabilidade por fato de terceiro. Despontou, nesse passo, a teoria civilista, que distinguia – com o fito de obrigar o Estado – os atos de império dos atos de gestão. Nos atos de império o Estado expressava sua soberania, utilizando-se de suas prerrogativas, impostas coercitivamente. Por esta razão, seriam impassíveis de gerar direito à reparação. Atos de gestão, a seu turno, eram aqueles pertinentes à gestão patrimonial (conservação e desenvolvimento do acervo público), onde o Estado equiparava-se ao particular, aplicando-se a ambos, in casu, o direito comum.

Essa distinção aos atos emanados pelo Estado surgiu como meio de amenizar a teoria da irresponsabilidade. Contudo, essa teoria encontrou dificuldades em como "enquadrar-se como atos de gestão todos aqueles praticados pelo Estado na administração de seu patrimônio público e na prestação de seus serviços" (DI PIETRO, 2004, p. 421). Mesmo após o abandono da teoria civilista, alguns autores ainda a utilizavam, desde que demonstrada a culpa, no desígnio de equiparar a responsabilidade do Estado a do patrão, pelos atos de seus empregados ou prepostos ^[03].

Em 1873, a menina Agnes Blanco é colhida por um vagonete da Companhia Nacional de Manufatura do Fumo, ao atravessar uma rua de cidade de Bordeaux. Seu pai promove ação civil de indenização e obtém a condenação do Estado Francês. A partir deste momento, a responsabilidade civil estatal passa a encontrar fundamento no direito público, baseando-se no princípio da isonomia, vez que todos devem arcar eqüanimamente com os encargos públicos.

Com espeque nesse episódio, e arrazoando a doutrina atual de responsabilização estatal, a escola do direito público propôs a resolução da responsabilidade civil do Estado por meio de princípios objetivos, contidos na teoria da responsabilidade sem culpa ou na culpa especial do serviço público, nas hipóteses em que este for lesivo a terceiros. Nesse passo, teses surgiram acerca desta ramificação da responsabilidade objetiva do Estado, que, pela doutrina de Meirelles (2005, p. 562-3), classificam-se da seguinte forma: teoria da culpa administrativa, teoria do risco administrativo, teoria do risco integral e teoria do dano objetivo, que serão adiante analisadas individualmente.

3.2. TEORIAS PUBLICÍSTAS DA RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL

Por serem essas teorias resultantes de séculos de evolução, e também por ensejarem a responsabilização estatal abordada no presente trabalho, serão elas minudentemente analisadas.

3.2.1. Teoria da Culpa Administrativa

Essa teoria foi o marco divisor entre a teoria civilista e a publicista. Levava em conta o fator falta do serviço para imputar a responsabilidade ao Estado. Essa falta do serviço deveria estar vinculada à culpa da Administração ^[04], tratada como culpa administrativa, que deveria dar origem à lesão injusta suportada pelo cidadão. No ensinamento de Duez, a falta de serviço concretiza-se na sua inexistência; no seu mau funcionamento; ou ainda no seu retardamento. Ocorrendo qualquer uma das citadas hipóteses, presumida será a culpa administrativa.

Contudo, para que exsurja a obrigação de indenizar, deve-se fazer presente, concomitantemente à culpa administrativa: (i) dano indenizável; (ii) prova de que o serviço público falhou (não funcionou, funcionou tardiamente, ou funcionou mal); e (iii) o nexo causal entre o dano e a falta do serviço.

3.2.2. Teoria do Risco Administrativo

Na teoria ora estudada, basta a presença de lesão, por ação ou omissão administrativa, para que nasça o dever do Estado de indenizar. Não se cogita, em hipótese alguma, culpa do Estado ou de seu agente. Para Meirelles (2005, 532), essa teoria tem o fito de "compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração. Todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do Erário". Apesar de dispensar a prova da culpa do Estado, referida teoria permite que seja demonstrada a culpa da vítima, de forma concorrente ou integral, o que tem por condão diminuir ou eximir a responsabilidade estatal.

Assim, a caracterização da responsabilidade do Estado, segundo a teoria ora analisada, dá-se com a presença cumulativa do dano indenizável e do liame causal entre esse e a atividade estatal.

3.2.3. Teoria do Risco Integral

Por fim, a teoria do risco integral, nas palavras do já multicitado Meirelles (2005, p. 533), "é uma modalidade extremada da doutrina do risco administrativo", pois obriga a Administração a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, independentemente da presença de dolo ou culpa da vítima. Complementando o raciocínio do jurista retro citado, tal teoria "foi abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniqüidade social".

Para que haja responsabilidade estatal, segundo a teoria do risco integral, necessário faz-se, tão-somente, a presença de dano indenizável. Esse é o motivo que afasta a responsabilização do Estado por intermédio da estudada teoria, haja vista que levaria as contas públicas a caos maior do que o hodiernamente experimentado, transformando o Estado em uma seguradora geral.

3.2.4. Teoria do Dano Objetivo

Esta teoria distingue-se por não se caracterizar pelo exercício de qualquer atividade perigosa, vez que deriva do princípio da equânime repartição dos encargos públicos.

Somente aquele que sofrer o dano objetivo é que poderá responsabilizar o Estado, com espeque na teoria em tela. Dano objetivo será aquele dotado das características da especialidade e da anormalidade, além de, por certo, ser também indenizável. Tão-somente no desiderato de rememorar, vez que tal espécie de dano já restou pormenorizado no capítulo pertinente, especial é o dano que atinge a pessoa ou grupo de pessoas certas e determinadas e não à coletividade como um todo, enquanto dano anormal é aquele que excede "os pequenos agravos da vida em sociedade" (SERRANO JUNIOR, 1995, p. 60).

Ante os argumentos lançados até o momento, o Estado obriga-se a indenizar dano que acarretou, quando funcionou como Poder Público, não aceitando a oneração de uns em detrimento de outros. Esta teoria, por ser publicista, é objetiva, haja vista não requerer como requisito ensejador da responsabilidade civil a culpa ou ilicitude no ato que originou a obrigação de ressarcir.

Destarte, para que exsurja a responsabilidade civil com fulcro nessa teoria, mister faz-se a presença de dano indenizável, de nexo causal entre este dano e um ato estatal comissivo e lícito praticado em prol da coletividade, e, por fim, de prejuízo especial e anormal suportado pelo lesado.

3.3. EXCLUDENTES E ATENUANTES

Tendo em vista que nosso ordenamento jurídico não adota a teoria do risco integral, na qual, como visto, o Estado tem o dever de arcar com todo e qualquer tipo de dano, independentemente de sua origem, excludentes e atenuantes foram previstas, tendo por escopo aniquilar ou mitigar a obrigação de indenizar. São as seguintes: culpa da vítima; ato de terceiro; força maior e caso fortuito.

Levanto em conta que todas essas excludente já foram objeto de análise no Capítulo I deste trabalho, serão elas, neste momento, razão de breves comentários.

No que concerne à culpa da vítima, em sendo esta integral, terá por condão excluir totalmente a responsabilidade estatal, haja vista que, nesta hipótese, não haverá nexo entre a causa (ação do Estado) e o dano. Em se observando caso de culpa concorrente do lesado, o Estado responderá, tão-somente, pela sua quota de responsabilidade no evento, tendo abrandada sua obrigação de indenizar.

Quanto a ato de terceiro, entende-se a conduta de pessoa como se agente público fosse. Por não se afigurar o causador do dano como agente público, não ensejará a incidência das normas responsabilizadoras do Estado, excluindo a obrigação estatal de ressarcimento.

Força maior é a causa física exclusiva do dano que advém da natureza. Pode vir cumulada com uma omissão do Poder Público, hipótese na qual não existirá nexo causal e sim nexo normativo. Destarte, somente em caso de omissão do Poder Público exsurgirá o dever de indenizar.

Por fim, o caso fortuito é causa desconhecida que gera dano e, se não vinculada ao serviço público danoso, exclui a responsabilidade. Contudo, se vinculada for a serviço público danoso, que se dá em virtude de conduta humana de agente público, responderá o Estado pelos danos perpetrados, com alicerce na teoria do risco administrativo.

Concluído este breve estudo a respeito da responsabilidade estatal, analisar-se-á, no capítulo que se segue, a possibilidade e a previsão, segundo o ordenamento jurídico pátrio, da responsabilização estatal, a qual sofreu várias evoluções com o limiar do tempo, alcançando hoje o status constitucional, em acordo ao prelecionado no art. 36, § 6º, da Carta Magna.

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4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO LEGISLADOR

Como já anteriormente esposado, e neste momento repisado por sua grande importância, a responsabilidade do Estado assenta-se em disposições constitucionais, mormente no que concerne ao direito à propriedade, ao princípio da isonomia e ao Estado de Direito. Explica-se. Direito à propriedade, pois impõe a Carta Magna a justa reparação em hipóteses que alguém a esse direito impinja dano; princípio da isonomia haja vista não ser possibilitado ao Estado criar distinções que o possibilitem de não responder por seus atos; e, por fim, o Estado de Direito, vez que o Estado também se submete às regras que edita.

Isso se dá em razão de que todas as ações estatais, nesse rol incluindo-se os atos legislativos, são desempenhadas com a única e precípua finalidade de atender ao interesse da coletividade. Destarte, se desse ato estatal resultar prejuízo a qualquer integrante do seio social, dano esse qualificado como injusto e excessivo, deve toda a sociedade arcar com eles arcar, face à justiça distributiva (socialização dos riscos), o que se dará, na praxe, com a responsabilização objetiva do Estado. Tal responsabilidade reproduz a solidarização dos danos, de acordo com o objetivo fundamental da República disposto no art. 3º, inc. I, CF.

O princípio da solidariedade se encontra muito bem delineado nas palavras de Di Pietro (2004, p. 557), que assim lecionou:

[...] foi feita com precisão a diferença entre limitação administrativa e o sacrifício que decorre da lei para pessoas determinadas; no primeiro caso, o princípio da solidariedade determina que todos os componentes do grupo social tem o dever de suportar um sacrifício gratuito em benefício da coletividade; no segundo caso, quando o sacrifício passa a ser particular, surge o direito a indenização.

Ademais, insta salientar que – como nos demais casos de responsabilização objetiva do Estado – é imprescindível que se estabeleça o nexo causal entre o dano experimentado pelo cidadão e os efeitos emanados pela lei, o que, de sorte, não é tão simples como nas hipóteses de responsabilização por atos administrativos.

De qualquer forma, pela organização adotada no Estado moderno, a responsabilidade resultará de qualquer ato proveniente de agentes estatais ^[05], no exercício de suas funções ou em razão delas, que venha a lesionar direitos e interesses. Assim, o ato poderá decorrer de qualquer nível de atuação estatal, seja proveniente do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário (VENOSA, 2005, p. 104).

4.1. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL

A aceitação da responsabilidade objetiva do Estado por atos legislativos, pela doutrina, foi mais tardia e continua a não ser unânime. Contudo, aqueles que não entendem ser possível a resposanbilização estatal pela edição de lei, fazem-no – mormente os doutrinadores mais antigos – sob a escusa de ser a lei expressão da soberania do Estado.

Todavia, tal argumentação não prospera quando se identifica que a soberania é atributo do Estado e não de seus poderes individualmente (como o é o Poder Legislativo), segundo se observa pelo disposto no art. 2º da Constituição Federal. Ademais, para que dúvidas não pairassem acerca do assunto que se analisa, optou o constituinte, quando da edição da regra de responsabilização estatal, por literalmente dispor que os poderes do Estado também se subsumiriam ao ali disposta (art. 37, caput, CF). Tendo em conta que a responsabilização estatal se vê prelecionada no parágrafo 6º, art. 37, da Constituição Federal, submete-se às disposições do caput, albergando, desta forma, de maneira igual o Poder Legislativo.

Outro argumento utilizado pelos defensores da irresponsabilidade estatal quanto à edição de leis, no desiderato de escudá-la, sustenta-se no fato de que a lei é ato de caráter geral e abstrato (lei típica). Em assim se apresentando, não teria o ato normativo o condão de ofender direito individual. Entrementes, tal fundamentação não subsiste a uma análise mais acurada.

É certo que as leis são atos abstratos e genéricos emanados pelo Estado. Porém, existem leis de índole concreta e específica, similares a atos administrativos, que terminam por se revestir da forma de lei por imposição de norma superior na hierarquia constitucional. Segundo Freire (2002, p. 367), acerca destas leis de efeitos concretos, tanto a jurisprudência quanto a doutrina já se pacificaram no sentido de admitir a responsabilização estatal pelo ressarcimento dos prejuízos.

Examinando-se ainda as leis típicas, infere-se que mesmo que revestidas dos atributos que a qualificam, poderão produzir danos, desde que concorrentes os seguintes requisitos, elencados por Troianelli (2004, p. 50):

"i) que a lei imponha determinada conduta, que obrigue ou proíba; ii) que essa conduta provoque danos a terceiros; iii) que a lei seja auto-aplicável, independendo, portanto, de regulamentação administrativa para produzir seus efeitos".

Mais um fundamento utilizado pelos defensores da irresponsabilidade estatal, quanto à edição de atos legislativos, fulcra-se no argumento de que ao cidadão lesado não é possível pleitear a responsabilidade do Estado porquanto os parlamentares que confeccionaram a norma ensejadora da responsabilização foram por todos os cidadãos eleitos. Entende-se que o aludido fundamento intenta aproximar a hipótese narrada à excludente pertinente à culpa exclusiva da vítima, como se possível fosse.

A refutação deste pífio argumento é mais que lógica: a eleição do parlamentar implica numa delegação da sociedade para a feitura de regras constitucionais, sendo que, agindo diferente, não estaria no exercício dos poderes que lhe foram outorgados. Agindo o parlamentar em abuso ou desvio do poder, ensejará a responsabilização estatal.

Aduz-se, também, como fundamento contrário à responsabilidade Estatal pelos atos legislativos, que a lei nova não viola direito preexistente e que a determinação de responsabilidade estatal por atos legislativos paralisaria a evolução da atividade legislativa, obstando, desta forma, o progresso social.

Citados argumentos não prosperam, vez que o ato normativo poderá, sem dúvida alguma, causar prejuízo à pessoa ou grupo determinado, de acordo com seu conteúdo. Quanto a estacionar a atividade legislativa, tal argumento não passa de mera falácia, haja vista que esta atividade tem que se dar em benefício de toda coletividade, caso contrário, dar-se-á em contraposição ao disposto na Carta Magna e/ou ao interesse público, devendo ser de imediato coibida.

Pelo que se expôs até o presente momento, hesitações não subsistem no que concerne à possibilidade de responsabilização do Estado pelas leis que edita por meio do Poder Legislativo, visto que esta é a previsão emanada pela Constituição Federal, que retrata os anseios da sociedade que organiza.

4.2. HIPÓTESES DE RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL PELA EDIÇÃO DE ATOS LEGISLATIVOS

4.2.1. Pela edição de lei constitucional

O direito à indenização é devido mesmo que a lei ensejadora do prejuízo seja formal e materialmente constitucional. Isso ocorre pela própria natureza do dano, que se revestirá do predicado injusto. Assim, dano injusto é aquele – consoante analisado no capítulo anterior – certo, especial e anormal, que inflige prejuízo a uma só pessoa ou a parcela identificada da sociedade.

No desiderato de justificar a possibilidade de responsabilização do Estado por lei constitucional, vale-se da lição do mestre Cahali (1995, p. 664), abaixo transcrita:

Mas a lei, produto da vontade soberana do órgão competente, perfeita constitucionalmente, pode causar um dano injusto aos administrados, ou pelo menos a uma certa categoria de administrados.

São situações mais freqüentes discutidas na doutrina: o particular desfruta de certas vantagens econômicas asseguradas por um ato legislativo, e, sendo este modificado ou revogado, resulta para ele a supressão ou diminuição daquelas vantagens – é o caso do proprietário que, em virtude de lei, vê o seu direito de uso, gozo, e disposição do imóvel exposto a restrições administrativas quanto à forma de utilização; o Estado estabelece a seu benefício um monopólio (RT 431/141) industrial ou comercial de certa atividade, que, assim, fica interdita aos particulares, sofrendo aqueles que a exerciam sua privação. (não se registram grifos no original).

Assim, mesmo que hígida em todos os seus preceitos, em vindo a lei causar lesão a direitos de qualquer pessoa, deve o Estado responsabilizar-se pelas reparações pertinentes. Consoante sustentado por Cretella Júnior (apud CAHALI, 1995, p. 667), "responde o Estado sempre por atos danosos, causados quer por lei inconstitucional, quer por lei constitucional".

Ademais, algumas leis, antevendo os prejuízos que suas disposições acarretarão às pessoas, de plano dispõem em seu texto previsão atenuante a seus efeitos, que tem por objetivo a presciência de indenização. Contudo, tal preceito normativo não obsta o ajuizamento de ação ressarcitória, haja vista que para a liquidação do dano é imprescindível a apuração de todos os prejuízos que sofreu o cidadão, direta e pessoalmente.

Outrossim, a ação que busca a indenização fundada na própria lei tem o escopo de tão-somente prestigiar a irresponsabilidade do Estado, vez que isentaria a responsabilidade em caso de não haver previsão expressa para tanto. Essas disposições indenizatórias, no mais das vezes, também limitam a indenização, ofendendo o direito ao devido ressarcimento de quem prejuízos sofreu ^[06].

Destarte, mesmo que ordenada na lei possibilidade de indenização, esta se dará com sustentáculo nas disposições constitucionais, que não a limitam a qualquer teto, devendo albergar exatamente o valor dos prejuízos e compensações. Como se infere, disposições dessa natureza teriam o escopo de evidenciar a culpa estatal, totalmente dispensável em casos de responsabilidade objetiva, como o que se analisa.

4.2.2. Em virtude da declaração da inconstitucionalidade do diploma legal

No que diz respeito à responsabilidade estatal em razão de danos advindos dos efeitos que geraram lei inconstitucional, nossos pretórios não titubeiam, segundo reiteradas manifestações ^[07]. A inconstitucionalidade da norma, passível de gerar a responsabilidade do Estado, pode se dar por não ter sido obedecido o procedimento estabelecido na Carta Magna para a feitura da lei ou por conflitar a norma com preceitos naquela protegidos.

Consoante os ensinamentos ministrados por José de Aguiar Dias (1960, p. 679), "assim, podemos reconhecer a responsabilidade do Estado pelos danos causados pela lei nula, inconstitucional ou inválida, porque temos um regime que nos permite impugná-la", mais a frente complementando "isso [...] porque o ato da autoridade não pode contravir aos mandamentos constitucionais. Se o faz e do seu ao resulta danos ou lesão, o Estado é obrigado a repará-lo".

Contudo, fruto de intensa polêmica é a necessidade prévia da declaração da inconstitucionalidade do diploma legislativo como condição para o ajuizamento da demanda ressarcitória.

Segundo o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo Brasil, a repressão às normas incompatíveis com a Regra Máxima pode se dar tanto no controle concentrado, realizado pelo Supremo Tribunal Federal, como no controle difuso, onde qualquer juízo tem o poder de afastar a aplicação da norma por entendê-la contrária à Constituição Federal.

Parte da doutrina, um pouco que afoita, assevera que a declaração da inconstitucionalidade é de todo desnecessária ao ajuizamento da ação indenizatória, vez que a responsabilidade legislativa dá-se de forma objetiva, o que a faz se sujeitar, tão-somente, à existência do dano e do nexo causal deste com a lei que lhe deu causa.

Analisando com mais acuidade o tema posto, filia-se ao entendimento esposado por Cahali (1995, p. 657-8) ^[08], segundo o qual, para a ocorrência da responsabilização estatal por ato legislativo inconstitucional, deve a norma ser declarada inconstitucional no controle concentrado, em período anterior ou até incidental à ação indenizatória, pois somente nessa hipótese a decisão proferida pelo STF contém efeitos erga omnes, e, em rega, ex tunc ^[09]. Assim, nos casos de declarações incidentais à ação ressarcitória, seria hipótese de aplicação de jus superveniens, previsto no art. 462 do CPC.

Observe-se ainda a utilidade de se qualificar a responsabilidade estatal como objetiva, vez que, se subjetiva fosse, além da declaração da inconstitucionalidade da lei, dever-se-ia evidenciar, cumulativamente, a existência de culpa por parte do legislador – em adoção a critério subjetivo de responsabilidade, o que resultaria em reprovável ingerência do Poder Judiciário no mérito do ato do Poder Legislativo.

Existem ainda autores que citam, como possível excludente da responsabilização estatal – e, por conseguinte, do direito de indenização –, o cumprimento espontâneo dos cidadãos à lei inconstitucional. Alega essa parcela da doutrina que os danos se dariam por culpa concorrente da pessoa (vítima do dano). No entanto, tal raciocínio não deve subsistir, vez que toda norma editada goza de presunção de constitucionalidade, decorrente de princípio de hermenêutica, o que somente impossibilita seu cumprimento em face de manifestação judicial na via alhures enunciada, que tem o poder de retirar-lhe a eficácia. Destarte, como não há possibilidade do cidadão deixar de cumprir a lei, tendo em vista a sua presunção de constitucionalidade, sucumbe o analisado argumento excludente de responsabilidade.

No entanto, frisa-se, mais uma vez, que "para obter o ressarcimento do Estado não será mister averiguar a constitucionalidade ou não do ato legislativo, bastará comprovar o dano e o nexo causal" (DINIZ, 2005, p. 642).

4.2.3. Em razão de omissão legislativa

Levando-se em consideração que o texto constitucional apresenta-se analítico e dirigente, diversos são os comandos por ele emanados, inclusive ao legislador ordinário, ditando-lhe diretrizes e obrigações no que diz respeito à edição de normas. Dessa forma, pode a Constituição Federal ser desrespeitada tanto pela ação quanto pela omissão do legislador, ocorrendo esta última modalidade quando a Lei Maior impuser ao Poder Legislativo o dever de editar lei específica, que, de sorte, resta descumprida.

Saliente-se que a omissão comentada não se circunscreve às normas programáticas, mas sim àquelas definidoras de direitos, as quais, na maioria das vezes, possuem até prazo para edição firmado no texto fundamental. De plano, insta delimitar que a própria CF traz em seu corpo mecanismos aptos para o combate à inconstitucionalidade por omissão, a saber: o mandado de injunção, no controle difuso; e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no controle concentrado.

Entretanto, ambos os instrumentos não tem sido contemplados pelo STF com efeitos concretos, circunscrevendo-se ambos somente para a constituição da mora – mora legislatoris – do Poder Legislativo. Mora esta que só se dará, efetivamente, após o lapso do prazo fixado pelo Poder Judiciário para a edição da lei faltante, prazo que deverá ser suficientemente razoável para permitir a apresentação, tramitação, discussão e votação de um projeto de lei.

Estabelecida e concretizada a mora legislatoris, possibilitado estará ao lesionado pleitear a indenização em ação própria, por estar sendo impedido do exercício de direito garantido constitucionalmente em virtude da inércia do legislador.

Essa foi a válvula de escape encontrada pelo Poder Judiciário, vez que entende que não devem ser conferidos efeitos concretos aos instrumentos que a Constituição Federal oferece acerca das omissões legislativas ^[10]. Destarte, é a ação indenizatória que efetiva e concretamente garantirá e satisfará o direito dos jurisdicionados que ao Poder Judiciário se socorram.

4.3. AÇÃO REGRESSIVA DO ESTADO

A regra dispõe que o Estado, quando paga a indenização ao lesado, posteriormente volta-se, em direito de regresso, contra o agente que perpetrou o dano, nas hipóteses em que este tenha agido com culpa. Todavia, não haverá a ação regressiva contra o legislador faltoso, haja vista que, segundo dispõe o art. 53 da Constituição Federal, "os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por suas opiniões, palavras e votos".

Assim, mesmo que o parlamentar apresente projeto de lei que, no futuro, venha a ser convertido em lei lesiva, nunca será responsável pessoalmente pelos prejuízos que pelos cidadãos possam ser experimentados, ensejando somente a responsabilidade do Estado.

Por ser a lei ato complexo, qualificado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (apud DINIZ, 2005, p. 643) como aquele onde "ocorre fusão de vontades ideais de vários órgãos, que funcionam, destarte, como vontade única para formação de um ato jurídico", não há como se responsabilizar, de igual forma, integrantes de comissões do Poder Legislativo ou parlamentares que favoravelmente tenham se manifestado à aprovação da lei lesiva ^[11].

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A responsabilidade civil é instituto que, por sua definição, enseja a um indivíduo que cause dano a outrem a obrigação de repará-lo. Entretanto, existem situações em que o infrator ver-se-á isento de predita obrigação, como, v.g., as hipóteses de caso fortuito, de força maior, e também de culpa da vítima, exclusiva ou mitigada na proporção em que a vítima deu causa ao evento danoso.

Com a evolução deste instituto, o Estado também passou a ser exposto à responsabilidade civil, sendo abandonada, desta maneira, a teoria da irresponsabilidade estatal. Em um primeiro momento, o Estado só era responsabilizado por seus atos de gestão, quando agia como o indivíduo; continuando imune no que versava aos atos de império. Era esta a teoria civilista, que, com o passar do tempo, evoluiu para a teoria publicista, segundo a qual o Estado obrigava-se sempre e diretamente pelos atos de seus agentes.

Hodiernamente, a responsabilidade do Estado encontra-se preconizada em nossa Carta Magna, no art. 37, § 6º. Nossos doutrinadores entendem que o lecionado neste dispositivo aplica-se às teorias do risco administrativo e do dano objetivo.

Como já exaustivamente frisado no corpo deste trabalho, atos legislativos são aqueles emanados pelo Poder Legislativo, que se configuram na edição de normas que passem pelo procedimento constitucionalmente estabelecido para tanto.

Assim sendo, várias são as observações que hão de ser feitas, tendo em vista a responsabilidade estatal por atos legislativos em virtude da previsão constitucional apontada.

Primeiro, tem-se que exaltar que o Estado é responsável por todos os atos emanados por seus agentes, indiferente a que Poder eles estejam vinculados. É o que se vê disposto no parágrafo 6º, art. 37, da Constituição Federal.

Pelo explicitado, nenhum dos argumentos favoráveis à retrógrada teoria da irresponsabilidade têm base jurídica e lógica o suficiente para serem respeitados. Se o fossem, configurariam um manto para acobertar o desleixo de agentes legislativos, retirando-os da apreciação popular por seus atos, o que não seria concebível.

Consoante declinado, responderá o Estado pelos atos legislativos, quando estes forem inconstitucionais ou por sua falta de abstração e generalidade vir a causar danos à(s) determinada(s) pessoa(s). Também ensejarão a responsabilidade estatal as omissões legislativas no que concerne a direitos estabelecidos constitucionalmente, bem como o ato legislativo constitucional, desde que impinja dano injusto a qualquer cidadão.

Todavia, para a caracterização da responsabilidade estatal, mister se fará o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo indivíduo e a lei apontada como ensejadora desse prejuízo.

Apresentada também restou a irresponsabilidade pessoal dos parlamentares pela apresentação de projetos de lei, ou aprovação dos mesmos, que venham a causar danos aos integrantes da coletividade, tendo em conta a previsão expressa do art. 53 da CF nesse sentido.

A responsabilização do Estado por ato do Poder Legislativo, em sua atribuição natural que é a de editar leis, é apenas uma brisa na ventania que se gostaria de desencadear na busca de uma melhoria e aperfeiçoamento das funções do Estado, pois, se em um futuro objetivar-se que o Estado Brasileiro respeite suas instituições, deve-se cobrar agora, no presente.

Espera-se que isto ocorra, resultando no crescimento e fortalecimento de um país cada vez mais democrático, humanitário e justo.

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Notas

⁰¹ Segundo o CCB/2002, não se fala mais em culpa presumível, e sim em responsabilidade objetiva.

⁰² Como dito anteriormente, detentora de direitos e deveres.

⁰³ Essa teoria proclamava a responsabilidade subjetiva do Estado, que orientou a edição do art. 15 do Código Civil Brasileiro de 1916: "Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a seu dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano".

⁰⁴ Hely Lopes Meirelles (2005, p. 560) justifica o motivo da utilização do termo Administração Pública ao invés de Estado. Data venia, transcreve-se aludida nota:

Preferimos a designação responsabilidade civil da Administração Pública ao invés da tradicional responsabilidade civil do Estado, porque, em regra, essa responsabilidade surge dos atos da Administração, e não dos atos do Estado como entidade política. Os atos políticos, em princípio, não geram responsabilidade civil, como veremos adiante. Mais próprio, portanto, é falar-se em responsabilidade da Administração Pública do que em responsabilidade do Estado, uma vez que é da atividade administrativa dos órgãos públicos, e não dos atos do governo, que emerge a obrigação de indenizar.

⁰⁵ Vez que estes exteriorizam a vontade do ente Estado.

⁰⁶ Em homenagem ao princípio da eqüidade.

⁰⁷ RDP 189/305; RT 431/141; RJTJSP 131/124; RTJ 2/121, 65/799; JSTF 189/21, RDA 20/42, 81/133, 189/305, 191/175 (citações retiradas das obras citadas no corpo deste trabalho de Yussef Said Cahali e Gabriel Lacerda Troianelli).

⁰⁸ "O simples provimento da Turma julgadora que, em caso sub judice, recusa aplicação da lei, a pretexto de ser a mesma inconstitucional, deixa incólume a norma legal na sua existência, validade e eficácia, sabido que a declaração da inconstitucionalidade da lei reclama quorum e procedimentos específicos; não se legitimando, assim, a pretensão indenizatória de danos à causa de uma lei cuja inconstitucionalidade não tenha sido regularmente declarada pelo tribunal competente".

⁰⁹ Isso porque é possível a modulação dos efeitos, em decisão a ser tomada por 2/3 dos ministros do STF.

¹⁰ Entende a Suprema Corte Constitucional que impor obrigação de editar determinada lei ao Poder Legislativo infringiria o princípio da separação dos Poderes, predito no art. 2º da CF.

¹¹ RDA 8/133, 20/42, 56/243, 144/162; RT 431/141; RJTJSP 122/52, 131/124; todas citadas por M. H. Diniz (2005, p. 643).