Sistema nacional de combate à lavagem de dinheiro e de recuperação de ativos

Sumário: — 1. Introdução — 2. O Sistema Nacional Anti-Lavagem de Dinheiro — 2.1. O crime de lavagem de dinheiro — 2.2. Estado brasileiro e lavagem de dinheiro -2.3. Subsistema de prevenção à lavagem de dinheiro -2.4. Subsistema de repressão à lavagem de dinheiro — 2.5. Subsistema de recuperação de ativos — 3. Instrumentos para a recuperação de ativos -4. Dificuldades operacionais — 5. Repatriação de ativos. — 6. Conclusões — 7. Referências bibliográficas.

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1.Introdução

A Convenção de Viena de 1988 para o combate ao narcotráfico marca, no plano normativo, o início das preocupações mundiais com a lavagem de dinheiro.

De fato, foi em meados da década de 1980 que várias nações começaram a introduzir em suas legislações dispositivos destinados a punir a utilização de bens ou valores oriundos de atividades criminosas, tipificando inicialmente o uso, movimentação, ocultação ou disposição de ativos oriundos do narcotráfico.

No entanto, as bases sobre as quais se construiu o conceito do crime de lavagem de ativos é bem mais antigo. Sêneca, em Roma, já alertava que "Cui prodest scelus is fecit", ou seja, "aquele que se beneficia do crime, criminoso é".

Com o incremento da globalização econômica, era de se esperar que os fatores positivos que favoreceram a interação dos mercados globais fossem apropriados por organizações criminosas nacionais [1] (as tradicionais "máfias") e já então por grupos criminosos transnacionais, especializados em contrabando, tráfico de drogas, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de animais silvestres, entre outros delitos.

De fato, a maior facilidade de interação à distância com a difusão das telecomunicações e da internet, a maior facilidade de transporte de bens por todo o globo e a eliminação de barreiras domésticas à livre circulação de pessoas e valores são fatores que não foram ignorados pelos operadores de atividades ilícitas desencadeadas em vários pontos do Brasil e de outros países, com o fim de adquirir, transportar e distribuir drogas, mercadorias contrafeitas, armas e munições. O quadro logístico montado para atender a legítimos negócios internacionais passou a ser utilizado por organizações criminosas de todo o mundo. E as vantagens econômicas advindas desses negócios ilícitos passaram a transitar pela economia global, contando com as mesmas facilidades dos capitais legítimos.

Se a globalização econômica forneceu o espaço e os meios para a prática de crimes transnacionais bastante vantajosos, também fez surgir os instrumentos para enfrentá-los. Uma espécie de globalização do combate ao crime está em curso. As nações perceberam que os velhos esquemas de soberania, que limitam a persecução criminal aos limites dos seus territórios nacionais, não mais atendem as necessidades de combate ao crime organizado.

As organizações criminosas convergiram e buscam vantagens econômicas em toda parte, vez por outra usando sistemas clandestinos de movimentação de capitais e outras vezes valendo-se dos sistemas financeiros legítimos, explorados por agentes especializados em criminalidade econômica e na legitimação de capitais ilícitos.

A preocupação com a higidez da economia mundial e com a proteção de uma legítima economia de mercado acentuou o interesse dos países na repressão à lavagem de dinheiro. Vários tratados internacionais multilaterais foram firmados com o objetivo de uniformizar os arcabouços legislativos nacionais para o combate à corrupção, ao crime organizado, ao tráfico de drogas e, conseqüentemente, à lavagem de dinheiro.

No entanto, não se pode negar que o salto mais significativo nessa perspectiva evolutiva de um sistema global anti-lavagem de ativos deu-se a partir de 2001, após os ataques terroristas a alvos em Nova Iorque e em Washington. Depois da trágica e bem-sucedida investida da Al Qaeda, os Estados Unidos modificaram sua legislação interna, tornando-se mais rigorosa, mediante a adoção do USA Patriot Act, e passaram a exercer forte pressão em foros internacionais na ONU, na OEA, na OECD e no GAFI para a preparação de instrumentos internacionais e domésticos de combate ao terrorismo e ao seu financiamento.

Nesse mesmo prisma, os Estados Unidos e outros países considerados alvos potenciais de ataques terroristas, principalmente da Europa, incrementaram seus instrumentos de cooperação internacional para a persecução de crimes de lavagem de dinheiro e de delitos praticados por organizações criminosas. Esse modelo, em que a cooperação internacional assume papel de relevo, vem sendo seguido por outras nações, inclusive por países emergentes como o Brasil.

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2. O Sistema Nacional Anti-Lavagem de Dinheiro

2.1. O crime de lavagem de dinheiro

Em termos simples, o crime de lavagem de dinheiro ou lavagem de ativos [2], é um delito parasitário. Tal como o delito de receptação, embora os crimes da Lei n. 9.613/98 gozem de autonomia típica e processual, dependem da existência de um delito antecedente para sua configuração. Ou seja, só haverá o crime de receptação do art. 180 do Código Penal se a coisa alheia móvel for produto de um crime anterior, como o roubo ou o furto. Do mesmo modo, só haverá lavagem de ativos quando se puder demonstrar, ainda que por indícios, que o objeto do crime de lavagem (o ativo) derivar de um outro delito. Este delito antecedente será necessariamente um crime que gere vantagem econômica. Esta vantagem econômica é representada pelos ativos que serão objeto da reciclagem.

Grosso modo, o que se pune com o crime de lavagem de dinheiro é o "uso" do dinheiro sujo, isto é, qualquer forma de movimentação ou disposição ou apropriação ou ocultação de valores de origem ilícita. Assim, é objetivo do Estado estancar o ciclo desse dinheiro sujo na economia, de modo a impedir a legitimação dos capitais oriundos de atividades criminosas e sua integração a atividades econômicas regulares.

No quadro atual da legislação brasileira, apenas os crimes listados no art. 1º da Lei n. 9.613/98 são considerados antecedentes para os fins de lavagem de dinheiro. Com isso, somente tais delitos podem gerar produto ou proveito ilícito que poderá ser objeto da reciclagem de capitais [3].

A existência de um rol de delitos precedentes limita a atuação dos sistemas de prevenção e repressão ao crime de lavagem de dinheiro, na medida em que ficam de fora do esquema normativo contravenções penais importantes, como a de exploração de jogos de azar, e crimes graves como o roubo, a extorsão mediante seqüestro e todos os delitos cometidos mediante paga.

2.2. Estado brasileiro e lavagem de dinheiro

Não é difícil compreender por que a comunidade das nações e também o Estado brasileiro têm-se ocupado da prevenção e do combate à lavagem de dinheiro.

Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a lavagem de dinheiro não se restringe a um problema de criminalidade fiscal. Não é apenas a arrecadação do Estado que está em jogo. Mais do que isso. Está em jogo o desenvolvimento nacional, a higidez da economia, a livre e justa concorrência, a probidade na administração, a saúde pública, a segurança da sociedade e outros tantos bens jurídicos relevantes, sejam eles os tutelados diretamente pelos tipos penais antecedentes, sejam os bens jurídicos de índole econômica protegidos pelo crime de lavagem de dinheiro.

De fato, são inúmeros os efeitos deletérios da lavagem de capitais, que são mais gravosos quando considerada a economia das nações subdesenvolvidas. A prática da reciclagem supõe a existência de graves crimes antecedentes. Logo, a continuidade da lavagem de dinheiro significa que esses delitos precedentes, como o narcotráfico, o terrorismo, a corrupção e o tráfico de armas, não cessarão e seguirão como uma realidade ameaçadora para a sociedade.

De igual modo, ao tempo em que contribui para "legitimar" capitais de origem ilícita, a prática da lavagem acaba por prover novos recursos para outros delitos. Então, o crime de reciclagem subsidia outros delitos, alimentando as engrenagens de organizações criminosas e enriquecendo ilicitamente os agentes das atividades precedentes e os próprios recicladores especializados nessa atividade econômica clandestina.

O fluxo de grandes somas de dinheiro sujo na economia provoca distorções nos mercados financeiros. Investimentos sem origem podem causar oscilações em bolsas de valores e gerar prejuízos para investidores. Além disso, a lavagem de dinheiro contribui para eliminar empreendimentos legítimos que não contam com o aporte fácil de dinheiro ilícito. Empresas que não dispõem de capital oriundo de atividades ilícitas, ao concorrerem com empresas que lavam dinheiro, enfrentarão condições mais difíceis de concorrência e poderão sucumbir, levando ao desemprego e ao desamparo seus empregados, piorando os níveis de desenvolvimento nacional.

No mesmo prisma, o desaparecimento de uma empresa ética favorecerá a formação de oligopólios ou monopólios e sujeitará os consumidores a preços menos favoráveis e a produtos de menor qualidade e diminuirá a arrecadação do Estado, empobrecendo o país.

Por essas eloqüentes razões, os Estados nacionais não podem ignorar o fenômeno da lavagem de dinheiro. A questão não é uma abstração que se cinja a números. São concretos e às vezes dolorosos, os danos causados à sociedade pela lavagem de dinheiro. De um lado, desemprego, vultosos prejuízos econômicos para empresários e investidores, diminuição dos índices de desenvolvimento humano, corrupção e insegurança pública e redução da arrecadação de impostos e de investimentos em educação e saúde. De outro lado, o enriquecimento ilícito e a utilização indevida de valores oriundos de graves crimes. Por isso, o Estado deve cumprir a regra padrão no combate à lavagem de dinheiro: "Follow the money" [4].

2.3. Subsistema de prevenção à lavagem de dinheiro

Antes, na antiga Roma, discutia-se a legitimidade da cobrança de impostos sobre os mictórios públicos. Resolveu-se a questão com a célebre frase "Non olet". Não importava a origem dos recursos públicos dados à tributação. Hoje, o dinheiro continua "não tendo cheiro", mas agora o Estado ocupa-se não apenas de tributar toda a sorte de rendimentos, sejam eles lícitos ou ilícitos, mas também de confiscar em sua totalidade valores que tenham sido obtidos ilicitamente. Este é um dos objetivos a que se presta o sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro: a sufocação econômica da organização criminosa e dos agentes e beneficiários da reciclagem de capitais.

O direito penal sempre esteve focado na aplicação de penas privativas de liberdade aos criminosos, entre outras sanções corporais. Atualmente, embora continue sendo objetivo do Ministério Público obter a condenação de delinquëntes a penas de prisão e de multa criminal, há a necessidade de eliminar as forças econômicas das empresas criminosas, mediante a decretação judicial de perdimento de bens ou a consumação de perdimento administrativo.

O melhor momento para enfrentamento do crime de lavagem de dinheiro é na sua etapa inicial, da captação e concentração dos recursos ilícitos oriundos do crime antecedente, chamada de pré-lavagem. Nesse instante, o reciclador ainda não terá podido adotar as medidas de dissimulação (uso de interpostas pessoas, utilização de off-shores, ocultação patrimonial), caracterizadoras da lavagem de dinheiro propriamente dita.

A fase seguinte será a de integração dos valores ilícitos ao patrimônio do agente ou à economia regular (pós-lavagem), momento em que, tendo em vista a falta de provas documentais ou testemunhais, será extremamente difícil ao Ministério Público provar em juízo que os bens ou valores em consideração são oriundos do crime antecedente. A esta altura, mediante operações realizadas para a legitimação dos ativos ilícitos, o reciclador já terá logrado "desidentificar" os valores, de modo a destacá-los de sua origem e dissociá-los do autor do crime-base.

Assim, considerando a dificuldade da vinculação do produto ou do proveito do crime de lavagem ao dinheiro ilícito derivado dos crimes antecedentes, é necessário centrar os esforços do Estado no sistema de prevenção à lavagem de ativos, deixando o sistema de repressão para aqueles casos em que tiver sido impossível evitar a consumação da reciclagem.

Esta visão veio embutida na Lei de Lavagem de Dinheiro, aprovada em 1998. Realmente, além de listar os delitos antecedentes e tipificar o crime de lavagem de dinheiro, em modalidades dolosas previstas no art. 1º, caput, §§1º e 2º da Lei n. 9.613/98, regular temas processuais (arts. 2º a 6º) e estabelecer uma regra supletiva de cooperação internacional (art. 8º), a Lei de Lavagem de Dinheiro instituiu o sistema brasileiro de prevenção e combate ao crime de lavagem de dinheiro, na medida em que:

• criou o COAF (arts. 14 a 17), como unidade de inteligência financeira do sistema nacional de prevenção;

• estabeleceu regras de compliance (adequação) para certos sujeitos obrigados, integrantes de setores econômicos relevantes (arts. 9º a 11);

• instituiu a responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados (art. 12);

• criou o cadastro nacional de clientes do sistema financeiro nacional (art. 10-A).

A lei brasileira segue o modelo sugerido pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), criado em 1989 sob os auspícios da OCDE e do G-8. No ano seguinte, o GAFI, também conhecido como Financial Action Task Force (FATF), expediu suas 40 Recomendações, que servem de standard para a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro. O GAFI reúne as unidades de inteligência financeira dos vários países chamados cooperantes, inclusive o COAF, e tem representações regionais, a exemplo do GAFI-SUD, onde congregam os países sulamericanos.

As unidades de inteligência financeira, identificadas internacionalmente pela sigla FIU (financial intelligence unities), são responsáveis pela coleta, análise e difusão de informações financeiras, quando presentes operações suspeitas. As FIU são os órgãos centrais do sistema de prevenção ao crime de lavagem de dinheiro, pois recebem comunicações de operações financeiras prestadas pelos sujeitos obrigados, isto é, pelas pessoas físicas e jurídicas que operam em certos segmentos econômicos, como instituições financeiras, corretoras de títulos e valores mobiliários, empresas que comercializam bens de alto valor, empresas de factoring, entre outras.

Ainda no plano internacional, o Grupo de Egmont [5] reúne várias unidades de inteligência financeira, dele também participando o COAF, a FIU brasileira.

O trabalho do COAF é extremamente importante para a prevenção do crime de lavagem de dinheiro. Mas as informações prestadas pelo Conselho também são indispensáveis para a persecução criminal, auxiliando a identificação de todos os autores e co-autores do crime e a localização dos ativos reciclados, de modo a permitir a condenação dos culpados e o perdimento do proveito, produto e instrumentos do crime.

No sistema brasileiro anti-LD, há ao lado do COAF outros órgãos que recebem comunicações de operações suspeitas (COS). É o caso do Banco Central do Brasil (BACEN), que recebe as notícias das instituições financeiras sujeitas à sua fiscalização e as repassa ao COAF. O mesmo padrão é seguido por outros órgãos nacionais, como a SUSEP e a CVM, que recebem as comunicações das pessoas jurídicas que atuam nos segmentos de seguros e de valores mobiliários.

As bases de dados da UIF brasileira são também alimentadas por informações oriundas das congêneres estrangeiras. O sistema é de dupla via. Os informes reunidos pelo COAF são repassados ao Ministério Público Federal, ao Ministério Público do Estado respectivo e à Polícia Federal, a fim de possibilitar o bloqueio da operação financeira em curso e/ou permitir o início da investigação criminal e ao final a propositura da ação penal.

O funcionamento do sistema de prevenção não depende apenas das unidades de inteligência financeira e dos demais órgãos envolvidos. É essencial o envolvimento do setor privado, especificamente dos segmentos econômicos que são obrigados pela Lei n. 9.613/98 a reportar as atividades suspeitas de seus clientes. Os sujeitos obrigados devem manter cadastros com a identificação completa de clientes, devem realizar o escrutínio das operações.

Essas obrigações refletem a política de prevenção conhecida pela sigla KYC ("know your customer".) Cabe aos sujeitos obrigados conhecer os seus clientes. Somente mediante o conhecimento da estrutura, composição e meios de pessoas jurídicas e da profissão, atividades e rendimentos das pessoas físicas, os sujeitos obrigados podem averiguar se determinadas compras, vendas, aplicações, movimentações são, ou não, de natureza suspeita. Percebe-se, portanto, que os sujeitos obrigados funcionam como torres de vigia (gatekeepers), que são responsáveis pela higidez do sistema financeiro e da economia, de modo a impedir a circulação de ativos ilícitos e a consumação de negócios jurídicos ilegítimos.

Constatada a relevância da colaboração dos sujeitos obrigados, pode-se compreender a importância de exigir a observância por essas pessoas jurídicas de suas obrigações no sistema anti-LD. É o que se chama de compliance, palavra de língua inglesa para adequação ou cumprimento. As empresas obrigadas devem contar com setores ou departamentos encarregados da identificação completa dos clientes, da manutenção por cinco anos do registro de operações financeiras realizadas por eles, do acompanhamento dessas operações e da apresentação de informes sobre negócios jurídicos suspeitos, mantendo o sigilo em relação ao cliente.

Há várias circunstâncias que permitem identificar uma operação suspeita. São as red flags, ou bandeiras vermelhas. A Carta Circular BACEN n. 2826/01 lista uma série de atividades suspeitas que instituições financeiras devem acompanhar, registrar e comunicar ao Banco Central, a saber:

• Alterações substanciais na rotina da conta bancária

• Grande atividade por wire transfer

• Operações sem sentido econômico

• Uso de várias contas simultaneamente

• Movimentação incompatível com o negócio ou a profissão

• Relações com paraísos fiscais

• Estruturação de operações com fracionamento de depósitos ou remessas

• Recusa em informar origem de recursos ou a própria identidade

• Inconsistência documental

Não está tipificado o crime de falta de comunicação de operações suspeitas. No entanto, os sujeitos obrigados que descumprem a Lei n. 9.613/98 podem responder administrativamente perante o COAF ou o órgão regulador correspondente e podem ser acionados criminalmente (as pessoas físicas controladoras) como co-autores ou partícipes do crime de lavagem de dinheiro, com base no art. 13 do Código Penal, que cuida da relevância causal da omissão. Vale dizer, a falta de compliance pode favorecer a prática do crime, pois "considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido".

"Relevância da omissão

§2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado . O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância"

2.4. Subsistema de repressão à lavagem de dinheiro.

No âmbito federal, a persecução criminal dos crimes de lavagem de dinheiro está concentrada nas Varas Especializadas já instaladas em vários Estados da Federação, a partir de resolução do Conselho da Justiça Federal, expedida em 2003.

A investigação desses delitos, quando de competência federal, cabe ao Ministério Público Federal e à Polícia Federal, quase sempre com o apoio operacional ou de informações da Receita Federal e do Banco Central do Brasil e de outros órgãos da União, a exemplo do próprio COAF.

A ação penal tramitará em juízo, atendidos o contraditório e a ampla defesa, até final decisão do Poder Judiciário.

2.5. Subsistema de recuperação de ativos.

Para o efetivo combate à lavagem de dinheiro não basta a punição criminal dos agentes. É imprescindível centrar esforços para o bloqueio e a decretação do perdimento de valores oriundos de atividades criminosas e a recuperação de ativos para o Estado.

Cabe ao Ministério Público Federal, no que diz respeito às causas criminais de competência da Justiça Federal, e à luz dos arts. 109 e 129 da Constituição, promover as medidas judiciais necessárias ao seqüestro ou ao arresto de bens que sejam produto ou proveito de crime, de modo a permitir, ao final da ação penal, a decretação do perdimento judicial de tais ativos.

O MPF também poderá proceder à recuperação de ativos usando a via da ação de ressarcimento de dano e da ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa, prevista na Lei n. 8.429/92, na medida em que as punições listadas no art. 12 dessa lei vão desde a aplicação de uma multa civil, à reparação do dano, passando pela devolução dos valores indevidamente acrescidos ao patrimônio do agente público ímprobo.

Frise-se que os atos de improbidade administrativa, que são de natureza cível, podem configurar, ao mesmo tempo, crimes contra a Administração Pública, tipificados no Código Penal, na Lei de Licitações e em outras normas criminais. Considerando que essses delitos são também considerados antecedentes para efeito de lavagem de dinheiro, percebe-se a relação entre os temas da improbidade administrativa e da lavagem de ativos.

Todavia, diferentemente do que se passa no campo criminal, no aspecto cível, o tema da recuperação de ativos tem outros atores. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a Advocacia Geral da União (AGU) e os órgãos correspondentes da estrutura dos Estados-membros têm legitimidade para atuar em juízo em execuções fiscais e em outras ações cíveis, assim como em ações de improbidade administrativa.

Não se pode deixar de mencionar, como órgão do sistema, o Departamento de Cooperação Jurídica Internacional e de Recuperação de Ativos (DRCI). Criado em 2003 por decreto presidencial, o DRCI tem dúplice função. A primeira é a de atuar como autoridade central do sistema de cooperação internacional na quase totalidade dos tratados bilaterais e multilaterais de categoria penal firmados pelo Brasil, com exceção do acordo Brasil-Portugal, no qual a autoridade central é o Centro de Cooperação Jurídica Internacional (CCJI) da Procuradoria Geral da República.

A segunda atribuição do DRCI é a de colaborar com os órgãos de persecução criminal e com as demais entidades encarregadas da recuperação de ativos, para a efetividade das medidas de recuperação do patrimônio da União e de seus entes, assim como para o confisco de valores obtidos em atividades criminosas, especialmente a lavagem de dinheiro.

O DRCI também é responsável pela coordenação da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) [6].

Em alguns países, existem agências independentes para a recuperação de ativos, como a Assets Recovey Agency (ARA), do Reino Unido, que tem independência operacional e atua com base no Proceeds of Crime Act 2002 (Lei sobre Produtos do Crime de 2002).

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3.Instrumentos para a recuperação de ativos.

Pouco a pouco, o Estado Brasileiro tem realizado esforços para aperfeiçoar seus mecanismos de prevenção e combate à lavagem de dinheiro. A ENCCLA, realizada pela primeira vez em 2004, em Goiás, tem cumprido a tarefa de reunir todos os órgãos envolvidos com o problema da lavagem de dinheiro e de apresentar metas anuais para cumprimento pelos órgãos responsáveis, como o Banco Central, a Receita Federal, o Ministério da Justiça, a CVM, o COAF, etc.

Muitos dos instrumentos de investigação e de persecução hoje existentes e em utilização pela Polícia, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário foram criados ou definitivamente implementados graças às metas da ENCCLA. É o que se deu com o Cadastro Nacional dos Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CCS), criado por uma emenda à Lei n. 9.613/98, que nela introduziu o art. 10-A. Tal cadastro, administrado pelo Banco Central do Brasil, somente foi implantado em virtude de negociações da primeira reunião da Estratégia Nacional de Combate à Lavagem de Dinheiro em 2004.

A implantação do BACEN-Jud, sistema de bloqueio de valores em tempo real, já em uso nas varas especializadas em combate à lavagem de dinheiro, e em outros juízos no País, também derivou de uma meta da ENCCLA.

Fruto da meta 4 da Encla 2006, o Info-Jud, sistema recentemente criado pela Secretaria da Receita Federal, permitirá ao Poder Judiciário (inicialmente mediante convênios firmados com os TRFs da 1ª e da 4ª Região) e, posteriormente, ao COAF e ao MPF o acesso eletrônico a informações fiscais, mediante a utilização do Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC).

Também merecem menção outras iniciativas isoladas de órgãos públicos integrantes do sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro. O BACEN estabeleceu regras tornando obrigatória a declaração de capitais brasileiros no exterior, desde que ultrapassem a cifra de cem mil dólares, conforme a Resolução CMN n. 2.911/2001.

Já o COAF expediu várias resoluções para regulamentar a atividade de certos sujeitos obrigados no cumprimento da Lei n. 9.613/98, a saber:

"Da Comunicação de Operações Financeiras

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar, abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, às autoridades competentes".

Listam-se a seguir algumas dessas normas setoriais expedidas pelo COAF para regular segmentos de mercado sujeitos à sua fiscalização direta:

• Resolução nº 01, de 13.04.1999 - Compra e Venda de Imóveis

• Resolução nº 02, de 13.04.1999 - Regula o segmento de Factoring

• Resolução nº 03, de 02.06.1999 - Segmento de Loterias e Sorteios

• Resolução nº 04, de 02.06.1999 - Jóias e Metais Preciosos

• Resolução nº 05, de 02.07.1999 - Segmento de Jogos de Bingo

• Resolução nº 06, de 02.07.1999 - Administradoras de Cartões de Crédito ou Credenciamento

• Resolução nº 07, de 15.09.1999 - Bolsas de Mercadorias e Corretores

• Resolução nº 08, de 15.09.1999 - Objetos de Arte e Antigüidades

• Resolução nº 10, de 19.11.2001 - Transferência de Numerário

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4. Dificuldades operacionais

São inúmeras as dificuldades que se apresentam para a efetivo combate à lavagem de dinheiro.

Inicialmente, vale lembrar que a Polícia, o Ministério Público e o Judiciário devem respeitar as leis e as garantias individuais previstas na Constituição na persecução a todo e qualquer tipo de delito, em obediência à Lei Maior da Nação assim como ao Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos).

A preocupação maior, quando se cuida da lavagem de dinheiro, está em não permitir a utilização no processo penal de provas ilicitamente obtidas e em respeitar a ampla defesa e o contraditório, garantias essas que, se ofendidas, fariam cair por terra todos os esforços para a punição dos culpados. Enquanto os agentes criminosos não têm limites em suas práticas, o Estado deve respeitar os direitos fundamentais.

Outra questão que se apresenta diz respeito ao emaranhado legislativo sobre o tema e a uma certa deficiência de nossa legislação específica, que ainda não está aptar a permitir uma persecução rápida e plena, para a proteção a importantes bens jurídicos para a sociedade. Esta afirmação é particularmente verdadeira quando se mira a Lei n. 9.613/98, com seu deficiente rol de delitos-base, e a Lei n. 9.095/95, que cuida das organizações criminosas, sem defini-las devidamente, sem tipificar o delito correspondente e sem estabelecer procedimentos adquados para a utilização de importantes técnicas especiais de investigação, como a entrega ou ação controlada e a captação de sinais ambientais.

Como se não bastasse, autoridades e servidores do Estado ainda não estão devidamente capacitados para lidar com esse tipo de criminalidade econômica, bastante complexa e que exige formação constante e a constituição de equipes multidisciplinares, para combate eficiente.

A tudo isso, como fatores que propiciam o crime de lavagem de dinheiro ou dificultam o sua repressão, somam-se problemas de obtenção de informações cadastrais de suspeitos junto a órgãos públicos e concessionárias de serviços públicos, a falta de controle concreto das nossas fronteiras, no que diz respeito à movimentação de pessoas e bens e à existência de um sistema paralelo e clandestino de movimentação de ativos, que utiliza casas de câmbio, doleiros, empresas de factoring e outros sistemas alternativos de remessa de valores e também se vale das facilidades dos inúmeros paraísos fiscais que existem no mundo [7].

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5. Repatriação de ativos

É extremamente difícil recuperar ativos em casos domésticos de lavagem de dinheiro. Quando o crime é transnacional, as dificuldades se acentuam.

O primeiro passo das autoridades de persecução criminal é identificar o autor do delito e também os ativos objeto da lavagem de dinheiro. Cumprida esta meta, passa-se ao rastreamento dos valores, mediante o seguimento da trilha documental deixada pelos recicladores, durante as várias operações de dissimulação.

Se o rastreamento for bem sucedido, busca-se o bloqueio judicial dos ativos e de seus derivados, onde quer que estejam. No Brasil, tem-se utilizado o BACEN-Jud para esta finalidade, mediante o uso de senha pessoal do juiz competente. Todavia, quando é necessário congelar ativos fora do País é necessária a expedição de um pedido de assistência internacional, seja pelo magistrado ou pelo Ministério Público, por meio da autoridade central.

Recebido o pedido de assistência, a autoridade central brasileira (o DRCI ou o CCJI) se encarregará de remeter o pedido à sua congênere no Estado requerido, para cumprimento da solicitação. Se todos os requisitos do pedido de cooperação fundado em tratado internacional estiverem presentes, a diligência de bloqueio será cumprida pelo Estado estrangeiro. Não existindo tratado específico em matéria penal, será possível a cooperação com base no princípio da promessa de reciprocidade ou com base em uma convenção multilateral que tenha regras próprias e subsidiárias sobre o tema.

Bloqueados os ativos no Brasil, será necessário acautelá-los e aguardar a decisão final da ação penal, para que sejam declarados definitivamente perdidos em favor da União, ou restituídos ao réu declarado inocente. Para evitar a deterioração dos bens apreendidos, que podem ser veículos, aeronaves, imóveis ou semoventes, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, poderá determinar a alienação antecipada de tais bens, para lhes preservar o valor, de forma que não haja prejuízo para o réu inocente, ou, na hipótese diversa, seja preservada alguma utilidade para o Estado em caso de condenação.

Se os bens forem bloqueados no exterior, poderá haver a entrega imediata pelo Estado requerido ou a manutenção dos bens sob cautela, até a decisão em ultima instância do caso brasileiro, tudo a depender da legislação do país estrangeiro.

De todo modo, a repatriação dos ativos bloqueados no exerior não é um procedimento simples, porque exige um requerimento de assistência internacional específico, com base em tratado, em lei interna do Estado requerido ou em promessa de reciprocidade. Também pode se dar a situação de partilha de ativos ou asset sharing, procedimento pelo qual o Estado requerido reserva para si parte dos valores indisponibilizados para indenizar-se pela cooperação prestada.

Como quer que seja, o que reste dos procedimentos internos ou internacionais de recuperação de ativos, após a indenização das vítimas e terceiros de boa-fé e depois da partilha internacional, deverá ser destinado à União, tanto nas ações penais de competência federal, quanto nas de competência estadual. O anteprojeto da nova lei de lavagem de dinheiro prevê a destinação dos ativos recuperados ao tesouro estadual, quando a ação penal tiver curso perante a Justiça do Estado.

A OEA recomenda no art. 7º do Regulamento Modelo apresentado pela CICAD que os bens, produtos ou instrumentos de crimes declarados perdidos sejam destinados aos órgãos que tenham participado direta ou indiretamente do bloqueio ou do procedimento de perdimento.

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6.Conclusões

O sistema brasileiro de prevenção e combate à lavagem de dinheiro está sendo montado e posto à prova. Até aqui a ENCLLA tem contribuído para aperfeiçoá-lo. As varas especializadas criminais da Justiça Federal, embora ainda não inteiramente estruturadas, representam uma excelente iniciativa para a racionalização do combate ao crime organizado e à lavagem de dinheiro.

Para que o sistema nacional anti-LD funcione a contento são necessários uma reforma legislativa que atinja as normas-chave, o aprofundamento de programas de capacitação de autoridades e servidores nos moldes do PNLD e a especialização de juízos e unidades da Ministério Público e da Polícia, na área federal e também nos Estados-membros.

O magistrado italiano Giovanne Falcone, que se tornou famoso por sua luta contra a máfia, disse em 1992 que "a coisa mais revolucionária que alguém pode fazer na Sicília é aplicar a lei e punir os culpados". Falcone foi assassinado tentando alcançar essa meta: fazer cumprir a lei. Esta deve ser também a nossa revolução no Brasil.

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7. Referências bibliográficas

ARAS, Vladimir. Lavagem de dinheiro, evasão de divisas e cooperação internacional: o caso Banestado. In: ROCHA, João Carlos de Carvalho; HENRIQUES FILHO, Tarcísio Humberto Parreiras; CAZETTA, Ubiratan (coord.). Crimes contra o sistema financeiro nacional: 20 anos da Lei n. 7.492/86. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

BANCO CENTRAL DO BRASIL. Sistema financeiro nacional. Disponível em: www.bcb.gov.br. Acesso em: 14. mar. 2006.

BRASIL. Estratégia nacional de combate à lavagem de dinheiro. Brasília: Ministério da Justiça, 2004-6. Disponível em: http://www.mj.gov.br/drci. Acesso em: 14. mar. 2006.

BRASIL. Lei n. 9.613/98. Dispõe sobre a lei de lavagem de dinheiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/legisla.htm. Acesso em: 6. nov. 2006.

BRASIL. Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004. Promulga a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional

. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/legisla.htm. Acesso em: 6. nov. 2006.

BRASIL. Decreto n. 5.016, de 12 de março de 2004. Promulga o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea.

. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/legisla.htm. Acesso em: 6. nov. 2006.

BRASIL. Decreto n. 5.017, de 12 de março de 2004. Promulga o Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças.

. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/legisla.htm. Acesso em: 6. nov. 2006.

CONSELHO DE ACOMPANHAMENTO DE ATIVIDADES FINANCEIRAS. Relatório de Atividades de 2005. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/coaf. Acesso em: 6. nov. 2006.

CONSELHO DE ACOMPANHAMENTO DE ATIVIDADES FINANCEIRAS. Resoluções. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/coaf. Acesso em: 6. nov. 2006

DEPARTAMENTO DE COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E DE RECUPERAÇÃO DE ATIVOS. Disponível em: http://www.mj.gov.br/drci. Acesso em: 6. nov. 2006.

FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005.

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Notas

1. Para um conceito de organização criminosa, ou grupo criminoso organizado, vide o art. 2 da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), integrada ao direito brasileiro pelo Decreto n. 5.014, de 12 de março de 2004. É esse conceito que baliza a especialização das varas criminais federais encarregadas do julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, a exemplo das varas especializadas federais de Curitiba/PR. Assim, grupo criminoso organizado é o "grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".

2. Embora consagrada em outros idiomas, é de se evitar a expressão "branqueamento" de capitais.

3. O anteprojeto da nova lei de lavagem de dinheiro prevê a eliminação do rol hoje existente. Se aprovado, qualquer infração penal (e não apenas "crime") que produza alguma forma de vantagem econômica será considerada crime antecedente para efeito de lavagem de dinheiro.

4. "Siga o dinheiro". A expressão indica a necessidade de seguir a trilha dos valores ilícitos para determinar a autoria do crime. Hoje, também representa a necessidade de buscar os bens e valores ilícitos para apreendê-los e confiscá-los.

5. Vide www.egmontgourp.org

6. O novo "C" da antiga sigla ENCLA foi introduzido na etapa de 2007, na reunião preparatória realizada em Pirenópolis, em novembro de 2006, para a inclusão expressa da corrupção nas metas da estratégia nacional.

7. A Instrução Normativa SRF n. 188/2002 lista os países e territórios que o Brasil considera paraísos fiscais, onde a tributação é favorecida e há dificuldade de obtenção de dados bancários, comerciais e fiscais.