Juizado Especial Cível de São Miguel Paulista
Processo 219/99.
Vistos.
INTRODUÇÃO
A exemplo do que foi feito por ocasião do bloqueio dos ativos feito pelo plano Collor, é chegada a hora de o Poder Judiciário ter a coragem de tomar decisões importantes para uma grande coletividade, pois está diante de algo novo que é a alta do dólar e suas conseqüências sobre os contratos de leasing, entre outros.
A dificuldade maior, do ponto de vista jurídico não está na alta do dólar, um fenômeno de natureza puramente econômica, mas sim nas suas repercussões jurídicas. O julgamento judicial, sem se alhear à realidade, deve aplicar não só ou principalmente regras de economia, mas principal ou exclusivamente regras jurídicas. O que move a lógica do jurista não é o dinheiro, mas o direito.
Portanto, no julgamento deste caso, atentarei mais para as regras jurídicas e não as regras econômicas. Este julgamento, parece desnecessário dizer, é um julgamento jurídico e não um julgamento econômico. Digo isso para colocar as coisas em seus devidos lugares, pois as empresas de leasing escrevem sedutores argumentos econômicos para conduzir o raciocínio dos juízes menos atentos ao julgamento jurídico que lhes interessam, que preservem os seus interesses financeiros.
Infelizmente, o Código de Defesa do Consumidor é na verdade um grande desconhecido. Ele é novo e veio para tutelar uma categoria de pessoas que nem sempre tem acesso à justiça, o que tem mudado com a recente instalação efetiva dos juizados de pequenas causas. Isso significa que ele pouco tem sido aplicado, principalmente pelos juízes das "grandes causas" e pelos Tribunais em geral, que de tão sobrecarregados pelo acúmulo de trabalho acabam não se aprofundando no estudo dos temas mais recentes, como é o caso do direito do consumidor.
É delicado tratar deste assunto, mas a verdade é que muitos dos juízes ingressaram na carreira antes de existir o Código de Defesa do Consumidor e poucas vezes foram forçados a estudá-lo para aplicá-lo, principalmente na parte contratual.
De outro lado, os juízes mais novos, salvo raríssimas exceções, não tiveram a devida formação universitária no que diz respeito aos direitos do consumidor, pois, de uma maneira geral, o Código de Defesa do Consumidor é pouco ou nada estudado nas Faculdades de Direito.
Feitas estas considerações iniciais, indico como leitura obrigatória para aqueles que têm a humildade de admitir que precisam conhecer melhor o Código de Defesa do Consumidor a obra chamada: Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, editora Forense Universitária, 5ª edição, de autoria de Ada Pelegrini Grinover, Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari. Estas pessoas trabalharam na elaboração da lei que fundamenta o pedido de revisão do contrato e são autoridades máximas para falar do assunto, pois vários são grandes especialistas em direito do consumidor com profundo conhecimento do nosso direito e do direito comparado. É nas palavras deles que confio e não na de pessoas que podem estar de boa fé, mas que não estão devidamente formadas e sim, respeitosamente, deformadas pela repetição de antigas lições jurídicas que estão em total descompasso com a realidade de hoje. Indico ainda a coleção de livros e a revista que a Editora Revista dos Tribunais tem publicado só para o tema Direito do Consumidor. Deve-se primeiro estudar para só depois falar sobre algo tão novo, importante e ainda desconhecido como o direito do consumidor.
FUNDAMENTAÇÃO
DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Antes de mais nada, é preciso deixar bem claro que o Código de Defesa do Consumidor se aplica às operações financeiras, bancárias e de leasing. É claro que nessa área aplicam-se também as regras do Banco Central, mas estas não podem prevalecer sobre uma lei que é de ordem pública e de interesse social, como se vê do art. 1º do CDC.
As normas de ordem pública tutelam interesses maiores, que prevalecem sobre os interesses individuais das partes e não podem por estas serem afastadas. Em muitos casos visam a proteger a parte mais fraca na relação contratual, como é o caso do consumidor. O Direito do Trabalho, mais conhecido do que o Direito do Consumidor é rico em normas de ordem pública, como as que estabelecem direitos aos empregados a férias, horas extras, 13º salário, insalubridade, periculosidade, etc. Qual empregador pagaria isso, se não por força de uma lei absolutamente obrigatória, ou seja, de ordem pública? Nem mesmo se um empregado assinar um contrato dizendo que abre mão de seu descanso semanal remunerado isso terá valor jurídico. É por isso que qualquer cláusula contratual que retira direitos - ainda mais direitos básicos - é nula de pleno direito (art. 51 do CDC).
O art. 3º diz que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Não bastasse essa redação clara, o parágrafo segundo diz que serviço é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista. Alguém duvida que Código de Consumidor se aplica à empresas de leasing, que atuam como se fossem Bancos? As empresas de leasing atuam como verdadeiros braços dos Bancos, tanto que qualquer agência fornece esse tipo de serviço, que é parecido com um financiamento, embora na verdade seja um tipo de locação (arrendamento mercantil).
São isoladas e equivocadas as decisões que não aplicam o Código de Defesa do Consumidor ao leasing, como uma recentemente publicada no Boletim da AASP, relatada pelo Juiz Reinaldo Felipe Ferreira.
A um marceneiro que preste serviços se aplica o Código de Defesa do Consumidor. Embora esse marceneiro possa ser mais pobre, menos culto e muito mais dependente de quem o contrata. É claro que a uma empresa poderosa e participante de um conglomerado financeiro se aplica também e com maior razão o Código de Defesa do Consumidor, pois neste caso o consumidor é sempre a parte mais fraca, precisa da proteção e tem direito a ela, como se vê da redação legal.
Tanto é certo o que digo que neste caso concreto nem mesmo a ré teve coragem de dizer que o Código de Defesa do Consumidor é inaplicável, salvo numa rápida menção no seu item 4. Por isso não vou me alongar neste assunto.
DA ONEROSIDADE EXCESSIVA
Acima mencionei que existem pessoas que não estão devidamente formadas e sim deformadas
pela repetição de antigas lições jurídicas que estão em total descompasso com a
realidade de hoje. Explico, em vez de se estudar os institutos novos, os novos direitos,
em vez de se abrir as mentes para as novas realidades da vida atual, muitas pessoas
continuam tentando querer entender a realidade de hoje por meio de institutos jurídicos
do passado. O que é pior: de um passado que não existe mais.
A ré disse que o direito de rever o contrato pela onerosidade excessiva é na verdade a velha teoria da imprevisão, cujos elementos detalhou para ao final concluir que ela é inaplicável no presente caso, sustentando o seu entendimento na obra de Arnoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, Forense, 3ª edição, 1958.
A ré argumentou que, para existir o direito de rever o contrato, haveria necessidade de haver uma alteração radical nas circunstâncias existentes ao tempo da formação do contrato, uma onerosidade excessiva para o devedor e finalmente um enriquecimento injusto do credor. Disse ainda que as várias crises internacionais permitiam prever a alta do dólar, que também tomou empréstimos em dólar e deve pagá-los, de modo que não ficará com o lucro da valorização. Só não negou a evidente onerosidade excessiva, pois ela é inegável, já que a alta do dólar foi de 70% num mês em que a inflação foi praticamente zero.
Teria a ré toda a razão se o seu raciocínio estivesse correto. Quero chamar a atenção de todos para o fato de que o Código de Defesa do Consumidor não estabeleceu para os consumidores a teoria da imprevisão por duas singelas razões: não precisaria um diploma legal tão recente e revolucionário dizer que o consumidor tem direito a uma tese tão antiga quanto a teoria da imprevisão. Não há necessidade de texto legal para que incida uma teoria vetusta, tão vetusta que já foi amplamente estudada num livro da década de 50.
Faço a seguinte pergunta, antes do Código de Defesa do Consumidor, ante a falta de dispositivo legal, não podia um consumidor invocar em seu benefício a teoria da imprevisão? A resposta óbvia é: claro que sim. Ora, se podia antes, não se pode dizer que seja o Código de Defesa do Consumidor quem outorgou esse direito aos consumidores. Esse direito é antigo e eles já tinham, independentemente da existência de texto legal expresso. O direito de revisão do contrato excessivamente oneroso, é que é algo novo e será tratado logo em seguida.
Além disso, e esta é a segunda razão, se o legislador quisesse ter criado, inventado, inovado, a teoria da imprevisão em favor dos consumidores somente a partir da edição do Código de Defesa do Consumidor, bastaria ter dito: "o consumidor tem direito a se valer da teoria da imprevisão". Como a teoria da imprevisão é de todos conhecida, mais fácil seria a compreensão de seu alcance. Isso foi feito no art. 28 com outra teoria, a da desconsideração da pessoa jurídica.
Não. O legislador disse apenas - e não podemos colocar palavras em sua boca para satisfazermos os nossos interesses - que são direitos básicos do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (art. 6º, V, CDC).
Não está dito em local algum do Código de Defesa do Consumidor que este pode usar a teoria da imprevisão. Isso era desnecessário dizer. Está dito apenas que o consumidor tem direito a rever a cláusula contratual que estabeleça uma prestação excessivamente onerosa, desproporcional, em razão de fatos supervenientes.
Ora, se a teoria da previsão exige imprevisibilidade, onerosidade excessiva e o enriquecimento injusto da outra parte e o Código de Defesa do Consumidor, que não fala nada de imprevisão, imprevisibilidade ou enriquecimento injusto diz apenas que basta a onerosidade excessiva decorrentes de fatos supervenientes, é claro que esse direito conferido pelo art. 6, V, do CDC pode ser qualquer coisa, mas não a velha e conhecida teoria da imprevisão.
É claro que esse direito de rever o contrato faz lembrar a teoria da imprevisão. Sim, um - e apenas um - de seus três elementos está presente (a excessiva onerosidade), mas os outros dois são absolutamente dispensáveis e irrelevantes.
Pergunto: alguém ousa dizer que não houve nos contratos indexados ao dólar uma onerosidade excessiva? É claro que não. Nisso estamos todos de acordo. Nem mesmo a empresa requerida negou tal evidência. Não podendo escapar por aí, procurou outros caminhos por meio de palavras sedutoras em seus argumentos, mas que não resistem a uma lúcida e atual interpretação jurídica.
Que fique bem claro: para o consumidor ter o direito de rever o contrato basta que circunstâncias posteriores lhe tornem a prestação excessivamente onerosa, como ocorre agora com os contratos corrigidos pela cotação do dólar, não havendo a menor necessidade e sendo portanto irrelevante que haja também uma imprevisibilidade ou mesmo que a outra parte tenha um enriquecimento ilícito. É isso o que diz o Código de Defesa do Consumidor, goste-se disso ou não, concorde-se ou não.
Saliento ainda que esse direito do consumidor é por assim dizer tão "sagrado", tão fundamental que está previsto logo no início do Código de Defesa do Consumidor, num capítulo que se chama Dos Direitos Básicos do Consumidor. Direito básico não é um direito qualquer; é um direito essencial, fundamental, indispensável, inderrogável, inafastável, a exemplo dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal com uma cláusula pétrea em seu quase interminável art. 5º. Qualquer jurista sabe da importância de uma Constituição, que é a lei das leis. Dentro da Constituição as cláusulas pétreas e particularmente os direitos e garantias individuais são verdadeiros dogmas absolutamente intocáveis. Pois bem, para o Código de Defesa do Consumidor, uma lei de ordem pública e interesse social, os direitos básicos do consumidor são verdadeiras garantias individuais que jamais podem ser aniquiladas por nenhum operador do direito, especialmente o juiz.
O Código de Defesa do Consumidor não existe por acaso, mas por mandamento constitucional, como se pode ver do art. 48 das Disposições Transitórias. Não bastasse isso, o art. 5º, o famoso art. 5º, em seu inciso XXXII impõe ao Estado, do qual o Poder Judiciário também faz parte, na forma da lei, a defesa do consumidor. O direito, em especial a defesa do consumidor, de tão importante que é, tem status constitucional. Isso é algo muito sério.
Não podemos nos esquecer que o Código de Defesa do Consumidor é para a defesa do consumidor e não para a defesa do fornecedor, como quer a ré indevidamente interpretar. Isso parece óbvio, mas precisa ser dito, repetido, em alto e bom som, talvez gritado, para que por alguns possa ser ouvido. Alguém resistente a isso pode objetar: "Mas o consumidor não pode ter razão sempre". Concordo. Não se pode premiar o consumidor que age de má fé e o próprio Código de Defesa do Consumidor contempla várias hipóteses em que o fornecedor não responde por prejuízos do consumidor (art. 12. §3º, CDC). Porém, se isso é verdade, também não podemos esquecer um ditado popular criado pelos próprios fornecedores, embora alguns deles não o pratiquem: "o freguês tem sempre razão". O Código de Defesa do Consumidor, em grande medida, veio para tornar em lei o ditado popular que acabei de citar. Quem duvida disso? No mínimo, o freguês tem quase sempre razão e o presente caso não é uma exceção.
Os contratos entre fornecedores e consumidores sofreram grande diminuição do princípio da autonomia da vontade. Hoje não se pode contratar o que bem se quiser. A propósito disso transcrevo a lição de um dos autores do livro que mencionei. Trata-se e Nelson Nery Júnior, de quem tenho a honra de ter sido aluno na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, jurista de nomeada, cujo texto pode ser lido na Internet, mais precisamente na revista Consultor Jurídico, cujo recomendável site é http://cf3.uol.com.br:8000/consultor/index.cfm.
Diz Nelson Nery Júnior, na obra Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, editora Forense Universitária, 5ª Edição, pág. 345:
No que respeita aos aspectos contratuais da proteção do consumidor, o CDC rompe com a tradição do direito privado, cujas bases estão assentadas no liberalismo que reinava na época das grandes codificações européias do século XIX, para: a) relativizar o princípio da intangibilidade do conteúdo do contrato, alterando sobremodo a regra milenar expressa pelo brocardo pacta sunt servanda e enfatizar o princípio da conservação do contrato (art. 6., n. V).
(Op. Cit. pág. 346) Isso porque as regras tradicionais do direito privado, fundadas na dogmática liberal do século XIX, não mais atendem às necessidades das relações jurídicas de hoje, notadamente em se tratando de negócios jurídicos de massa, realizados sob a forma de contratos padronizados e de adesão.
O excesso de liberalismo, manifestado pela preeminência do dogma da vontade sobre tudo, cede às exigências da ordem pública, econômica e social, que deve prevalecer sobre o individualismo, funcionando como fatores limitadores da autonomia privada individual, no interesse geral da coletividade.
O liberalismo acentuado que informou toda a construção legislativa do início do século XIX ensejou a dogmatização da teoria geral do contrato, fundada na autonomia privada, fazendo do contrato o mais importante e relevante dos negócios jurídicos celebrados entre pessoas. O princípio pacta sunt servanda foi elevado às suas conseqüências máximas.
(Op. Cit. pág. 347) Esse regime atendia as necessidades de uma sociedade estabilizada, tanto do ponto de vista político, como do sociológico e do econômico, mesmo que nela houvesse disparidades sociais e econômicas. Daí a razão da afirmação de que o Code Napoléon era, antes de sua mais significativa reforma, o "Código da Burguesia".
Com o advento da 1a Guerra Mundial, a situação sociopolítica das sociedades européias até então estáveis se modificou, de sorte que a realidade impôs a adoção de regras que atendessem as necessidades oriundas da guerra, bem como conduzissem a sociedade do pós guerra de volta às tão esperadas estabilidade e paz social.
E é nesses períodos de grande comoção econômica (como acontece na atualidade), aliada às vicissitudes políticas e sociais, que surge o fenômeno do dirigismo contratual, como uma espécie de elemento mitigador da autonomia privada, fazendo presente a influência do direito público no direito privado pela interferência estatal na liberdade de contratar.
(Op. Cit. pág. 348) O dirigismo contratual não se dá em qualquer situação, mas apenas nas relações jurídicas consideradas como merecedoras de controle estatal para que seja mantido o desejado equilíbrio entre as partes contratantes.
(op. Cit. pág. 350) O contato não morreu nem tende a desaparecer. A sociedade é que mudou, tanto do ponto de vista social, como do econômico e, consequentemente, do jurídico. É preciso que o Direito não fique alheio a essa mudança, aguardando estático que a realidade social e econômica de hoje se adapte aos vetustos institutos com o perfil que herdamos dos romanos, atualizado na fase das codificações do século passado.
Atento a essa nova realidade, o Código de Defesa do Consumidor tem o propósito de instituir uma mudança de mentalidade no que respeita às relações de consumo, que tem de ser implementada por todos aqueles que se encontram envolvidos nessas relações, notadamente o fornecedor e o consumidor.
(Op. Cit. pág. 358) Com o crescimento da sociedade de consumo, que teve início marcante no início deste século, surgiu a necessidade de contratação em massa, por meio de formulários com cláusulas preestabelecidas de sorte a agilizar o comércio jurídico. Nesse contexto não há mais lugar para as tratativas contratuais, onde as partes discutiam tópico por tópico do contrato que viria a ser formado entre elas.
(Op. Cit. pág. 359) O CDC é a primeira lei brasileira que regula o contato de adesão, definindo-o, fornecendo seu regime jurídico e o método para sua interpretação.
(Op. Cit. pág. 360) Indissociáveis do fenômeno da contratação em massa (contratos de adesão), essas cláusulas gerais dos contratos têm sido largamente utilizadas entre nós, em todos os setores da economia, como v.g., nos contratos bancários, de seguros, de planos de saúde, de consórcios etc., mas praticamente ignoradas pelos nossos doutrinadores do Direito Civil e Comercial.
(Op. Cit. pág. 364) Um dos direitos básicos do consumidor é o de proteção contra cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços (relações de consumo), conforme disposto no art. 6º, n. IV, do Código. O CDC enumerou uma série de cláusulas consideradas abusivas, dando-lhes o regime da nulidade de pleno direito (art. 51) Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula, determinada cláusula contratual.
(Op. Cit. pág. 365) A proteção contra cláusulas abusivas é um dos mais importantes instrumentos de defesa do consumidor, importância que se avulta em razão da multiplicação dos contratos de adesão, concluídos com base nas cláusulas contratuais gerais.
(Op. Cit. pág. 370) As operações bancárias estão abrangidas pelo regime jurídico do CDC, desde que constituam relações jurídicas de consumo.
(Op. Cit. pág. 377) Por derradeiro, a atividade bancária tout court é considerada como de comércio, por expressa disposição dos arts.119, do Código Comercial, 2º das S.A. e 2º da Lei 4.595/64, de como que os bancos são considerados fornecedores porque exercem comércio, subsumindo-se na atividade designada no caput do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor. Portanto, o banco é sempre fornecedor.
(Op. Cit. pág. 378) A preocupação atual dos países ocidentais é dotar as leis de melhor proteção contra as atividades bancárias e creditícias. Dizer que bancos estão fora do sistema de proteção do consumidor é remar contra a maré, é andar na contramão da história e da economia mundial. A este propósito, com o objetivo de fazer com que a submissão dos bancos ao CDC seja questão transitada em julgado, o Prof. Dr. Newton de Lucca, no Congresso Internacional de Direito de Direito do Consumidor (Brasília-DF, abril de 1994), apresentou sugestão, que o plenário aprovou por votação unânime, com a seguinte redação: "Os bancos e as atividades bancárias se encontram sob o regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor".
(Op. Cit. pág. 379) Constitui direito básico do consumidor a "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas". (art. 6º, nº V, CDC). Esse princípio modifica inteiramente o sistema contratual do direito privado tradicional, mitigando o dogma da intangibilidade do conteúdo do contrato, consubstanciado no antigo brocardo pacta sunt servanda.
No sistema do CDC, entretanto, as conseqüências do princípio pacta sunt servanda não atingem de modo integral nem o fornecedor nem o consumidor. Este pode pretender a modificação de cláusula ou revisão do contrato de acordo com o art. 6º, nº V, do CDC; aquele pode pretender a resolução do contrato quando, da nulidade de uma cláusula, apesar dos esforços de integração do contrato, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes (art. 51, § 2º, do CDC).
Nosso Código Civil contém alguns dispositivos que, de alguma forma, indicam que o sistema do direito privado brasileiro não é infenso ao revisionismo contratual, como se pode notar dos arts. 401, 928, 954, 1.190, 1.205, 1.399. Nada obstante, existem alguns dispositivos que parecem repelir a revisão do contrato (arts. 1.246 e 1.453 do Código Civil; art. 131, nº 5 do Código Comercial).
(Op. Cit. pág. 380) Mas o princípio maior da interpretação dos contratos de consumo está insculpido no art. 47 do CDC: "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor". Isso quer significar que não apenas as cláusulas ambíguas dos contratos de adesão se interpretam em favor do aderente, contra o estipulador, mas o contrato de consumo como um todo, seja "contrato de comum acordo"(contrat de gré à gré), seja de adesão será interpretado de modo mais favorável ao consumidor.
Na obra que já mencionei no início desta sentença é mencionado que a primeira preocupação com o consumidor foi de John F. Kennedy, em 1962, o que bem mostra que o direito do consumidor é extremamente novo (e desconhecido). O curioso é que o direito do consumidor nasceu exatamente num país onde há talvez a maior liberdade de mercado no mundo. Nem mesmo lá, todavia, a liberdade é absoluta. O consumidor é respeitado porque ele tem direitos como aqui. Com a importante diferença que é muito mais consciente deles. Haveremos de chegar a esse ponto e espero que esta sentença para isso contribua.
O fenômeno tão recente chamado sociedade de consumo iniciou-se somente neste século com Henry Ford e desenvolveu-se com a publicidade e os meios de comunicação, que são mais recentes ainda. O televisor, o computador e a Internet são coisas muito recentes. A primeira pessoa a aparecer em uma tela de TV no Brasil está até hoje trabalhando na TV e chama-se Hebe Camargo.
Pois bem, para explicar um direito moderno, atual e recente a ré mencionou o ensinamento de um jurista respeitável, mas cujas lições são da década de 50. O Brasil de 1950, o mundo de 1950 não existem há muito tempo. A sociedade rural, onde as pessoas se conheciam, onde tudo era feito na base da confiança não existe mais. Hoje temos contatos e até contratos com pessoas que jamais vimos e jamais veremos pessoalmente (Internet, videoconferência, etc.). Vivemos numa sociedade de massa, de consumo, numa selva de pedra, numa competição desenfreada, com desemprego, com violência, num estresse que afeta até as crianças, muitas das quais não sabem o que é brincar na rua. Deixar o consumidor a mercê do fornecedor num cenário desses é algo igual a pedir que uma raposa faminta tome conta de galinhas.
Alguém espera que a parte mais forte em um contrato - e só se pode fazer um contrato de leasing com empresas de leasing, que são poderosíssimas e ainda têm uma associação só para defender os seus interesses (Associação Brasileira das Empresas de Leasing - ABEL) - vai redigir um contrato de adesão com a preocupação de proteger o consumidor? Não. E quem protege o consumidor, que raramente tem consciência de seus direitos ou faz parte de alguma associação como o respeitável IDEC (http://www.uol.com.br/idec)? A resposta é: o Código de Defesa do Consumidor, que jamais fará o que a própria Constituição Federal dele espera, se não plenamente aplicado por todos operadores do direito, principalmente os juízes. O Código de Defesa do Consumidor não pode ser mais uma lei a não "pegar".
Rever o contrato, mas especificamente a cláusula da correção cambial, é um direito do consumidor. Repito: é um direito, um direito básico, fundamental do consumidor. E direito se exige, se respeita, não se implora, não se mendiga.
Há lúcidas pessoas tratando do assunto, como é o caso de Leonardo Roscoe Bessa, Promotor de Justiça da Segunda Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério Público do Distrito Federal, cujo artigo abaixo transcrito foi publicado no Jornal Correio Braziliense e também está disponível na Internet, no também recomendável site jurídico chamado Neófito (http://www.neofito.com.br).
"A mudança repentina na economia atingiu diretamente os consumidores que celebraram contratos de execução diferida com cláusula de reajuste vinculada à variação cambial do dólar norte-americano. Os advogados das instituições financeiras e, também, o senso comum proclamam: o contrato é lei entre as partes; o que foi pactuado deve ser cumprido. Não é bem assim. Aliás, historicamente, nunca foi.
O Código de Hamurabi, de aproximadamente 2000 anos antes de Cristo, previa no artigo 48: ''Se alguém tem um débito a juros e uma tempestade devasta o campo ou destrói a colheita, ou por falta de água não cresce o trigo no campo, ele não deverá, nesse ano, dar trigo ao credor, deverá modificar sua tábua de contrato e não pagar juros esse ano''.
Em Roma, nos seus treze séculos de história, existia previsão de alteração do conteúdo dos contratos, caso houvesse modificação das condições iniciais que estimularam o acordo.
Na Idade Média houve uma intensa preocupação com a denominada lesão nos contratos, especialmente com a usura.
Somente após a Revolução Francesa, que exaltou o individualismo e a liberdade quase absoluta, foi que a possibilidade de revisão contratual foi deixada de lado por alguns anos. O homem, sendo livre e igual, poderia, manifestando sua vontade, contrair obrigações perante terceiros. Por algum tempo não se falou mais na cláusula rebus sic stantibus. O Código Civil francês de 1804 explicitou: ''O contrato é lei entre as partes''.
O pacta sunt servanda tornou-se verdadeiro dogma. Mas nem mesmo no século XIX acreditava-se piamente que o contrato tinha uma força cogente e absoluta. Se o acordo fosse celebrado sob algum vício de consentimento, poderia ser invalidado. Também negavam-se efeitos ao contrato com objeto ilícito, violador de norma de ordem pública.
Mas, especialmente após as duas grandes guerras deste século, os juristas e legisladores voltam a atenção ao conteúdo do contrato. Percebe-se que a igualdade entre os homens, declarada pela Revolução Francesa, era apenas formal. A desigualdade econômica, cada vez mais contundente, permitia abusos contratuais. Havia, de regra, imposição das cláusulas que privilegiavam uma das partes. Novas técnicas de contratação surgiram, onde a vontade passa a mero elemento formal. Destaca-se, no contexto, o contrato de adesão: uma das partes - economicamente mais forte - elabora o contrato, cabendo à outra simplesmente aderir ou não às disposições preestabelecidas, sem qualquer possibilidade de discussão do seu conteúdo.
Renasce, no início do século, a possibilidade de revisão dos contratos. Diversos países europeus promulgam leis com referência expressa à ''teoria da imprevisão''. A resolução ou revisão dos contratos passaria a ser prevista em caso de agravamento imprevisto e exagerado para uma das partes.
No âmbito desse movimento de dirigismo contratual, atenção diferenciada foi conferida aos contratos em que uma das partes é naturalmente vulnerável, como o empregado, nas relações trabalhistas, e o consumidor, nas relações de consumo.
Especialmente na década de 70, vários países do mundo ocidental, preocupados com a vulnerabilidade do consumidor, promulgam leis visando à sua proteção contratual: Suécia (1971), Dinamarca e Venezuela (1974), Alemanha e México (1976), Inglaterra (1977), França (1978), Áustria (1979), Irlanda (1980), Luxemburgo (1984), Espanha (1984) e Portugal (1985).
O Brasil, na mesma linha, edita, em 1990, a Lei nº 8.078 que, em seu art. 6º, V, expressamente prevê, como direito básico do consumidor, a possibilidade de revisão do conteúdo dos contratos em razão de fatos supervenientes que os tornem excessivamente onerosos. Ressalte-se que não é requisito para a revisão contratual a imprevisibilidade do fato novo, ensejador da vantagem exagerada. Basta que haja uma onerosidade excessiva para o consumidor.
Os contratos de leasing de veículos com reajuste da prestação vinculado ao dólar constituem-se, atualmente, situação que ilustra fielmente a onerosidade excessiva do contrato. Em janeiro, o dólar valorizou-se em aproximadamente 70% (setenta por cento) frente ao real, enquanto ainda se convive com inflação mensal próxima de zero.
No Brasil inteiro, o Judiciário tem concedido, em ações individuais e coletivas, liminares impondo a substituição do reajuste pelo dólar por índice que reflita a taxa inflacionaria.
Entre as discussões que o tema tem gerado, além da afirmação simplista e apressada de que o reajuste pelo dólar estava previsto contratualmente e, portanto, deve ser seguido, ouve-se outro argumento falho. As empresas captaram recursos no exterior para aquisição dos veículos arrendados. Possuem, portanto, obrigações em dólar, sendo injusto impor-lhes o ônus decorrente da desvalorização do real.
Ora, a instituição que realmente contraiu empréstimo no exterior fez por conta e risco próprios, intencionando pagar juros menores do que obteria no país. Com assessorias jurídicas muito bem estruturadas conheciam, ou deveriam conhecer, o art. 6º, V, da Lei nº 8.078/90, que consagra a possibilidade de revisão do contrato em favor do consumidor, caso este se torne excessivamente oneroso. Se, mesmo conhecendo esta circunstância específica da lei de proteção do consumidor, o empresário optou pelo dólar, eventual prejuízo será resultado do risco da atividade empresarial.
Antes de assumir o empréstimo, a empresa já sabia desta opção do legislador em proteger a parte mais fraca no contrato. A lógica jurídica é clara. O consumidor é destinatário final do produto. Adquire o bem por necessidade. A empresa fez a opção pelo dólar como estratégia empresarial para aumentar seus lucros. Ao contrário do dito popular, juridicamente, a corda deve arrebentar do lado do mais forte".
A questão é realmente esta: o juiz deve escolher em sacrificar o consumidor ou o fornecedor. A minha opção é em favor do consumidor, pelas razões acima, minhas e de outras pessoas, além de outras que apresento abaixo.
Os agentes financeiros (Bancos, Financeiras, empresas de Leasing) têm profissionais da maior qualificação. Quem pode com maior razão a antever uma alta do dólar: eles ou o consumidor, que viu o câmbio ficar parado por vários anos e depois explodiu? Apesar de o consumidor aceitar a correção cambial, as prestações são sempre pagas em real e na publicidade o destaque era para o valor da prestação em real. Quem nunca viu um anúncio assim:
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Pois é, outras informações não eram omitidas porque o Código de Defesa do Consumidor não permite, mas as letras eram menores, estavas escritas na vertical, com asterísticos, etc.
As prestações atualizadas pelo dólar não cabem mais no bolso das pessoas, que dessa forma pagaria por carros populares preços de carros médios ou mesmo de luxo. Os Bancos ou as suas empresas de leasing podem ter tomado dinheiro no exterior. Não duvido disso, mas fizeram isso com muito mais consciência do risco. Aliás, o risco é inerente à operações que os bancos fazem. Às vezes eles ganham e às vezes eles perdem, mas no geral o resultado é sempre positivo, como os balanços publicados nos jornais nos mostram. É claro, eles são profissionais e sabem bem o que fazem. Digo até que merecem esses lucros.
Só que o risco do fornecedor é maior e é dele, não podendo ser repassado para o consumidor. Explico. Quando um Banco toma dinheiro no exterior em dólares faz (ou fazia) isso porque as taxas externas eram menores, o que lhe permitia oferecer aos consumidores nacionais dinheiro a um menor custo, levando esses mesmos consumidores a contratar mais e com a indexação pelo dólar. Com isso os Bancos fizeram mais operações e ganharam mais com o spread, que nada mais é do que a diferença entre a taxa que o agente financeiro paga e recebe.
Que ninguém diga que o consumidor sabia que estava contratando em dólar e deve agora "pagar a conta" pela desvalorização explosiva. Não. O consumidor sabia sim qual era o indexador, mas tinha e tem em seu benefício, para impedir a sua quebra, o art. 6º, V, do CDC, o direito básico de rever o contrato por onerosidade excessiva decorrente de fatos posteriores.
Em outras palavras, o consumidor contratou em dólar, era e é um contrato válido e deveria ser respeitado, como sempre foi, até o momento em que ocorreu algo que tornou as prestações excessivamente onerosas. Para isto o Código de Defesa do Consumidor dá ao consumidor - e somente a ele - o direito de rever o índice contratual.
A lei protegia e protege o consumidor contra bruscas mudanças. A lei não dá a mesma proteção ao Banco, pois ele não é consumidor, ele não é desinformado, ele não é parte fraca na relação contratual, ele sabia e sabe de tudo o que acontece no mundo financeiro, como se vê da análise da economia internacional que está na contestação. A população de São Miguel Paulista, pobre periferia de São Paulo onde este juizado está, não lê The Wall Street Journal, The Economist, Gazeta Mercantil, Exame, The New York Times e nem dispõe da mais capacitada assessoria econômica e jurídica. Não.
É por isso que alguma empresas de leasing mandaram cartas aos seus clientes propondo uma renegociação para abaixar o valor da prestação por alguns meses, ficando a diferença para o fim. Com o mundo dá tantas voltas. Alguém poderia imaginar uma empresa coligada ao um Banco mandar uma carta para o cliente para abaixar o valor da prestação corrigida pelo dólar captado no exterior?
Isso tem uma explicação simples. As empresas de leasing sabem que o consumidor tem direito a rever o contrato por outro indexador sem resíduo no final. Mandam a carta de renegociação para que, mesmo depois de alta do dólar, seja a correção cambial ratificada pelo consumidor, que assim estaria como que abrindo mão de discutir na justiça o direito que ele tem a uma prestação justa. Em resumo, as empresas de leasing, tal qual um lobo em pele de cordeiro, para não perder tudo porque o prejuízo é delas, fazem essa verdadeira armadilha com aparência de respeito ao consumidor, mas que na verdade não passa da prática de dar os anéis para não perder os dedos. É quase um golpe.
As empresas de leasing, normalmente controladas por Bancos, sabiam que em caso de explosão da cotação do dólar não poderiam exigir dos consumidores - a maioria deles honestos e de boa fé, mas descapitalizados - a diferença. Eles sabiam e assumiram o risco. Quem assume o risco fica com o prejuízo. A lei está ao lado do consumidor. Desta vez a corda não vai arrebentar do lado mais fraco.
Nem se diga que a minha posição revela alguma prevenção contra os Bancos. Tenho decidido que o limite de 12% de juros não é auto-aplicável, tenho admitido a cobrança de correção monetária e comissão de permanência, desde que incidentes em períodos distintos, tenho considerado o contrato de cheque especial um título executivo, raramente julgo procedentes embargos à execução movida por Banco, que normalmente têm razão. Desta vez, repito, o direito está ao lado do consumidor.
Não venha a empresa de leasing dizer que captou o dinheiro no exterior. Isto é problema seu. Por que não trabalhou só com o dinheiro nacional? Para fazer mais operações de crédito e ganhar mais. Então fique com o prejuízo. No prazo médio isso será diluído e superado pelo lucro causados por gestões menos arriscadas.
Não vale o combinado? O contrato não deve ser cumprido? A resposta é sim para as duas perguntas, mas há exceções para todas as regras e uma delas é a tal da posterior onerosidade excessiva.
Na verdade, o art. 6º, V, do CDC permite, na sua parte inicial, a modificação do contrato quando as prestações são desproporcionais, mesmo quando livremente pactuadas, ainda no início do contrato e independente de qualquer mudança. Se alguém compra à vista um Corsa pelo preço de um Vectra pode, em tese, sair da loja com o contrato que acabou de assinar e ir ao fórum pedir uma devolução parcial. Não imagino que isso aconteça, mas se acontecer, esse direito existe. Não pode o dono da loja dizer: "Eu pedi. Ele pagou. O problema é dele". Nada disso. A direito não tolera o abuso do direito. Se o mesmo problema ocorre depois, em razão da alta explosiva do dólar, a solução dada pelo direito e pela lei (não fui eu que inventei esse direito) é a mesma. Não é por outra razão que tantas liminares foram concedidas.
Alguém pode perguntar? E se o dólar tivesse subido para apenas 1,40, caberia a revisão? Resposta: Não, porque neste caso não haveria uma onerosidade excessiva prevista no Código de Defesa do Consumidor.
A ré perguntou no final de sua contestação se ela poderia pedir a revisão do contrato, em seu favor, na hipótese de o dólar ter despencado para 0,50. A resposta qualquer um sabe: Não.
Se alguém indagasse: "Mas como, se aumenta muito ele pede para abaixar a prestação, mas se desce muito eu não posso pedir para subir?" A resposta é não pela singela razão de que as partes não têm nas relações de consumo direitos iguais. E não há qualquer injustiça nisso. A verdadeira igualdade está em tratar desigualmente os desiguais. Confira-se a respeito a obra de Celso Antonio Bandeira de Mello chamada, salvo engano, O Conteúdo do Princípio Jurídico da Igualdade (isonomia). Ruy Barbosa disse que a democracia não é o regime político que se caracteriza pela plena igualdade de todos perante a lei, mas pelo tratamento desigual dos desiguais.
O consumidor pode rever o contrato e a empresa de leasing não. Ela sabia disso, assumiu o risco e não pode querer que a justiça transfira o seu prejuízo, a conseqüência de sua irresponsabilidade para a parte mais fraca da relação de consumo. O Código é de Defesa do Consumidor e não do fornecedor, que de defesas especiais não precisa. Para o fornecedor vigora o Código Comercial, o Código Civil em alguns casos, as normas do Banco Central. O consumidor tem (quase) sempre razão e o empresário que não tem competência não se estabelece. São ditados sábios e até mesmo anteriores ao Código de Defesa do Consumidor.
O mesmo departamento que hoje atravessa as noites em claro fazendo teses muito bem escritas, sedutoras até, mas inconsistentes, deveriam ter prevenido os diretores das empresas de leasing os riscos para a empresa da captação em dólar no exterior para receber em reais pela cotação do dia. Isso valia e vale, mas não para a hipótese de explosão de cotação geradora de excessiva onerosidade, nos termos do art. 6º, V, do CDC.
Se o art. 6º, V, do CDC não for aplicado agora, pergunto: ele é para ser usado somente em casos de guerra? Estaria ele apenas a adornar o CDC com falsos direitos do consumidor? É claro que não. O Código de Defesa do Consumidor é um diploma moderno, inspirado em vários outros, principalmente o francês, mas que vai influenciar muitas e muitas legislações futuras. O lobby feito para que muitos de seus dispositivos não fossem aprovados ou fossem vetados não conseguiu que esse verdadeiro baluarte dos consumidores, dos cidadãos, fosse mutilado. Isso não foi feito pelos demais poderes e não será o Poder Judiciário que o fará agora.
O autor tem o direito de trocar o indexador dólar pelo INPC e, pagando as prestações por este novo índice, não restará qualquer resíduo no final.
Assim, julgo procedente o pedido formulado por MARCOS ANTONIO MODESTO DE ABREU em face de FINASA LEASING ARREMDAMENTO MERCANTIL S.A., para o fim de substituir no contrato de leasing celebrado entre as partes a correção cambial pela cotação do dólar para o índice do INPC.
P.R.I.
São Paulo, 09 de março de 1999.
José Luiz Germano
