Acórdão do TJ-SC decidindo pela prevalência da Lei 9714/98 sobre a Lei 8072/90, admitindo a possibilidade de substituição de pena de reclusão do crime de tráfico de entorpecentes por pena restritiva de direitos.

Apelação Criminal n. 99.002222-6, da Capital.
Relator: Des. Nilton Macedo Machado.


PROCESSO-CRIME — VINCULAÇÃO DO JUIZ — INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO — SENTENÇA CRIMINAL — JUIZ SUBSTITUTO NÃO VITALÍCIO — VALIDADE.
Nossa lei processual penal não adota o princípio da identidade física do juiz, nada impedindo que a decisão venha a ser proferida por magistrado diverso daquele que presidir a instrução.
Os juízes substitutos, mesmo não vitalícios, quando substituindo, têm "competência plena para praticar todos os atos reservados por lei ao juiz vitalício" (Lei n. 5.624/76, art. 112).

CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA — NARCOTRAFICÂNCIA — (ART. 12, DA LEI N. 6.368/76) — COCAÍNA — GRANDE QUANTIDADE — PROVA — DEPOIMENTOS DE POLICIAIS — RÉU VICIADO — CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO — CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 37 DA LEI ANTITÓXICOS — CRIME CARACTERIZADO — DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL — CONDENAÇÃO MANTIDA — CONFISSÃO QUALIFICADA — DISTINÇÃO DA ESPONTÂNEA — ATENUANTE NÃO RECONHECIDA — EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA ASSOCIAÇÃO EVENTUAL PORQUE JÁ AFASTADA DO CO-RÉU — PENA ADEQUADA.
LEI PENAL ESPECIAL — REGRAS GERAIS — INTELIGÊNCIA E APLICAÇÃO DO ART. 12, DO CÓDIGO PENAL.
As regras gerais do Código Penal aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, salvo se esta dispuser de modo diferente; em caso contrário, quando a lei especial não ditar regras gerais a respeito dos fatos que descreve, serão aplicadas as do Código.

PENA CRIMINAL — TRÁFICO DE ENTORPECENTES — RECLUSÃO EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO (LEI N. 8.072/90) — POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO (LEI N. 9.714/98) — REQUISITOS.
A Lei n. 8.072/90, que trata dos crimes hediondos e a eles equiparados, proíbe progressão do regime, concessão de anistia, graça e indulto, assim como de liberdade provisória, mas não contém comando proibitivo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem ao sursis.
Observado o princípio da reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art. 1º), na falta de proibição expressa na norma incriminadora especial e diante da nova sistemática penal advinda com a Lei n. 9.714/98, admite-se, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada não superior a 4 (quatro) anos aplicada por crime denominado de tráfico de entorpecentes, por penas restritivas de direito, chamadas "alternativas", tendo em vista que, de regra, não são praticados com violência ou grave ameaça à pessoa.
O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias objetivas e subjetivas, estas referentes à pessoa do agente e à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do CP, pois a nova lei "confia na prudência dos operadores jurídicos", porque cada caso é um caso e "não se irá valorar do mesmo modo a conduta de um jovem que cede gratuitamente a droga numa reunião de amigos a outro companheiro, com a conduta de quem explora o tráfico com ânimo de lucro ou para aliciar menores" (LUIZ FLÁVIO GOMES).


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 99.002222-6, da comarca da Capital (1ª Vara Criminal), em que é apelante Valdir Antônio de Moraes, sendo apelada a Justiça Pública, por seu Promotor:

ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, unicamente para afastar a causa de especial aumento prevista no art. 18, III, da Lei n. 6.368/76, adequando-se a pena privativa de liberdade para 3 (três) anos de reclusão em regime integralmente fechado.

Custas na forma da lei.


Na comarca da Capital, VALDIR ANTÔNIO DE MORAES, ALDO OTÁVIO DA SILVA, GILSON OTÁVIO DA SILVA E LUÍS GONZAGA LOCH, foram denunciados como incursos nas sanções do art. 12 c/c art. 18, III, ambos da Lei n. 6.368/76, porque:

Consta dos autos que em data de 07 de julho do ano em curso (1998), por volta das 21:00 hs, através do telefone Disk Denúncia, policiais federais desta Capital receberam informações sobre um descarregamento de material entorpecente que ocorreria na localidade do Bairro Costeira do Pirajubaé, nesta comarca, mais precisamente na Rua Jorge Lacerda, defronte a um telefone público, nas proximidades de um bar, droga esta que chegaria dentro de um veículo VW/voyage, tipo táxi.

Dirigindo-se para o local, aguardando nas proximidades, acabaram os agentes policiais por constatarem a chegada do veículo de características fornecidas, com dois ocupantes no seu interior, na verdade os denunciados Luís Gonzaga Loch e Valdir Antônio de Moraes, sendo que este último, tão logo o automóvel parou, entregou um pacote de cor parda a um elemento que saíra do interior do mencionado bar, este o denunciado Gilson Otávio da Silva, acabou por repassar o material para um quarto elemento, posteriormente identificado como o também denunciado Aldo Otávio da Silva, sendo que os policiais após efetuarem a abordagem dos mesmos acabaram por constatar no interior do referido invólucro, acondicionada em dois sacos plásticos, uma quantidade total de 348,0g (trezentos e quarenta e oito gramas) de cocaína, droga entorpecente capaz de causar dependência física e psicológica.

O processo foi desmembrado para que Valdir Antônio de Moraes fosse submetido a exame de dependência toxicológica.

Processado regularmente (preso desde o flagrante) restou condenado ao cumprimento da pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime fechado e pagamento de 68 (sessenta e oito) dias-multa, cada dia no valor mínimo legal, vigente à época dos fatos, por infração ao art. 12 c/c art. 18, III, da Lei n. 6.368/76, sendo imposto, ainda, tratamento ambulatorial (art. 11, da mesma lei), haja vista o exame de dependência toxicológica ter demonstrado ser ele dependente em grau leve ao uso de tóxicos; foi-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.

Irresignado, apelou o condenado, argüindo, preliminarmente, nulidade da sentença por inobservância do princípio da identidade física do juiz; descumprimento do disposto no par. único do art. 248, do Código de Divisão e Organização Judiciária; ausência de fundamentação e falta de apreciação de tese defensiva, verberando, ainda, contra a aplicação do art. 11 da lei especial.

No mérito, pleiteou a absolvição, ao argumento da anemia probatória, ou, alternativamente, a desclassificação do delito para o art. 16 da Lei de Tóxicos. Pugnou, ainda, pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; afastamento da causa especial de aumento insculpida no artigo 18, inciso III, da lei especial e aplicação da substituição de pena prevista na nova Lei n. 9. 714/98.

Após as contra-razões, os autos ascenderam a esta Instância, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Anselmo Jerônimo de Oliveira, pelo conhecimento e não provimento do recurso.

É o relatório.


1. As nulidades suscitadas não têm acolhida, porque:

1.1. O simples fato de um magistrado ter presidido a instrução criminal e outro prolatado a sentença, não torna o julgamento nulo, uma vez que é sabido que no processo penal não vigora o princípio da identidade física do juiz.

Há correntes que sustentam aplicação deste princípio no processo penal, como o ilustre magistrado e professor doutor MARCO ANTÔNIO MARQUES DA SILVA, que entende ser necessária a observância ao princípio da identidade física do juiz, não como mais uma regra processual, mas como um instrumento na busca da verdade real, embora tanto em leis como em projetos de lei, dita vinculação no campo penal, nunca vingou (A Vinculação do Juiz no Processo Penal, SP: Saraiva, 1993).

É da jurisprudência:

"Nossa lei processual penal não adota o princípio da identidade física do juiz. Assim, nada impede que a decisão venha a ser proferida por magistrado diverso daquele que presidir a instrução e audiência de julgamento" (JTACRrim/SP - LEX, 51/263).

No Supremo Tribunal Federal, vide RTJ, vols. 53/652 e 79/326, dentre outros.

Nesta Corte já se decidiu, em acórdão deste Relator, na Apelação Criminal n. 34.240, de São José:

"PROCESSO - CRIME - VINCULAÇÃO DO JUIZ - INEXISTÊNCIA.

"Nossa lei processual penal não adota o princípio da identidade física do juiz, nada impedindo que a decisão venha a ser proferida por magistrado diverso daquele que presidir a instrução".

Idem Ap. Crim. n. 30.341, de Imbituba, Rel. Des. Cláudio Marques, j. em 4.10.93.

E, do corpo de acórdão desta Câmara:

"(...) rejeita-se a alegada nulidade da sentença em razão da identidade física do juiz, trazida por Reginaldo Antônio Sobrinho. É que o princípio é inaplicável no processo penal eis que, não se tratando da aferição da periculosidade para fins de imposição de medida de segurança, não há vinculação do juiz que interrogou o réu e presidiu a instrução criminal, inclusive no sumário, porque, no processo penal não introduziu a lei adjetiva, o princípio do juiz certo. Neste sentido JUTACrim. 9/49; 10/108 e outras" (Ap. crim. n. 27.135, de São Francisco do Sul, Rel. Des. José Roberge, j. em 21 de junho de 1991).

A argüição de ofensa ao "princípio da concentração" cai por terra diante do § 3º, do art. 23, da Lei n. 6.368/76, que, tivesse sido lido pelo apelante, evitaria alegações inúteis.

1.2. Igualmente improcede o argumento da incompetência do magistrado por tratar-se de juiz substituto, pois este, ainda que não vitaliciado, exerce a função jurisdicional em toda a sua extensão, não existindo qualquer óbice legal que o impeça de prolatar sentenças em processos criminais.

A lei é clara sobre o tema, determinando que os juízes de direito, substitutos ou não, "mesmo que não hajam adquirido a vitaliciedade, poderão praticar todos os atos reservados por lei aos juízes vitalícios" (art. 22, da LOMAN ainda em vigor); ademais, o art. 112 da Lei 5.624/76, dispõe que "o juiz de direito substituto não vitalício (..), tendo competência plena para praticar todos os atos reservados por lei ao juiz vitalício".

De outra parte, a defesa não logrou trazer nenhuma prova da alegação de que o ilustre magistrado a quo teria acumulado várias varas simultaneamente, fato que, em tese, poderia contrariar ao disposto no par. único do art. 248, da Lei n. 5.624/97, mas não o impedia de sentenciar.

1.3. Em confusas razões, pleiteia-se, também, nulidade da sentença por ausência de fundamentação e falta de apreciação de tese defensiva.

Todavia, razão ainda não lhe assiste, pois o jovem e ilustre magistrado fundamentou sua sentença com propriedade, cotejando os elementos de convicção trazidos aos autos, examinando os escólios doutrinários e entendimentos jurisprudenciais aplicáveis à espécie, demonstrando os fundamentos, fáticos e jurídicos, de sua decisão; nenhum ponto ficou sem apreciação.

Especificamente em relação à alegada falta de apreciação da tese defensiva (da não caracterização do art. 14 da Lei de Entorpecentes), tem-se tal pleito como despropositado, porquanto o magistrado, expressamente, afastou este delito autônomo pelo fato de o réu não ter sido dado como incurso na prática deste crime (fls. 198), não obstante tenha colacionado os ensinamentos doutrinários que sustentam a não caracterização do referido tipo diante da ausência do animus associativo estável, demonstrando, com isto, que a conduta do apelante caracterizava, ao contrário, tão-só a causa de especial aumento prevista no art. 18, inc. III da Lei 6.368/76 (e não o crime autônomo previsto no art. 14 do mesmo diploma legal).

Assim, não procedem as preliminares argüidas pelo apelante.


2. No concernente ao mérito da quaestio, a materialidade está consubstanciada no laudo de constatação de fls. 17 e laudo pericial de exame em substância de fls. 44/45, enquanto a autoria do delito imputado ao apelante está lastreada em amplo acervo probatório, suficiente para a formação da certeza necessária à prolação do decreto condenatório.

Vejamos.

No dia 07 de julho de 1998 as autoridades policiais receberam denúncia anônima dando conta que seria realizada uma operação de compra-e-venda de substâncias entorpecentes, e que o vendedor de drogas dirigir-se-ia ao local de táxi, em veículo do tipo VW/Voyage branco.

Seguindo as orientações fornecidas pela denúncia, os policiais federais vigiaram o local onde seria realizada a transação um bar localizado na Rua Jorge Lacerda presenciando, então, a chegada do referido automóvel táxi, quando seu passageiro, o apelante Valdir Antônio de Moraes, dele desceu e entregou um pacote de cor parda a uma pessoa que estava no estabelecimento comercial.

Ato contínuo, os agentes policiais abordaram os suspeitos e constataram que, dentro do pacote conduzido por Valdir e lá entregue, estavam acondicionados dois sacos plásticos contendo 348g (trezentos e quarenta e oito gramas) de cocaína.

Embora nada tenha declarado na fase inquisitorial, pois utilizou seu direito ao silêncio, o apelante confirmou, em juízo, que portava a substância ilícita, afirmando, contudo, que o entorpecente destinava-se, unicamente, a seu uso próprio: "que adquiriu a droga de um tal de Jorginho, na subida do Morro do 25, na rua; que adquiriu a droga para consumo próprio já que o interrogando é viciado" (fls. 93).

Submetido ao exame de dependência toxicológica, concluiu-se por sua responsabilidade penal, afirmando-se que o examinado possuía, ao tempo do fato, plena capacidade de entender a ilicitude de sua conduta e de determinar-se de acordo com este entendimento (fls. 150).

O depoimento do policial Jorge Aírton Leão Ortiz confirmou que Valdir Antônio de Moraes detinha o pacote da droga ilícita consigo, passando-a ao terceiro (Gilson), conduta esta tipificada no art. 12 da Lei n. 6.368/76.

Sobre a validade dos testemunhos de policiais, o entendimento pretoriano é reiterado que "o testemunho policial não pode ser rejeitado pela só condição funcional do depoente, merecendo valor probante se isento de má-fé ou suspeita" (JC 62/283).

Dessarte, tem-se como incontroversa a posse pelo réu da substância estupefaciente (que a transportou e entregou ao co-réu), havendo contestação apenas no que se refere à sua destinação = uso próprio ou não.


3. Neste tópico, desde logo tem-se que não procede a pretensão de desclassificação do delito do art. 12, da Lei n. 6.368/76, para o previsto no art. 16 do mesmo diploma legal, pois a destinação à terceiros transparece clara nos autos, realçando-se da observação da norma contida no art. 37, da repetida lei de tóxicos, no sentido de que a "caracterização dos crimes definidos nesta Lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à conduta e os antecedentes do agente".

Assim, no tocante à natureza e quantidade da substância, os autos revelam que o apelante detinha consigo 348g (trezentos e quarenta e oito gramas) de cocaína, vale dizer, quantidade excessiva para admitir-se que a destinava exclusivamente para seu próprio consumo, concluindo-se logicamente que só poderia ter a finalidade do comércio ilegal.

Esta Câmara já decidiu:

"Narcotraficância - Apreensão de grande quantidade de substância entorpecente - Confissão da propriedade - Depósito e guarda do estupefaciente - Réu que se declarou viciado - Exame toxicológico concluindo pela dependência do apelante em relação à maconha em grau moderado - Circunstâncias do art. 37 da Lei n. 6.368/76 que indicam a caracterização do delito descrito no art. 12 da Lei de Tóxicos - Absolvição ou desclassificação para crime menos grave (art. 16) impossível - Condenação mantida" (Ap. Crim. n. 98.010394-0, de Itajaí, Rel. Des. Jorge Mussi, j. em 22 de setembro de 1998).

Da mesma forma, as condições de desenvolvimento da ação criminosa também denotam que a posse da droga ilícita não visava a auto-satisfação, mas sim à narcotraficância, pois o apelante não ficou com o pacote consigo, entregando-o para o co-denunciado Gilson Otávio da Silva, que, por sua vez, estava plenamente ciente do conteúdo ilícito daquele pacote, eis que tentou livrar-se do mesmo quando foi abordado pelos policiais.

Destaque-se que por uma das versões apresentadas pela defesa, aduzindo que o apelante seria apenas um laranja a serviço do real traficante (fls. 216), por si só, já bastaria para determinar a narcotraficância, pois incide nas penas previstas no art. 12 da Lei Antitóxicos todo aquele que transporta ou traz consigo substância entorpecente para terceiro, não sendo necessária prova da mercancia.

A propósito, vale colacionar, do Colendo Supremo Tribunal Federal:

"Não é necessária, para a consumação do tipo previsto no art. 12 da Lei n. 6.368-76, a consumação da venda da substância entorpecente, bastando tê-la o agente em depósito, com essa finalidade" (RTJ, 167/243).

Por outro lado, a outra afirmação (contraditória) também apresentada pelo apelante, fundada no argumento de que a cocaína era sua e "tinha a intenção de deixar o pacote com Gilson, por alguns instantes, já que não queria chegar em casa com a droga" (fls. 93) não merece crédito por tentar excluir o fato de que inevitavelmente ele teria que, em algum momento, levar o pacote para sua residência, pois se realmente fosse viciado, onde consumiria tanta droga? E porque não queria levá-la naquele instante?

Não bastasse, há outro indício veemente que comprova a correta capitulação dada em primeira instância, decorrente das circunstâncias da prisão do apelante, resultado da confirmação de denúncias anônimas que indicaram a forma precisa de como a transação criminosa ocorreria, apontando o local e o veículo utilizado para o transporte da droga.

Assim relatou Roberto Mário da Cunha: "através do Disk Denúncia receberam a informação anônima de que em uma rua da Costeira, haveria uma negociação de drogas envolvendo dois elementos que se encontravam dentro de um táxi e mais dois que aguardavam no local" (fls. 177).

De outra parte, o fato de o apelante ser viciado não afasta a sua qualidade de narcotraficante, sendo da lição do mestre VICENTE GRECO FILHO que "a lei, ao contrário de confundir, distinguiu o vício, que é o uso da droga que determinou dependência física ou psíquica (toxicomania), da alteração que esse estado físico e mental causa em relação ao discernimento intelectivo e volitivo, porquanto nem todo vício (= dependência = toxicomania) provoca a supressão do entender ou do querer a prática delituosa: venda, guarda, posse, compra etc. de entorpecentes. A pergunta que deve fazer o Juiz, baseado em laudos médicos-legais, para absolver o réu é a seguinte: ele é viciado (dependente) e além disso não tinha, in casu, a capacidade de entender ser lícita a posse ou comércio de entorpecentes ou de determinar-se segundo esse entendimento? Pode, perfeitamente, um viciado (dependente) manter o entendimento de que a venda de entorpecente é lícita, podendo resistir à vontade de vendê-lo" (Tóxicos, Prevenção - Repressão, 7ª ed., 1991, p. 137).

A jurisprudência desta Corte não destoa:

"Se a dependência ao uso de tóxico não ocasiona supressão da capacidade de entendimento e autodeterminação, comprovando sua capacidade intelectiva e volitiva, vale dizer, o viciado (dependente) mantém o entendimento de que a venda do entorpecente é ilícita, podendo resistir à vontade de vendê-lo, deverá ser condenado como qualquer outro criminoso, porque o dependente pode ser traficante" (Ap. Crim. n. 97.015114-4, de Biguaçu, deste relator, j. em 10 de março de 1998).

Vê-se claramente que, embora seja dependente (conforme o laudo respectivo) e não tenha sido colhido em ato mercantil (como reclamou), o apelante detinha a substância ilícita com o propósito de comercializá-la, fato demonstrado pelo conjunto de circunstâncias e indícios presentes nos autos, todos firmes e convergentes apontando a real finalidade da droga apreendida.

Em casos como o dos autos, nesta Câmara já se fixou:

"Para a tipificação do tráfico do artigo 12, da lei própria, não é exigido que o infrator seja colhido no próprio ato de mercancia. A certeza que a condenação exige pode emergir do conjunto de circunstâncias e indícios que cercam o indivíduo" (Ap. Crim. n. 32.615, de Laguna, Rel. Des. José Roberge, j. em 24 de fevereiro de 1995).

Por estes motivos, improcedem os pleitos de absolvição e para desclassificação.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ROBERGE, José; MACHADO, Nilton Macedo. Aplicabilidade das penas alternativas a crimes hediondos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: <https://jus.com.br/jurisprudencia/16382>. Acesso em: 24 maio 2018.

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