Dentre outros aspectos considerados, é determinada a substituição do índice dólar por outro menos oneroso, a limitação dos juros e dos encargos moratórios.

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO 2ª VARA DACOMARCA DE BALSAS

Ref. :. Processo n.º 1.053/99

AÇÃO:. ORDINÁRIA

AUTORA:. AGROPECUÁRIA E INDUSTRIAL SERRA GRANDE LTDA – AGROSERRA

REQUERIDO:. BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A

Cartório:. Primeiro Ofício


Sentença,

, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Avenida José Sarney s/n – Balsas-Ma, devidamente inscrita no CGC/MF sob o n.º 11.035.672/0001-59, por seu representante legal devidamente qualificado na petição inicial, propõem Ação de Procedimento Ordinário com Pedido de Antecipação de Tutela em face do Banco do Nordeste do Brasil S/A, instituição financeira com sede na Cidade de Fortaleza –Ce, inscrita no CGC/MF sob o n.º 07.237.373/0139-65, igualmente representada nos autos, sustentando em síntese, que é uma empresa direcionada à produção, armazenamento e comercialização de grãos e produção de cana-de-açúcar para beneficiamento e transformação em álcool.

Aponta ainda, necessitando de capital de giro para investimento no setor rural e incrementar a produção agrícola, formalizou linhas de crédito com a ré que lhe possibilitaram cobrar encargos em desacordo com a lei.

Aponta o encadeamento de operações e a possibilidade de discussão das operações, em virtude da relação continuada travada entre as partes litigantes.

Afirma ser possível a repetição do indébito gerado pelo afastamento das ilegalidades, pois as cláusulas e critérios de cálculos nulos de pleno direito permitiram ao Réu a cobrança de encargos acima do que seria legítimo exigir, devendo restituir os excessos cobrados.

Aponta como ilegalidades havidas nas operações a cobrança de juros sobre juros nas renovações de contratos, a ilegalidade da capitalização mensal de juros, o direito à renegociação da dívida com base na Resolução 2471/CMN, encargos moratórios acima do legal, inexistência de mora, a incompatibilidade de reajuste pelo dólar norte-americano em virtude da Teoria do Risco do Negócio e o uso ilegal da TR.

Ao final da petição inicial, pede seja decretada a nulidade das cláusulas contratuais e critérios de cálculos que permitiram à instituição financeira ré cobrar juros mensalmente capitalizados, seja aquela capitalização ocorrida na vigência de cada instrumento, seja aquela ocorrida na renovação ou aditamento dos contratos, reconhecendo-se que sobre o saldo devedor incidam juros sem a ilegal capitalização mensal; sejam afastados quaisquer encargos moratórios, dentre eles, a comissão de permanência ou alternativamente, sejam afastados quaisquer encargos moratórios nas cédulas fixados superior a 1%; seja decretada a invalidade da indexação pelo dólar na operação creditícia, substituindo-se, a partir do evento que gerou a onerosidade excessiva, janeiro de 1999, a indexação pela moeda norte-americana, pelo INPC-IBGE; seja aplicada a TR como taxa de juros sem capitalização, ou alternativamente, que a TR seja afastada e substituída pelo INPC; reconhecidas e decretadas as nulidades apontadas, seja condenado o banco a repetição do indébito gerado pelas ilegalidades acima, sendo compensado tal indébito com eventual saldo devedor existente da autora para com o réu, recalculando-se o saldo devedor de todos os contratos sub judice; seja declarado por sentença o direito da empresa autora à renegociação da dívida, de acordo com os valores apurados no pedido 5, para aqueles contratos que diz a instituição financeira ainda pendentes de pagamento, nos termos da Resolução n.º 2471/98; reconhecido o direito à renegociação (pedido 6), pede a concessão de tutela específica da obrigação de fazer a renegociação, nos termos da Resolução 2471/98, de acordo com os valores fixados no pedido 5, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00; seja a instituição financeira ré condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

A peça vestibular veio instruída com os documentos residentes a folhas 68/135

Recebida a inicial, foi determinada a citação da Instituição Financeira Ré (fls. 137) que ofertou contestação, apontando em exposição fática as relações havidas entre os litigantes e sustentando, em síntese, a legalidade da capitalização mensal dos juros pactuados, a legalidade da cobrança dos juros moratórios e da comissão de permanência, da legalidade da aplicação da TR para atualização monetária das operações de crédito, é legal a cobrança de juros e outros encargos financeiros sobre as dívidas novadas, operações de repasse de recursos externos deve ser reajustada pelo dólar, a lícita inclusão em órgãos de restrição de crédito e a inaplicabilidade do CDC.

Pede ao final a improcedência dos pedidos e a condenação da autora em custas e honorários advocatícios, protestando pela produção de provas.

A Contestação veio instruída com os documentos residentes as folhas 179/209.

Houve réplica pela autora – folhas 213/236.

Após a réplica, foi deferida a antecipação de tutela pleiteada na inicial, sendo posteriormente realizada Audiência de Conciliação, a qual restou infrutífera, sendo deferido então, a produção de prova pericial.

Especificada a prova pericial pretendida pelo autor, foi deferida a produção de prova pericial contábil, vindo aos autos o Laudo Pericial de fls. 299/406, bem como Parecer do Assistente Técnico do Autor de fls. 407/410 e manifestação das partes de fls. 418/438.

Formulou o autor pedido de tutela específica para aquisição dos títulos do Tesouro Nacional, com base no art. 461, do CPC, os quais servirão de garantia para a renegociação da dívida, caso venha a mesma a ser reconhecida por sentença, o que foi deferido, sendo depositado o valor para tal fim pelo autor e determinado ao réu que adquirisse os mesmos.

Dita decisão foi impugnada por Agravo de Instrumento, ao qual não foi atribuído efeito suspensivo, estando pendente de julgamento perante o E. TJMA.

Foi encerrada a instrução e aberto prazo para memoriais, os quais se encontram às fls. 558/568 – 578/582.

Informação de interposição de Agravo do Instrumento, tendo sido negado o efeito suspensivo ao recurso - fls. 584/621.

A seguir, vieram-me os autos conclusos para sentença.

É o relatório.


Decido.

Tratam-se os autos de Ação de Procedimento Ordinário aforada por Agropecuária e Industrial Serra Grande Ltda. – Agroserra, proposta contra o Banco do Nordeste do Brasil S/A, todos e qualificados e representados nos autos.

1. Da revisão de contratos.

Não há que se falar em impossibilidade de repetição do indébito e revisão de contratos, pois inexiste ato jurídico perfeito ou novação, vez que as operações apresentam, como abaixo será decidido nulidades absolutas. Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Contrato de abertura de crédito. Nota promissora. Novação. A emissão de nota promissora pelo valor do saldo devedor, apurado mediante os lançamentos unilateralmente feitos pelo credor, não impede o exame da legalidade daqueles lançamentos. Em primeiro lugar, porque não se cuida de novação; em segundo, porque se novação fosse, incidiria o disposto no artigo 1.007, primeira parte, do Código Civil. Juros. Limite. Súmula 596/STF. Capitalização. Súmula 121/STF. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. STJ 4ª Turma, Resp 218.701-RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 16.11.99. Sendo que do corpo do decisum, acolhe-se: 1. A renovação dos contratos bancários, com a confissão da dívida ou emissão de título extrajudicial, com ou sem renegociação de cláusulas e condições, não significa a perda do direito de ir a juízo discutir a eventual ilegalidade do que foi contratado. Isso fica ainda mais nítido quando se trata de contrato de adesão, com cláusula de prorrogação. O direito à declaração de invalidade de cláusula contratual não se extingue com o pagamento da prestação nele prevista, pois muitas vezes o obrigado cumpre a sua parte exatamente para poder submeter a causa à Juízo, ou, o que é mais freqüente, para evitar o dano decorrente da inadimplência, com protestos, registros no SPC, SERASA, e outros efeitos. A emissão de uma nota promissora não significa novação, apenas a consolidação da dívida até ali formada pelos inúmeros lançamentos unilateralmente feitos durante o tempo de execução do contrato de crédito. Ainda que renovação fosse, não validaria cobranças abusivas (artigo 1007, 1ª parte, do C. Civil). Por isso, não há razão para limitar o exercício jurisdicional na revisão de contratos sucessivamente renovados, mesmo no caso de emissão de título, porque a dívida que serve de ponto de partida para o cálculo do débito resulta da aplicação de cláusulas previstas em contratos anteriores, em um encadeamento negocial que não pode ser visto isoladamente.

E há outra decisão, proferida em sede de operações de crédito rural, tal qual é o caso dos autos, que é assim ementada: "Crédito rural. Juros. Limitação. Súmula 596/STF. Revisão judicial de contratos bancário renegociados (possibilidade). Capitalização permitida, quando pactuada. Comissão de permanência não prevista na legislação sobre crédito rural. TR permitida para a correção (ressalva do relator). Recurso conhecido em parte e provido. STJ – 4ª turma, REsp 205.532-RS, rel. min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU 23/08/99". E, do corpo de aresto, vê-se: 5. Admite-se a revisão dos contratos bancários elaborados um em substituição ao outro, com a renegociação da dívida através de termo aditivos, retificações ou confissões de dívida. Não existe no ordenamento jurídico nacional regra que determine a extinção do direito de promover a revisão judicial de cláusulas de contrato parcial ou integralmente cumprindo, o que significaria limitar o exercício da defesa em juízo. O cumprimento de uma obrigação não é causa impeditiva de sua revisão judicial, pois o obrigado pode muito bem submeter-se à exigência extrajudicial para discutir em juízo os termos que lhe foram impostos. Tratando-se de uma relação negocial que se prolonga no tempo, em que a formação do débito finalmente apurado decorre de renovações de prazos e de condições, a partir de um contrato básico, parece bem evidente que a revisão do débito depende do reexame dos fatores anteriores que determinaram a última negociação, quando ela é a expressão dessa relação continuativa. Em se tratando de contratos bancários, com aditivos de retificação e de ratificação, todos o seus termos podem ser reexaminados em juízo, assim como nos contratos de abertura de crédito, com periódica apuração de saldo devedor e composição de dívida.

Tenho como possível a revisão dos contratos e a repetição do indébito gerado pelo afastamento das ilegalidades.

2. A Instrução do feito

.

Tornando-se controvertida a relação processual em virtude da contestação apresentada que aponta a legalidade dos encargos exigidos nas operações em discussão, foi deferida a produção de prova pericial contábil, para elucidação da controvérsia.

A perícia contábil realizada comprovou as ilegalidades denunciadas na inicial, cf. se verifica do Laudo Pericial de fls. 299/406.

Efetuado o recálculo das operações, apontou o Laudo Pericial, os saldos devedores, segundo o critério de afastamento das ilegalidades, que dependem da análise de sua legalidade, a ser feito a seguir, para apontamento do saldo devedor.

3. A natureza dos créditos concedidos

.

Todos os créditos descritos na petição inicial são qualificados, pelo autor, como créditos rurais, o que veio a ser confirmado pelo Laudo Pericial de fls. 322 e ss. E 326 e ss., que demonstrou o encadeamento das operações, surgidas a partir das Cédulas Rurais originárias das demais.

Em face da prova constante dos autos, reconheço todas as operações sub judice como sendo de crédito rural, enquadráveis na Lei 9.138/95 e Resolução 2471 do CMN, com suas alterações posteriores.

4. A capitalização dos juros

.

Este fenômeno matemático ocorreu, segundo a prova dos autos, tanto na vigência de cada uma dos instrumentos contratuais, como é fruto das sucessivas renovações.

A contagem de juros sobre juros somente é permitida segundo os termos da súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros".

Sem dúvida, esta súmula deve ser interpretada à luz da nova teoria contratual, ou seja, considerando-se o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente no que concerne à boa fé e seus deveres anexos. O Superior Tribunal de Justiça, embora sem fazer referência ao disposto no Código de Proteção e Defesa do Consumidor, tem entendido que : (REsp 106.901-RS, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 15 de abril de 1997) "No tocante à capitalização de juros a jurisprudência desta Corte tem a admitido quando pactuada, conforme dispõe a Súmula n.º 93-STJ, verbis: ‘A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros". Como visto, não há dúvida a respeito da legalidade da capitalização mensal de juros prevista no contrato. Confira-se: (Resp n.º 88.837/RS, Relator Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 03.06.96; REsp n.º 77.459/RS, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 29.04.96; REsp 78.801/RS, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 15.04.96). No caso presente, entretanto, o Tribunal a quo, interpretando cláusula contratual, afirmou que a capitalização dos juros não foi encontrada, conforme se extrai do seguinte trecho do Acórdão: ‘3.5. Com relação à capitalização dos juros, novamente mantém-se a v. sentença. Ainda que se possa aceitar, nos termos da Súmula 93, STJ, a capitalização mensal dos juros, exige-se expressa pactuação. Ora, in casu, tem-se cláusula dúbias a respeito, fazendo alusão ao método hamburguês, cujo alcance, seguramente, era desconhecido pelo financiado. Não se pode olvidar que se está diante de financiamento a pessoa sem conhecimentos maiores. Aliás, a redação empregada nas cédulas dificultaria, até, a efetiva compreensão do que ajustado, mesmo para pessoas dotadas de razoável conhecimento de direito e/ou economia. Sendo nula a pactuação, diante da insuficiente redação da cláusula que assim pretendeu dispor, manifesta a ausência de vontade a respeito, cumpre ficar com a sistemática básica versada na lei específica, tal como fez a sentença".

Entendo que incide o Código de Proteção e Defesa do Consumidor ao caso dos autos e colaciono a seguinte lição doutrinária, extraída da Revista dos Tribunais n.º 753, A idéia de Pacto prevista na Súmula 93 do STJ, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, onde resta assente: "As cláusulas de capitalização, por serem de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, devem ser redigidas de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se tratam e quais reflexos gerarão no plano material. Bastaria que, por exemplo, o Banco do Brasil, voltando ao nosso exemplo, pactuando uma taxa de juros de 5% a.m. em cláusula de capitalização de cédula de crédito, demonstrasse ao aderente, devedor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que, com a capitalização mensal ele teria, ao fim de um ano, um saldo devedor de R$ 181.316,68; com a capitalização semestral, o seria devedor, também ao final de um ano, de R$ 170.302,22, menos, portanto; e com a capitalização anual ele teria um saldo devedor ainda menor, ao fim de um ano: R$ 161.000,00. Desse modo, qualquer que fosse a pactuação da capitalização, seria essa perfeitamente entendida, bem como seus efeitos e conseqüências sobre o contrato. Como os bancos não se preocupam em respeitar ao que dispõe o CDC, notadamente o princípio da boa-fé, pode-se dizer que não há hoje, nenhuma cédula de crédito, seja ela comercial, rural ou industrial, que contenha o pacto, visto sob a ótica consumerista, a que a súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça alude. Tal se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos defluentes do princípio da boa-fé, o dever de informação, que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas."

Nas renovações das operações de crédito não há pacto sobre a capitalização defluente desta prática. Nos instrumentos individualmente considerados, também, afasto a ocorrência da contagem de juros sobre juros, pois inexiste pacto induvidoso, tal qual é imposto pela súmula 93 do Superior Tribunal de Justiça.

Como operador do direito, saliento que das cláusulas contratuais onde deveria estar pactuada a contagem de juros sobre juros, não tenho condições de delas depreender o quantum que será devido nos vencimentos. Logo, considero-as imprestáveis sob a ótica da vinculação contratual.

Ao par da fundamentação supra, também não poderia haver contagem de juros sobre juros, nas operações sub judice, pois ela provocaria um aumento da taxa de doze por cento ao ano, o que é vedado.

Além disso, não existe demonstração nos autos de que exista autorização do Conselho Monetário Nacional a permitir dita capitalização.

Assim já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS JUROS ACOLHIDA COMO FUNDAMENTO DO MÚTUO RURAL. CAPITALIZAÇÃO MENSAL NÃO-PACTUADA. INADMISSIBILIDADE. JULGADO IMPUGNADO. MATÉRIA QUE DESBORDA DA COMPETÊNCIA RECURSAL DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL DESACOLHIDO.

I – possível é a capitalização mensal dos juros nas cédulas rurais, desde que haja autorização do Conselho Monetário Nacional e seja expressamente pactuada.

II – A limitação da cobrança de juros, fundamentada na auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º, da Constituição, não pode ser desconstituída pela via do recurso especial, pois desborda da competência recursal desta Corte.

(STJ, REsp. n.º 114.438, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA)

Por tais motivos, afasto a contagem de juros sobre juros, sob qualquer prisma considerada, seja decorrente das sucessivas renovações de operações de crédito, seja a verificada em cada instrumento, individualmente.

5. Os encargos moratórios.

Por força do artigo 5º, parágrafo único, do Decreto-lei 167/67, não é possível a cobrança de encargos moratórios superiores a um por cento ao ano. Sobre esta prática, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona, in verbis: Vistos etc. O Banco do Brasil interpôs recurso especial, fundado na letra a, contra v. acórdão da eg. 5ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, alegando negativa de vigência ao artigo 5º do Dec. Lei 167/67, e art. 6º da LICC. Sustenta a ilegalidade de cláusula contratual que determina a elevação de taxa de juros de 9% ao ano, para 4% ao mês, em caso de inadimplência, ato jurídico perfeito que não poderia ser atingido pela decisão judicial. Indeferido o processamento do recurso, sobreveio o presente agravo. Não tem razão o agravante. Conforme já ficou bem acentuado ao v. acórdão recorrido: "Está havendo, portanto, uma ilegal elevação da taxa de juros moratórios, que, no crédito rural, não pode exceder a 1% a.a. (parágrafo único do art. 5º, do DL 167/67), sobre o disfarce de juros remuneratórios". A ilegalidade, portanto, está na cláusula e não na decisão que se mantém fiel à lei. Pela mesma razão, não houve ofensa ao ato jurídico perfeito, pois o contrato continha cláusula ilegal, além de abusiva. STJ – 4ª TURMA, Agr. Instr. N.º 58.735-MG, rel. Min. RUY ROSADO; j. 15.02.95; v. u., DJU 09.03.95, p. 4819, Seção I.

"Crédito Rural. Juros. Capitalização Mensal. Elevação de taxa. A taxa de juros, em caso de mora, pode ser elevada no máximo em 1% a.a., como disposto no parágrafo único do mencionado artigo. STJ 3ª TURMA, REsp n.º 62.348-0-RS; rel. Min. COSTA LEITE; j. 08.05.95; v.u.; DJU 29.05.95, p. 15.515, Seção I".

"Civil e Comercial – Execução – Nota Promissória – Juros – Alteração da Taxa Pactuada por inadimplemento. 1. Não se permite a estipulação de juros por inadimplemento em crédito rural superior a 1% ao ano (inteligência do Decreto Lei 167/67, art. 5º, § único). 2. Precedentes do STJ – 3ª TURMA, REsp n.º 84.877-SP; rel. min. WALDEMAR ZVEITER; j. 02.04.96; v.u.; DJU 10.06.96, p. 20.325, Seção I".

Afasto, assim, a cobrança de quaisquer encargos moratórios superiores a um por cento ao ano.

6. O reajuste pela moeda norte-americana.

Cinge-se a instituição financeira ré a argumentar a legalidade do reajustamento da operação pelo dólar norte-americano, uma vez que ditos recursos seriam oriundos de repasse externo.

Ocorre que a ré deixou de juntar a prova de que ditos recursos são oriundos do exterior, prova essa, que lhe cabia, não sendo possível, em vista disso, o reajustamento pela moeda norte-americana.

Não fosse apenas a falta de prova de que os recursos para financiamento do autor tenham origem no exterior, são ilegais as Resoluções 2148/95 e 2483/98, do Conselho Monetário Nacional, na medida em que estabelecem critério de reajuste (variação cambial) em frontal contradição com a Lei Federal.

De fato, segundo estabelece o artigo 6º, da Lei n.º 8.880, de 27 de maio de 1994, "Art. 6º. É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por LEI FEDERAL, e nos contratos de arrendamento mercantil, celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.(Grifei)

O que o dispositivo acima transcrito comanda, induvidosamente, é que o reajuste vinculado à variação cambial esteja EXPRESSAMENTE AUTORIZADO LEI FEDERAL..., sob pena de nulidade absoluta.

Não há, portanto, lacuna no ordenamento jurídico a ser preenchida por norma editadas pelo Conselho Monetário Nacional. Bem se observa que o reajuste com base em moeda estrangeira se deu por força das Resoluções (nºs. 2148/95 e 2483/98) e não por lei federal, como manda o artigo 6º, da Lei n.º 8.880/94, do que resulta a manifesta ilegalidade das Resoluções mencionadas e, por conseqüência, inaplicável a variação cambial como critério de reajuste das operações realizadas no âmbito do crédito rural.

Além disso, a indexação através do dólar, na operação que se encontra em aberto segundo os critérios do réu, tornou-se excessivamente onerosa ao autor, devendo, à luz do CDC, ser substituída pelo INPC.

Sobre isso, muito bem expôs o autor em sua petição inicial e servem como fundamentos para decisão:

"A questão fulcral está embasada no fato de que o risco do negócio realizado com indexador da variação cambial é do réu".

Inicialmente deve-se observar que nas operações sub judice, incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Ora, Excelência, partindo-se do princípio básico insculpido na Constituição Federal, da livre iniciativa, que é amplamente reconhecido e assegurado pela nossa sociedade, também o foi o respeito ao direito do consumidor(1), o direito de propriedade(2), o princípio da igualdade e, como principal e primeiro limite há a obrigação de respeito a dignidade da pessoa humana(3), o que vem a demonstrar, que o princípio da livre iniciativa não é uma garantia absoluta, mas relativa, diante dos demais princípios assegurados(4).

Cumprindo metas constitucionais, o legislador ordinário aprovou o Código de Defesa do Consumidor para regular as relações de consumo. Estas, como se sabe, são as estabelecidas entre o consumidor(5), de um lado, e o fornecedor de produtos e serviços, de outro(6).

Uma das mais marcantes características da legislação protecionista do consumo é ter reconhecido e trazido até nós a responsabilidade objetiva do fornecedor(7). Tal ônus tem como fundamento a TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO, ou seja, o empresário é livre para explorar o mercado, mas o risco desse empreendimento é totalmente seu(8).

O mercado de consumo não pertence ao fornecedor, mas sim à sociedade, e por isso, ao explorá-lo, tem ele de respeitar os limites legais e assumir o risco de sua pretensão. Não pode ele, por exemplo, através de cláusula contratual, repassar tal risco para o consumidor. Se da exploração decorre lucro, é legítimo que o fornecedor fique com ele; mas, se vier prejuízo, este também é seu. Não é permitido que, de nenhuma forma, o risco de perda seja passado ao consumidor, nem sequer repartido com este(9).

Pois bem, já há vários meses o mercado tem se valido de operações firmadas através da variação cambial. As melhores ofertas de crédito eram as que fixavam o preço com baixos juros mais variação cambial. Ora, o controle do câmbio pelo Governo Federal dava a garantia de que não haveria mudança bruscas na relação cambial, mesmo que a política de bandas pudesse fixar em patamares mais elásticos as variações. E se existisse alguém que pudesse prever algum tipo de solavanco no setor, por certo jamais seria os consumidores, que, leigos, não têm qualquer tipo de informação a respeito. Apenas os técnicos no assunto poderiam trabalhar com esse tipo de projeção, tanto é assim, que muitas empresas estavam seguradas contra uma eventual subida repentina do dólar. E, é claro, os agentes financeiros sabiam muito bem do risco, especialistas que são no assunto(10).

Ademais, conforme a imprensa tem noticiado diariamente, os bancos perceberam altos lucros com a variação do dólar, através de engenharias financeiras não muito ortodoxas.

Seguindo, então, o que está estabelecido, no sistema da Lei 8.078, é de se colocar claramente que as cláusulas contratuais que previam que todo o ônus da variação cambial seria suportado pelo autor são nulas de pleno direito.

Em primeiro lugar porque, como já foi dito, não pode o fornecedor transferir o risco de sua atividade para o consumidor. Além disso, e como decorrência, em parte, da teoria do risco da atividade, o CDC estabeleceu normas de garantia contra os abusos que eventualmente se pretendessem praticar contra o consumidor, conforme se verá a seguir. Mas, antes, consigne-se uma situação concreta insustentável: a "flutuação" do dólar é também fruto de especulação e os agentes financeiros fixam unilateralmente quanto querem ganhar (as taxas variam de agente para agente). Não havendo indicador oficial seguro do valor da moeda corrente, deixou-se nas mãos do credor dizer quanto o devedor pagará(11).

Mas o CDC tem previsão expressa exatamente para evitar esse estado de coisas. Além da nulidade já apontada da cláusula contratual que pretende que o consumidor assuma o risco da transação primária (tomada de dólares com repasse pela responsabilização pela variação cambial), a lei expressamente declara nulas as cláusulas contratuais que acarretem em concreto situação de exagero e desequilíbrio, tachando-as de abusivas.

Assim, também por essa disposição normativa, a cláusula contratual que permite o uso da variação cambial é nula, pois estabelece obrigação, iníqua, abusiva e que coloca o consumidor em desvantagem exagerada(12), incompatível com o princípio da equidade(13) e viola o sistema da Lei 8.078(14)(15).

Mas, ainda que assim não fosse, poderia o consumidor pleitear a "modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas(16).

Vê-se, portanto, e concluindo-se, que o sistema instituído pela Lei 8.078 confere ampla garantia ao consumidor contra a cobrança da variação cambial do dólar pela atual política implantada.

Diante disso tudo, fica demonstrado que a responsabilidade pelo risco do negócio é integralmente do demandado e não do demandante, como o mesmo queria fazer crer, motivo pelo qual deverá ser substituído o indexador da correção monetária pelo INPC/IBGE.

Deve-se notar ainda, que o risco do negócio não se restringe apenas a livre exploração do mercado com suas vantagens e os seus dessabores, mas também a observância ao princípio da boa-fé objetiva e aos deveres anexos as relações negociais – o dever de informação e aconselhamento, exigidos pelo Código de Defesa do Consumidor(17), que não foram observados no caso em tela.

O fornecedor que enfrenta os riscos do negócio também tem a responsabilidade de informar e aconselhar adequadamente seus consumidores, especialmente neste caso, sobre os mecanismos de proteção existentes no mercado financeiro ("hedge" e "swap"), que evitariam tamanho prejuízo no caso de desvalorização da moeda nacional, o que efetivamente veio a acontecer e a exigir a presente demanda.

Portanto, em sendo o risco do negócio de inteira responsabilidade do fornecedor e não tendo este cumprido com os deveres anexos ao princípio da boa-fé objetiva, na medida em que deixou de informar e aconselhar adequadamente seu consumidor, deve arcar integralmente com os prejuízos advindos do negócio. É o risco da atividade.

Por outro lado, relativamente aos recursos captados no exterior, em nenhum momento o demandante afirmou que os mesmos não teriam sido oriundos do exterior, até porque, o que está em discussão não é isso, mas sim a falta do devido aconselhamento a parte hipossuficiente e vulnerável da relação e a colocação de mecanismos de proteção contra a variação cambial"..

Em face do exposto, afasto a utilização do dólar norte americano como critério de reajustamento, substituindo-o pelo INPC/IBGE.(18)

7. O uso da TR.

Com relação a utilização da TR, embora a autora tenha se esforçado em igualá-lo à taxa ANBID, tenho-o como perfeitamente lícito.

Assim, mantenho o uso do índice constante das operações sub judice, determinando que o cálculo deles seja efetuado de forma linear, com o afastamento da capitalização.

Acolho, portanto, o pedido, para que se utilize a TR de forma linear.

8. O recálculo das operações sub judice.

Em razão da procedência dos pedidos formulados pela parte autora, conforme exposto nas razões supra, entendo ser indispensável o recálculo das operações sub judice, observados os lineamentos deste decisum.

Nos termos em que decidi a lide, o critério de cálculo que se adequa é aquele entabulado nos anexos 01, 05 e 06 do Laudo Pericial.

Desta forma, reconheço como débito da autora junto ao réu, fruto do relacionamento negocial continuado vigente entre os litigantes, expurgados os encargos ilícitos, o montante de R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000.

9. O direito à renegociação da dívida pendente.

A Resolução n.º 2.471, do Conselho Monetário Nacional assegurou aos devedores do crédito rural a renegociação dos saldos devedores, estabelecendo o prazo de 20 (vinte) anos para o pagamento.

A parte autora e as operações por ela firmadas com o réu, que estão sub judice, nesta ação, preenchem os requisitos da citada norma infralegal, conforme a prova produzida nos autos e apontados no Laudo Pericial. Tal qual o que determina a Lei n.º 9.138/95, a renegociação, nos termos da Resolução n.º 2.471, do CMN, é obrigatória, constituindo-se em obrigação de fazer do réu.

Entretanto, esta renegociação embora prevista em norma infralegal, deve estar adequada à Lei Federal no que tange aos montantes securitizados.

Reconheço, nesta esteira, o direito de a autora efetuar a securitização de seu débito junto ao réu, devendo serem obedecidas as seguintes premissas:

a) o montante a ser securitizado é o de R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000.

b) o réu utilizará em garantia da renegociação da dívida, os títulos adquiridos junto à União Federal, com base nos valores depositados pelo autor, cf. liminar deferida e ora referendada;

c) em caso de resistência da instituição financeira, para cumprimento da presente ordem, fixo, conforme me autoriza o art. 461, do Código de Processo Civil, parágrafo 4º, multa diária acumulativa de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

d) em caso de resistência definitiva do banco em cumprir a obrigação de fazer a securitização, nos moldes ora deferidos, fixo, conforme me autoriza o art. 461, do Código de Processo Civil, parágrafo 1º, as perdas e danos da autora em montante igual ao valor integral do débito ora apurado de R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000.

e) a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa, nos termos do art. 461, do Código de Processo Civil, parágrafo 2º.

ANTE O EXPOSTO, julgo INTEGRALMENTE PROCEDENTE a presente ação, reconhecendo: (a) todas as operações sub judice como operações de crédito rural, (b) travadas de forma continuativa o que conduz ao reconhecimento da unidade negocial delas, afastando do âmbito negocial os seguintes elementos: (c) a ilegal contagem de juros sobre juros; (d) os encargos moratórios superiores a um por cento ao ano; (e) a ilegal utilização de reajuste pelo dólar norte-americano, substituindo-o pelo INPC/IBGE. Mantenho o indiceTR, determinando que ela seja aplicada de forma linear.

Decido como sendo o débito da autora junto ao réu, fruto do relacionamento negocial continuado vigente entre os litigantes, expurgados os encargos ilícitos, o montante de R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000.

Acolho o direito de a autora efetuar a securitização de seu débito junto ao réu, devendo ser obedecidas as seguintes premissas:

a) o montante a ser securitizado é o de R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000.

b) o réu utilizará em garantia da renegociação da dívida, os títulos adquiridos junto à União Federal, com base nos valores depositados pelo autor, cf. liminar deferida e ora referendada;

c) em caso de resistência da instituição financeira, para cumprimento da presente ordem, fixo, conforme me autoriza o art. 461, do Código de Processo Civil, parágrafo 4º, multa diária acumulativa de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

d) em caso de resistência definitiva do banco em cumprir a obrigação de fazer a securitização, nos moldes ora deferidos, fixo, conforme me autoriza o art. 461, do Código de Processo Civil, parágrafo 1º, as perdas e danos da autora em montante igual ao valor integral do débito ora apurado de R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000.

e) a indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa, nos termos do art. 461, do Código de Processo Civil, parágrafo 2º.

CONDENO a instituição financeira a pagar todas as despesa processuais efetuadas, bem como honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento), que irão incidir sobre a diferença apurada (conforme a prova pericial produzida nos autos) entre o que o banco tinha como saldo devedor (R$ 7.504.403,86 (sete milhões, quinhentos e quatro mil, quatrocentos e três reais e oitenta e seis centavos) – fls. 7 da Contestação, em 15 de setembro de 1999, a ser corrigido monetariamente pelo INCP/IBGE e acrescido de juros de 1% ao mês, até 22 de setembro de 2000) e o valor que entendo como devido R$ 1.357.342,52 (hum milhão, trezentos e cinqüenta e sete mil, trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), em 22 de setembro de 2000).

Custas ex vi legis.

Publique-se, Registre-se, Intimem-se e Cumpra-se.

Balsas, 12 de março de 2.001.

Clésio Coelho Cunha

1 Art. 170, inciso V da Constituição Federal.

2. Art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal.

3. Art. 5º, caput e inciso I, da Constituição Federal.

4 Art. 1º, inciso III, da Constituição Federal.

5 A posição doutrinária que a seguir se adota, sobre o Contrato de Leasing e a Variação Cambial é do eminente Juiz do 1º TACiv.SP, Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP, Professor de Direito do Consumidor na graduação, pós-graduação e especialização na mesma Universidade, Dr. Luiz Antônio Rizzatto Nunes, com trechos publicados no Jornal Tribuna do Direito, ano 7, n.º 73, maio de 1999, no encarte Caderno de Livros, entitulado "Rizzatto propõe mais consciência em favor da cidadania", fls. 01 à 04.

6 Destinatário final – art. 2º, caput – dentre outros; art. 2º, parágrafo único, e arts. 17 e 29 do CDC.

7 Art. 3º do CDC.

8 Art. 12, 13, 14, 18, 19, 20 do CDC.

9 Sobre isso, veja-se a seguinte decisão: "OS BANCOS RESPONDEM PELO RISCO PROFISSIONAL ASSUMIDO, SÓ ELIDINDO TAL RESPONSABILIDADE A PROVA, PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, DE CULPA GRAVE DO CLIENTE OU DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR". (1º TACiv.SP – 7ª Câmara – Apelação – Rel. Luiz de Azevedo – J. 22.11.83 – RT 589/143).

10. Posicionamento do Doutor Luiz Antônio Rizzatto Nunes, a pergunta formulada pela Tribuna do Direito (ob.cit., fl. 02), sobre quais são os equívocos nos contratos de leasing com variação cambial:

"Os contratos de leasing são contratos de massa, oferecidos em larga escala, previamente preparados. E um dos princípios que inspirou o Código de Defesa do Consumidor é o da atividade de risco do empresário, do fabricante, do produtor, do prestador de serviço. Esta atividade de risco tem fundamento no art. 170, da Constituição Federal. Ele permite que o empreendedor vá ao mercado produzir produtos e serviços, mas isso depende apenas da iniciativa e risco da atividade dele. O código de Defesa do Consumidor incorporou isto. Se o empreendedor tiver lucro, é um direito dele, mas se tiver perdas, é um problema dele também: é resultado de seu risco. Ele não pode legalmente passar para o consumidor o risco de sua atividade, o que se pretende fazer no caso do leasing com a variação cambial. Supostamente, a instituição financeira tomou o dólar no exterior e repassou através de cláusula contratual o risco da variação cambial para o consumidor. E isso é ilegal. Existem outras duas ou três questões envolvidas nesse assunto. Mas o mais importante é o fato de que o consumidor não tem acesso às informações, não conhece os aspectos técnicos do negócio. Veja pela imprensa vários juristas e advogados falarem que o consumidor assumiu o risco. O consumidor não assume risco. E só se entende isso compreendendo o sistema do Código de Defesa do Consumidor como um todo. Sei que é difícil porque os operadores do Direito foram formados com outros princípios e regras."

11. A Lei 8.078 deixou patente que o consumidor é vulnerável (art. 4º, I) hipossuficiente, especialmente quanto ao conhecimento técnico dos produtos e serviços que se lhe oferecem (art. 6º, VIII), e que é dever do fornecedor dar completa, correta, verdadeira, exaustiva e ostensiva informação sobre tais produtos e serviços (arts. 6º, III, 30, 31).

12.  A situação aqui narrada vale ainda que os fornecedores venham a alegar que os fundos para a efetivação do financiamento são tomados em dólar no exterior. Não só porque, como se disse, o financiador tinha, como tem, modo de se garantir contra oscilações bruscas, como essa atividade comercial primária é de sua responsabilidade e risco. E essa argumentação não serve mesmo que respaldada em normas do banco central permitindo a operação. É que tais normas são de hierarquia inferior á lei ordinária e, obviamente, não produzem efeito no que com ela colidem.

¹³ Art. 51, inciso IV e § 1º, inciso I a III, do CDC.

14 Art. 51, inciso IV, do CDC.

15 Art. 51, inciso XV, do CDC.

16 É de se lembrar que o CDC deixa expresso que a nulidade de uma cláusula contratual não invalida necessariamente o contrato (art. 51, §2º).

17 Art. 6º, inciso V, do CDC.

18 Posicionamento do Doutor Luiz Antônio Rizzatto Nunes, a pergunta formulado pela Tribuna o Direito (ob.cit., fl. 02), sobre o que o fez se interessar por escrever livros jurídicos:

"... Ultimamente, especialmente a partir do CDC, a Lei 8.078, em vigor desde 11 de março de 1991, passei a me preocupar com a questão do consumidor. Porque nós percebemos que haveria um problema de aplicação desta norma e de tudo aquilo que ela trouxe de positivo em termos sistêmicos jurídicos. A maior parte dos profissionais, professores e estudantes de Direito foram formados numa tradição privatista. O Código de Defesa do Consumidor instaura, muito atrasadamente no Brasil, no final do século XX, um sistema de garantias dos direitos difusos e coletivos, com princípios completamente diferentes dos privatistas. E o não entendimento disso impede uma aplicação completa e eficaz desta legislação. A culpa não é de nenhum profissional da área jurídica. Todos fomos formados com a tradição privatista, que supõe, por exemplo, "pacta sunt servanda’ – está lá assinado e é preciso cumprir. O Código de Defesa do Consumidor tem princípios completamente diferentes. Por exemplo, não se fala em ‘pacta sunt servanda’ na relação de consumo. A sociedade que inspirou o CDC é a de massa, que surgiu especialmente a partir do final do século XIX. O projeto industrial de oferecer cada vez mais bens para mais pessoas fez com que o cálculo do empreendedor fosse o da produção homogênea, stardardizada, para uma diminuição dos custos. Criou-se um modelo de produção em série e este acabou sendo acompanhado pelo Direito. Porque não teria sentido fazer contratos individuais quando as regras a serem contratadas são as mesmas para muitos. Então, criou-se a expressão contrato de adesão, usada no Brasil, no sistema legislado, pela primeira vez pelo Código de Defesa do Consumidor. O contrato de adesão é aquele no qual o adquirente do produto e do serviço apenas assina, adere. Não tem alternativa de discussão da cláusula contratual. UM DOS PONTOS FULCRAIS É O DE QUE O CONSUMIDOR NÃO CONHECE O PROCESSO DE FABRICAÇÃO E PRODUÇÃO, ELE É HIPOSSUFICIENTE. E, POR ISSO, TEM DIREITO DE RECEBER TODAS AS INFORMAÇÕES DO FORNECEDOR. ENTÃO, INTERPRETAR A LEI 8.078 COM BASE NO REGIME PRIVATISTA, COMO AINDA FAZEM MUITOS, LEVA A EQUÍVOCOS INCRÍVEIS, A DESENTENDIMENTOS BRUTAIS. VEJO NOS JORNAIS OS EQUÍVOCOS QUE SE COMETEM AO SE FALAR NOS CONTRATOS DE LEASING COM VARIAÇÃO CAMBIAL E QUE MOSTRAM O DESCONHECIMENTO GERAL DA LEGISLAÇÃO DE CONSUMO". (Grifo nosso)



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CUNHA, Clésio Coelho. Sentença condena banco em operação de crédito rural: dever de informação e boa-fé é ônus do fornecedor. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/jurisprudencia/16398>. Acesso em: 23 fev. 2018.

Comentários

0

Livraria