Mandado de Segurança objetivando a nulidade do procedimento fiscal instaurado a partir da nova redação dado à Lei 9.311/96, pela Lei 10.174/01, pela ilegalidade do "cruzamento" dos dados arrecadatórios da CPMF para fiscalização e cobrança de outros tributos e contribuições, relativo aos exercícios fiscais anteriores à 2001.

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ...ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE BELÉM, ESTADO DO PARÁ, A QUEM ESSA FOR, POR COMPETÊNCIA, DISTRIBUÍDA.

GILBERTO DA SILVA, brasileiro, casado, portador do CPF/MF n.º 111.111.111-11, domiciliado no Conjunto Silva, n.º 100, Bairro da Praia, Belém, Pará, vem, perante V. Exa., representado neste ato por seu procurador Judicial regularmente constituído (instrumento de mandato em anexo, doc. 01), impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

Contra o ato do Ilmo. Sr. DELEGADO REGIONAL DA RECEITA FEDERAL NO ESTADO DO PARÁ, órgão federal com sede na Rua Gaspar Viana, n.º 485, Bairro do Comércio, CEP-66.01-060, nesta capital, writ com fundamento nos arts. 5º, LXIX, CF/88 e 1º da Lei 1.533/51 e demais aplicáveis desses e outros ordenamentos jurídicos correlatos, expondo para ao final requerer o seguinte;


I

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Excelência, o Impetrante recebeu notificação na data de 04/04/2001, enviada pela Delegacia da Receita Federal em Belém, informando-lhe que havia sido instaurado contra si procedimento administrativo fiscalizatório, tombado sob o n.º 0210125.2001.00161-4, onde pedia-lhe entrega de diversos documentos.

Pela leitura da Notificação (doc. 02 em anexo), o motivo ensejador da instauração da fiscalização deu-se pelo fato de terem sido encontradas divergências entre os valores declarados pelo Contribuinte em sua declaração de renda anual do exercício 1999, tendo por ano-base 1998, e os montantes movimentados em conta-corrente no referido espaço temporal, apurados mediante o cruzamento de informações da cobrança da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras - CPMF.

Subsume-se tal fato do texto constante da notificação, onde se fundamenta legalmente o pedido de entrega de documentos aposto, que possui o seguinte corpo:

"No exercício das funções de Auditor(es) fiscal(is) da Receita Federal, é dado início à fiscalização do contribuinte acima identificado, com base no disposto no inc. I do art. 1º da Lei n. 4.729, de 14-07-1965, e no § 1º do art. 7º do Decreto n. 70.235, de 06-03-1972, INTIMANDO-O a apresentar os elementos especificados abaixo, de acordo com os arts. 904, 911 e 928 do Decreto n. 3000, de 26-03-1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99) e art. 11 da Lei n. 9.311, de 24-10-1996, alterada pelo artigo 1º da Lei n. 10.174, de 09-01-2001." (original sem grifos)

Melhor especifica a Autoridade Coatora, suas intenções quando, no mesmo documento, busca explicações "quanto a movimentação financeira efetuada no ano-calendário de 1998, nas instituições financeiras a seguir relacionadas:", dando a seguir especificações da Instituição, CNPJ e valores monetários movimentados no exercício fiscal citado.

Dessa maneira demonstra-se desde logo o motivo da irresignação que move à impetração desta via mandamental, qual seja, o desconforto criado pela aplicação retroativa do novo instrumento fiscalizador existente à Receita Federal, para situações jurídico-tributárias ocorridas plenamente em momentos temporais passados, em clara inobservância do Princípio da Irretroatividade da Lei, conforme logo mais melhor será fundamentado.

Por tudo, o Contribuinte considera uma verdadeira ilegalidade a utilização de um procedimento fiscalizatório instituído posteriormente para fatos ocorridos anteriormente, não vendo outra saída senão recorrer ao elevado senso de justiça de V. Exa. para deter tal abuso, fazendo parar a fiscalização pautada em elementos ilegais, o que desde logo requer.


II

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II.I.

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Nobre Julgador, situação jurídica que vem causando muita polêmica nos nossos dias, corresponde à edição da Lei Federal n.º 10.174, de 09.01.2001, que Altera o art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, dispositivo legal que mantinha a impossibilidade, pelo menos jurídica, do "cruzamento" de informações abstraídas da cobrança de um tributo (CPMF), para fiscalização e cobrança de outros.

Originalmente, o texto da Lei Federal n.º 9.311/96 dispunha que "A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos" (destacamos). Tal redação rechaçava expressamente, portanto, a utilização das informações recebidas das Instituições Financeiras relativas à movimentação de créditos financeiros pelos contribuintes (Pessoas Físicas e Jurídicas), utilizadas como base de cálculo para cobrança do tributo nos termos do art. 1º, Parágrafo Único do citado ordenamento.

Pela modificação trazida através da Lei Federal n.º 10.174/2001, a Secretaria da Receita Federal continua com o dever de resguardar o sigilo das informações recebidas, porém agora somente contra terceiros, podendo, no entanto, proceder a "utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996".

Por esta remessa expressa, então, ao disposto no art. 42 da Lei n.º 9.430/96 (que dispõe sobre a Legislação Tributária Federal), o que o legislador demonstra desejar é, utilizando das informações colhidas pela movimentação ou transmissão de valores ou créditos de natureza financeira, seja possível à Receita Federal caracterizar a "omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira".

Cabe ressaltar que tal alteração legal causou e vem causando consternantes litígios acerca da sua constitucionalidade, debates que se fundamentam desde o direito à privacidade e intimidade, até o direito a julgamento da necessidade de quebra das informações cadastrais do contribuinte por Poder destinado a apreciar e tutelar a direitos individuais e coletivos (como assevera Ivo Dantas, o "Princípio da Universalidade da Jurisdição"). O certo é que a novel legislação vem alterar o "direito" do contribuinte na decisão sobre conveniência e oportunidade da utilização fiscalizatória dos dados informativos de cobrança de tributos entre si, retirando unicamente da esfera de decisão do Poder Judicário a possibilidade de obtenção das informações - aliás, como era desde que surgido o instituto no ordenamento pátrio através do art. 38 da Lei Federal n.º 4.595, de 31 de Dezembro de 1964, para autorizar a direta utilização administrativa dos dados visando, como firmado, caracterizar a omissão de receita tributável.

Independentemente a tais debates, o fundamento que nos move à presente impetração é a discussão da legalidade na utilização dos dados informativos relativos a movimentações financeiras anteriores ao novo ordenamento, para o fim de fiscalização a que ele vem se propondo.

O problema permeia as raias do Direito Adquirido do contribuinte, bem como a estabilidade das situações jurídicas reguladas pela legislação revogada, e o debate ora proposto visa uma manifestação sobre o direito à isenção de fiscalização, pelos novos instrumentos, dos fatos anteriores à sua vigência.

Demonstre-se que o procedimento fiscal novo veio à luz em 10.01.2001 (data da publicação no DOU), e somente poderia surtir efeitos quanto aos elementos a partir dali apurados, nunca naqueles anteriores ao início de vigência da lei, regidos temporalmente por outro instituto firmado contrariamente a tal "cruzamento" de informações.

O Código Tributário Nacional dispõe no Art. 105 que "a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116".

Completa seus preceitos determinando no art. 101 que "a vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo".

Dessa forma, vem o Impetrante pugnar pelo imediato deferimento do mandamus para extinguir o procedimento fiscalizatório surgido como "fruto da árvore envenenada", e contendo elementos unicamente anteriores à autorização legal, tudo visando resguardar um direito adquirido do contribuinte quanto à segurança da imutabilidade das relações jurídicas pretéritas.

II.II. O DIREITO ADQUIRIDO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

".

Para possibilitar essa segurança de imutabilidade dos atos jurídicos traduzidos em direitos concretos aos jurisdicionados, o estudo da lei nos mostra dois níveis de aplicação para os fins aos quais foi preordenada, um espacial e outro temporal. O primeiro corresponde aos limites territoriais de sua aplicação, com vistas a critérios voltados à soberania dos povos em regular dentro de suas comunidade as leis mais benéficas ou eficientes para obtenção dos fins sociais; o segundo visa, por sua vez, a explicitação, dentro do ordenamento do povo, da aplicação da lei apenas para os fatos contemporâneos ou seu alcance mesmo àqueles pretéritos, com incidência tanto nos que se iniciaram sob a égide de nenhum ordenamento, ou do revogado pela lei nova, e que permanecem produzindo efeitos após esta; ou mesmo aqueles que se iniciaram e se concluíram satisfatoriamente antes desse surgimento ou modificação legal. Essa aplicação demonstra o conflito das leis no tempo.

Como ensina Limongi França "via de regra, uma lei é eficaz até que outra a revogue ou derrogue, isto é, até que seja antiquada ou modificada por outra". Nesse sentido a Lei de Introdução ao Código Civil prevê em seu art. 2º, a vida legal até o surgimento de ordenamento jurídico posterior modificador ou revogador.

Sem discussão, a "vida legal" persiste até que uma nova legislação lhe modifique o conteúdo, expressa (modificadora) ou tacitamente (regulando a mesma matéria), ou mesmo lhe declare a extinção (perda pura de eficácia). Ao caso em voga o debate surge sobre a possibilidade ou não da aplicabilidade desse ordenamento modificador aos fatos preexistentes, que surgiram e basearam-se na lei revogada.

A questão ora colocada sobre retroatividade ou irretroatividade, portanto, pretende a utilização ou não do instituto legal posterior aos fatos passados, com ênfase ao problema relativo na manutenção ou não de eficácia do instituto legal passado para amparo do direito não mais previsto, caracterizando-se o Direito Adquirido.

Segundo a exegese de José Afonso da Silva, a compreensão de Direito Adquirido determina a observação do conceito de direito subjetivo, como sendo "um direito exercitável segunda a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (...)". Conclui afirmando que "se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular".

Advogando a irretroatividade ensina-nos Caio Mário que "Quando uma lei entra em vigor, revogando ou modificando outra, sua aplicação é para o presente e para o futuro. Não seria compreensível que o legislador, instituindo uma qualquer normação, criando um novo instituto, ou alterando a disciplina da conduta social, fizesse-o com olhos voltados para o tempo pretérito, e pretendesse ordenar o comportamento para o decorrido" (destacamos).

Complementando filosoficamente esses ensinamentos, Vicente Ráo explica que:

"a inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, ‘o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pusesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças’".

Podemos concluir tal irretroatividade, voltado especificamente à matéria Tributária, nas lições de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, para quem "a regra geral, pois, é no sentido de que as leis tributárias, como, de resto, todas as leis, devem sempre dispor para o futuro. Não lhes é dado abarcar o passado, ou seja, alcançar acontecimentos pretéritos. Tal garantia confere estabilidade e segurança às relações jurídicas entre fisco e contribuinte".

Sintetizando-se, numa conceituação própria da Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, § 2º), temos por "adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem".

A figura que aqui se busca traçar ao debate é do Direito Adquirido, ou o contexto de situações jurídicas surgidas em razão de legislação vigente outrora e, em razão de novos institutos jurídicos, não mais previstos nos tempos contemporâneos, situação justificante essa que está intimamente ligada à possibilidade de exercício regular dos direito previstos e não mais acolhidos da forma como eram pela lei modificada. Esse exercício jurídico transpassa às raias da mera emulação de raciocínio para efetivamente garantir um direito do Impetrante, qual seja, o de não ser fiscalizado pelo novel instituto jurídico relativamente à fatos anteriores ao seu surgimento.

Nesse sentido postulamos pelo reconhecimento de V. Exa. quanto à existência de cabal impossibilidade da retroatividade da lei no tempo, para não atentar contra aqueles direitos já verificados e utilizados, ou mesmo aqueles em estado de plenitude de aquisição e garantia, porém não ainda exercitados, em suma direitos plenamente adquiridos.

Essa figura, largamente utilizada no âmbito do direito penal (demonstrada, p. ex., no Princípio da Legalidade e no da Extra-Atividade da Lei Penal), tem, entretanto, pouca previsão no campo civil, mormente em seara constitucional. Mas sem embargos, a possibilidade da mutabilidade das situações jurídicas de acordo a cada nova previsão legal, exporia inaceitavelmente as pessoas a elas sujeitas a desmandos imprevisíveis, gerando verdadeiro direito fundamental do indivíduo, ante o ente estatal, de respeito às situações já consumadas, como medida da segurança jurídica das instituições e dos institutos, direitos adquiridos de acordo com leis não mais vigentes.

Note-se que nossa intenção não é emular o raciocínio de possibilidade de externação da vontade do legislador na regulação de fatos pretéritos (retroatividade), preferindo-se pactuar e postular desde logo ao direito dos agentes sociais de não perderem a estabilidade de direitos já desenvolvidos com vistas a regulamentos pretéritos, perecedores de eficácia esses em relação a novos, com vistas unicamente à garantia da consagrável segurança jurídica, em detrimento, ou quem sabe firmamento, dos institutos legais novos com intenção apenas ao desenvolvimento das novas relações sociais (irretroatividade).

Em nosso ordenamento, portanto, é direito fundamental do indivíduo a citada imutabilidade, estando previsto e resguardado o respeito às situações jurídicas pré-constituídas na Carta Magna especificamente no capítulo destinado aos direitos e garantidas individuais, na forma de cláusula dotada de imutabilidade, mesmo pelo poder constituído ou poder constitucional derivado (Cláusula Pétrea), e sobre tal direito que se pugna pela suspensão liminar dos atos fiscalizatórios produzidos ilegalmente, e em sentença de mérito por sua declaração de total nulidade.

II.III

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Partindo-se da premissa de irretroatividade dos procedimentos fiscalizatórios com ofensa ao direito adquirido do Impetrante, tem-se a completa ilegalidade dos atos já praticados pela Autoridade Coatora, porque fundados unicamente neste novel ordenamento jurídico. Neste sentido a Carta Política de 1988, em excepcional seqüência de direitos fundamentais do indivíduo frente ao Estado, dispõe:

"Art. 5º. (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;"

Efetivamente, a utilização de elementos probatórios em desacordo com o direito adquirido do Impetrante constitui colheita ilegal de provas, subvertendo o Estado Democrático de Direito pela deletéria inobservância do Devido Processo Legal, diminuindo a possibilidade de externação da ampla defesa e do contraditório.

Cabe ressalva que não pode ser alegado em favor do ato o art. 144, § 1º do CTN, pois não se está tratando de mera ampliação de poderes fiscalizatórios, mas sim de absoluta inversão dos valores desejados expressamente pelo legislador no ato criatório legal original, ou seja, inversão da mens legis com novo entendimento de utilização da Contribuição como meio de confrontação e fiscalização.

Assim o é porque, conquanto anteriormente era direito expresso do contribuinte a vedação de utilização do instituto, agora passa a existir uma revogação de um direito, logicamente sem possibilitar a inobservância daquele anteriormente existente, já completamente adquirido pelo seu detentor.

Destarte, presume-se completamente demonstrado o caráter ilegal do procedimento ora impugnado, porque surgido pelo indevido "cruzamento" de informações de cobrança da CPMF visando a comprovação de omissão de receita do contribuinte, e com isso a instauração de procedimento administrativo falho e omisso quanto a demais provas que o embasem, pelo que se requer nesta oportunidade a concessão, por V. Exa., do Writ constitucional de correção desta ilegalidade, fazendo-a cessar com a determinação de arquivamento por constituir-se manifesto "fruto da árvore envenenada".


III.

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Conforme se demonstrou nas linhas acima, fartamente comprovada está a ilegalidade no procedimento adotado pela Autoridade Coatora, que indevidamente utilizou elementos de cobrança da C.P.M.F. para confrontar com dados prestados pelo Contribuinte no ano de 1998, conquanto tal cobrança tributária estava isenta deste procedimento de confrontação consoante expressa previsão do texto de lei revogado (lei 9.311/96), como acima transcrito.

Quanto à Fumaça do Bom Direito ensejadora da concessão liminar, tem-se que o Processo Administrativo atenta contra diversos direitos adquiridos do Impetrante, quais sejam: A Irretroatividade da Lei; O Devido Processo Legal; A não utilização de colheita ilegal de provas; O Estado Democrático de Direito etc.

Por outro lado, o Perigo na Demora da Prestação da tutela jurisdicional do Estado está no prosseguimento dos atos fiscalizatório, com a obrigação do contribuinte de prestar contas de seus extratos bancários sob pena de crime contra a ordem tributária (art. 1º, Parágrafo Único, Lei 8.137/90). Outrossim, existe a possibilidade de lavratura de Auto de Infração contra si, e todos os fatos daí advindos (inscrição na dívida ativa, execução fiscal etc.).

Pugna-se, então, pela concessão da Tutela Liminar inaudita altera pars, no sentido de se determinar à Receita Federal que suspenda o procedimento administrativo já instaurado contra o Impetrante, visando garantir-lhe os direitos acima descritos, bem como impedir que sofra qualquer forma de coação nos mesmos mediante atos ilegais até concessão da tutela jurisdicional definitiva no sentido de impedir completamente o cruzamento das informações de cobrança da CPMF com as declarações de renda prestadas ou não, porque não atingidas ou permitidas pela criação do nóvel instituto jurídico da Lei 10.174/01, com conseqüente arquivamento.


IV

REQUERIMENTO;

Por todo o exposto, vem a Impetrante pugnar:

1. Pelo deferimento da liminar inaudita altera pars de suspensão do procedimento administrativo já instaurado contra o Impetrante, bem como, por conseguinte, de todas as exigências documentais formuladas na Notificação n.º 0210100.2001.00161-4;

2. Pela total procedência da presente ação, para ao final ser declarado, por Sentença, ilegal o cruzamento de informações da cobrança da CPMF com os dados prestados, tudo nos termos da fundamentação, arquivando-se, conseqüentemente o procedimento administrativo proveniente de ato contrário à Lei.

Protesta-se, por fim, pela notificação da Autoridade Coatora para prestar as informações que julgar convenientes no presente mandamus, querendo, dentro do prazo legal, bem como pela produção de todos os elementos de prova em direito admitidos, e que se fizerem necessários para comprovar a procedência dos pedidos formulados.

Dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais o valor de R$-1.000,00 (Hum mil reais).

Termos em que

Pede deferimento

Belém, 21 de Maio de 2001.

CHRISTIAN JACSON KERBER BOMM
OAB/PA – 9.137.


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BOMM, Christian J. Kerber. Mandado de segurança contra uso da CPMF para quebra do sigilo fiscal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <https://jus.com.br/jurisprudencia/16404>. Acesso em: 22 nov. 2017.

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