Limitação constitucional dos juros:

Estado do Acre

Poder Judiciário

Comarca de Rio Branco - AC - Primeira Vara Cível

PROC. N.º : 001.99.002525-0

AÇÃO : EMBARGOS DO DEVEDOR

AUTOR : GUILHERME NAIF CHALUB FILHO

ADVOGADOS : EDINILSON CRUZ NASCIMENTO e

CLARA RÚBIA ROQUE PINHEIRO

RÉU : BANCO DO BRASIL S.A.

ADVOGADOS: PEDRO RAPOSO BAUEB

Vistos etc.

DA INICIAL ⁽¹⁾

1) Preliminarmente, requereu o Embargante a concessão dos benefícios da gratuidade processual nos termos do art.5º, inc. LXXIV, da Constituição Federal e da Lei nº1.060/50 por ser juridicamente pobre;

2) Alegou que em 19/06/94 adquiriu com o Banco, ora Embargado, um crédito de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros de 4,10% ao mês, a ser pago em onze prestações mensais no valor base de R$ 344,30 (trezentos e quarenta e quatro reais e trinta centavos), vencendo a primeira em 19/11/94, e que com o advento do Plano Real não teve condições de honrar o compromisso assumido;

3) Que, em razão desses fatos, renegociou por três vezes o débito contraído, tendo tais renegociações ocorrido em 08/08/95, 13/12/96 e 07/05/97, frisando ainda que as mesmas deram-se na forma de contratos de adesão, sendo-lhe impostas cláusulas abusivas nas quais os juros pactuados eram ilegais, assim como as multas contratuais, fatos que majoraram a dívida inicial, que passou de R$3.000,00 para o valor de R$ 104.612,41 (cento e quatro mil, seiscentos e doze reais e quarenta e um centavos), atualizado até fevereiro de 1999;

4) Relatou o Embargante que em função de pressão exercida por seu avalista para ser desonerado do vínculo contratual assumido, viu-se obrigado a hipotecar o único imóvel de que dispunha, sendo este o imóvel residencial familiar, local em que seu cônjuge exerce, inclusive, suas atividades comerciais no Salão de Beleza ali instalado. Informou que mesmo com a hipoteca do imóvel foi mantido o avalista como co-obrigado, faltando o Embargante com o compromisso verbal assumido de excluí-lo da relação comercial, havendo ainda indevida penhora sobre sua renda mensal, eis que tais valores eram depositados naquela instituição bancária e automaticamente retidos, ocorrendo ainda a indevida inclusão de seu nome no SERASA;

5) Requereu o acolhimento dos Embargos do Devedor interpostos, e, no mérito:

a- a declaração da nulidade dos abusivos contratos firmados;

b- em caso de continuidade da execução, a revisão das taxas de juros e multas aplicadas, limitando-as, respectivamente, em 12%a.a. (doze por cento ao ano) e 2% (dois por cento) sobre o valor da dívida, com a devida correção monetária, excluindo-se a Comissão de Permanência e anulando todas as demais cláusulas leoninas e abusivas, com amparo na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor);

c- a condenação do embargado nas custas judiciais e honorários advocatícios do Embargante, avençados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da Execução;

d- a exibição em juízo pelo Embargado, do demonstrativo da evolução do débito, bem como da quantia que já foi dada em pagamento, desde o primeiro contrato;

e- o depoimento pessoal do Banco Exeqüente;

f- a prova testemunhal;

g- a participação do Ministério Público no feito, a fim de tomar conhecimento da possível prática de crime de usura pelos representantes da instituição financeira;

h- a devolução em dobro das verbas remuneratórias indevidamente retidas pelo Embargado.

DA IMPUGNAÇÃO ⁽²⁾

1) Aduziu o Embargado, em preliminar, sobre a tempestividade da impugnação apresentada, apontando ainda ser indevida a gratuidade de justiça requerida pelo Embargante, bem como ser este carecedor do direito de ação, em face da força executiva do título extrajudicial na execução que deu azo aos Embargos interpostos;

2) No mérito, alegou que a execução não se funda em contrato de adesão, mas em Cédula Bancária e Escritura Pública de Confissão de Dívida, sendo propiciado ao Embargante a livre manifestação de vontade;

3)Colou diversas jurisprudências, aduzindo sobre o aspecto da legalidade da aplicação da correção monetária, da multa contratual, dos encargos básicos calculados pelo método hamburguês e da cobrança dos juros pactuados, apontando não ter ocorrido acumulação de comissão de permanência e correção monetária, inexistindo, destarte, excesso na execução;

4) Relatou que diferentemente do que aduziu o Embargante, é visível que se tratam de contratos firmados de boa-fé, não sendo aplicável, in casu, a Teoria da Lesão Enorme;

1. Rechaçou a possibilidade de inexigibilidade do título executado, não cabendo revisão dos contratos para redução dos juros, sendo os Embargos protelatórios e inconsistentes;

2. Requereu, ao final, pelo acolhimento das preliminares suscitadas, com a extinção do feito sem julgamento do mérito, e, em não sendo estas acolhidas, sejam os Embargos julgados improcedentes, com a condenação do Embargante nas custa processuais e honorários advocatícios, estes na ordem de vinte por cento, assim como nas penas previstas por litigância de má-fé.

DA RÉPLICA DA IMPUGNAÇÃO ⁽³⁾

1) Manifestou-se o Embargante pela concessão da gratuidade de justiça pleiteada, eis que preenche os requisitos da Lei nº 1060/50;

2) Afastou as preliminares suscitadas pelo Embargado, aduzindo que os pressupostos processuais se encontram presentes, reafirmando que a força executiva do título cede frente ao caráter de contrato de adesão e da abusividade constante nos contratos firmados;

3) Ratificou os argumentos expendidos na exordial, pugnando pelo acolhimento dos Embargos e pela improcedência da Execução.

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO ⁽⁴⁾

Proposta a conciliação, não foi possível o acordo entre as partes.

DO SANEADOR ⁽⁵⁾

1) Deferida a gratuidade processual requerida pelo Embargante, eis que presentes os requisitos para sua concessão. A impugnação da gratuidade pelo Embargado não apresentou provas suficientes para afastar a alegada miserabilidade jurídica, além de ter sido interposta no bojo dos autos principais, junto com a Impugnação, e não em autos apartados, conforme procedimento da Lei nº 1.060/50;

2) As preliminares suscitadas não foram acolhidas no saneador, eis que seu cabimento somente poderia ser analisado com a apreciação do mérito.

3) Versando a lide sobre matéria bancária, taxas de juros e de multa, comissão de permanência, eficácia de cláusulas contratuais, dentre outros temas, e já tendo sido carreados aos autos documentos e provas suficientes, desnecessária tornou-se a audiência de instrução e julgamento, dispensada por tratar-se de questão de direito apenas.

Relatados, passo a D E C I D I R:

DOS ASPECTOS PROCESSUAIS

Trata-se de Embargos do Devedor interpostos com estribo nos arts. 736 e seguintes do Código de Processo Civil.

Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, de forma que a ação está corretamente proposta entre partes capazes, legítimas e bem representadas.

Primeiramente, mister se faz verificar a questãodos sucessivos contratos firmados, visando delimitar a lide, analisando a ocorrência de novações e a amplitude sobre a qual deverá versar a demanda.

O Superior Tribunal de Justiça tem mantido o entendimento de que, ocorrendo novação, deve-se apurar a existência de cláusulas ilegais nos contratos anteriores, visando apurar a legalidade do conjunto obrigacional, eis que "não se podem validar por novação obrigações nulas ou extintas", ex vi do art. 1.007 do Código Civil. Nesse sentido, assim se manifestou o Excelso Tribunal:

Acórdão REsp 132565/RS ; Fonte DJ DATA:12/02/2001 Relator Min. ALDIR PASSARINHO JR. Data da Decisão 12/09/2000 Órgão Julgador T4- Quarta Turma

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO. NULIDADE. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. NOTAS DE CRÉDITO COMERCIAL. REPACTUAÇÃO POSTERIOR EM CONTRATO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. PROVA PERICIAL. INVESTIGAÇÃO DA LEGIMITIMIDADE DE CLÁUSULAS ANTERIORES. SEQÜÊNCIA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DA PERÍCIA. REEXAME. MATÉRIA DE FATO. RECURSO ESPECIAL.

I. Não se configura nulidade quando o acórdão, inobstante não descendo a todos os múltiplos aspectos suscitados pela parte, se acha corretamente fundamentado relativamente aos pontos essenciais ao deslinde da controvérsia.

II. Possível a revisão de cláusulas contratuais celebradas antes da novação por instrumento de confissão de dívida, se há uma seqüência na relação negocial e a discussão não se refere, meramente, ao acordo sobre prazos maiores ou menores, descontos, carências, taxas compatíveis e legítimas, limitado ao campo da discricionariedade das partes, mas à verificação da própria legalidade do repactuado, tornando necessária a retroação da análise do acordado desde a origem, para que seja apreciada a legitimidade do procedimento bancário durante o tempo anterior, em que por atos sucessivos foi constituída a dívida novada.

III. Devidamente justificada pelo Tribunal a quo a imprescindibilidade da realização da prova técnica, cuja dispensa levou à anulação da sentença por cerceamento da defesa, o reexame da matéria recai no âmbito fático, vedado ao STJ, nos termos da Súmula n. 7.

IV. Recurso especial não conhecido.

Decisão: Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, Decide a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, não conhecer do recurso, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Sálvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro, César Asfor Rocha e Ruy Rosado de Aguiar. Custas, como de lei.

Oportuna ainda a transcrição de parte do relatório do REsp.307530/RS, de 19/11/2001, em que Relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, esclarece mais uma vez:

"Finalmente, esclareço que o fato da novação não impedia o exame das teses apresentadas pelos devedores sobre a abusividade dos critérios usados para a apuração do saldo devedor e conseqüente valor consignado na nota promissória em cobrança, isso porque nos termos do artigo 1.007 do CCivil ‘não se podem validar por novação obrigações nulas ou extintas’ (REsp nº 218.701 / RS)’ REsp 251.007 /RS, Quarta Turma, de minha relatoria, DJ 11-09-2000).

Também no REsp 251.968 /RS:

‘...em mais de uma oportunidade já me manifestei no sentido de que a renovação dos contratos bancários, com o pagamento de saldo apurado ou a confissão de dívida, com ou sem renegociação de cláusulas e condições, não significa a perda do direito de ir a juízo discutir a eventual ilegalidade do que foi contratado. Isso fica ainda mais nítido quando se trata de contratos de adesão, com prorrogação automática. O direito a declaração de invalidade de cláusula contratual não se extingue com a prestação nele prevista, pois muitas vezes o obrigado cumpre a sua parte exatamente para poder submeter a causa a juízo, ou, o que é mais freqüente, para evitar o dano decorrente da inadimplência, com protestos, registro no SPC, SERASA e outros efeitos.

Por isso, não há razão para limitar o exercício jurisdicional na revisão de contratos sucessivamente renovados, especialmente quando a dívida, que é no último reconhecida, ou que serve de ponto de partida para o cálculo do débito, resulta da aplicação de cláusulas previstas em contratos anteriores, em um encadeamento negocial que não pode ser visto isoladamente, apenas no último contrato.

Ainda que se entendesse novada a dívida, não se validaria a obrigação nula (art 1007 do CCivil).

Portanto, não tem razão o Banco quando pretende estreitar o âmbito da revisão judicial à cédula de crédito comercial.’ (REsp nº 250.111 /SP, 4ª Turma, de minha relatoria, DJ 02/04/2001)"

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Assim sendo, evidenciada está a necessidade de se apurar a existência de cláusulas ilegais ab initio, ou seja, desde o contrato originário que deu azo às sucessivas novações, o que afasta as alegadas preliminares do Embargado de carência de ação por falta de interesse de agir e de preponderância do título executivo.

Delimitada a amplitude, analisemos a rigidez da obrigação contraída. Não se configura atentado à segurança jurídica o requerimento do Embargante de anulação dos contratos celebrados, eis que a possibilidade de revisão contratual em caso de ocorrência de lesão à uma das partes encontra fundamento no longínquo Direito Romano. Silvio Rodrigues, abordando o tema, assim dispõe:

"Ocorria tal lesão no direito romano quando, num contrato comutativo, havia tal desproporção entre as prestações fornecidas pelas partes, que uma recebia de outra menos da metade do valor que entregava. Verificada a hipótese, tinha o contratante prejudicado a prerrogativa de pedir ao juiz que declarasse rescindido o contrato. Dizia a célebre Lei Segunda, de Dioclesiano e Maximiliano, do ano 285 (Cód. L. IV, Tít.44, ‘De rescindenda venditione’, L.2):

‘Rem majoris prtii, situ vel pater tuus minoris distraxerit: humanum est, ult vel petium te restituente emptoribus, fundum venundatum recipias, auctoritate judicis intercedente; vel si emptor elegerit, quod deest justo pretio recipias. Minus autem petium esse videtur, si nec dimidia (veri) pretti soluta sit’

A tradução do texto é a seguinte:

Se tu ou teu pai venderam por menor preço coisa que valia muito mais: é eqüitativo que, mediante a interferência do juiz, ou receba de volta o fundo vendido devolvendo ao comprador o preço; ou, se o comprador preferir, recebas a diferença entre o que recebeste e justo preço. O preço será menor se não atingiu nem a metade do valor da coisa.

Trata-se de instituição fundada na eqüidade, como bem diz a lei citada, ao empregara expressão humanum est; e decerto se inspira na idéia de equivalência das prestações, que deve existir nos contratos comutativos." (Silvio Rodrigues in Direito Civil, Parte Geral, Vol. I, Ed. Saraiva, 25ª ed., 1995, p.216/217) sublinhei

Todavia, a interpretação do aludido conceito deve ser feita à luz do Direito moderno, encontrando-se a solução no atual Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

"Capítulo VI - Da proteção contratual

SEÇÃO II - Das cláusulas abusivas

1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes." (sublinhei)

De igual forma, já preceituava o Código Civil Pátrio em seu art. 115, in verbis:

"São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."

Apontadas as normas legais que servirão de fundamento para a anulação de cláusulas consideradas abusivas, desnecessária se torna a análise dos contratos firmados serem de adesão, como sustentado pelo Embargante, ou não, como defendido pelo Embargado, uma vez que para invocar a proteção contratual que a lei outorga basta a ocorrência de "ônus excessivo a qualquer das partes", não havendo no Código de Defesa do Consumidor exigência quanto ao tipo de contrato celebrado.

Insurge-se o Embargante em relação aos seguintes aspectos contratuais: cobrança abusiva e capitalização de juros; cobrança abusiva de multa contratual; constituição de hipoteca sobre imóvel considerado bem de família; retenção indevida de salários e utilização de expressões com falta de clareza nos contratos ferindo o disposto no art. 46 do CDC.

DA AMORTIZAÇÃO DA DÍVIDA

Juntou o Embargante aos autos diversos comprovantes de depósito e recibos de amortização de parcelas vencidas (fls.48/51), assim como extratos de folhas de pagamento de salários (fls.38/44) que alegou terem sido retidos indevidamente pelo Embargado (fls. 45/46), apresentando o demonstrativo de cálculo com os seguintes valores à título de amortização da dívida:

Em sua Impugnação, limitou-se o Embargado em aduzir às fls. 78 que:

"alega, equivocadamente o Embargante que o título executivo apresentado pelo Banco Exeqüente, ora Embargado, acha-se desprovido de força executiva, uma vez que, em decorrência de inexistente de dívida (sic), por ter cumprido todas as obrigações, estando, inclusive, com crédito junto ao ora Embargado, face aos juros excessivamente cobrado (sic)"

Mais adiante, às fls. 89, continuou:

"ainda mais, não se encontra o devedor, ora Embargante, em mora contratual, e sim em inadimplemento absoluto, ficando dessa feita, o Executado-Embargante submetido ao que o Código Civil prescreve sobre a inexecução das obrigações (art. 1.056 e seguintes)"

Não tendo o Banco-Embargado impugnado de forma específica as amortizações efetuadas, eis que cingiu-se apenas a firmar posição de credor através da força vinculante do último contrato firmado, declaro válidas as amortizações discriminadas, devendo os respectivos valores ser abatidos da dívida nas datas do efetivo pagamento ou do depósito a título de amortização, cada um de per si.

Passemos a uma análise pormenorizada sobre as questões contratuais suscitadas pelo Embargante.