Juiz julgou procedente ação civil pública contra órgão penitenciário, determinando a expedição de carteira de visitante a dois familiares e um amigo dos internos sob sua custódia.

Autos nº 001.03.023292-0
Autora: Centro de Defesa da Cidadania e dos Direitos Humanos "Marçal de Souza Tupã - I"
Requerida: Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso do Sul


"Não farás injustiça no juízo, nem favorecendo o pobre, nem comprazendo ao grande; com justiça julgarás o teu próximo" (Levítico 19:15)

"Fará sobressair a tua justiça como a luz e o teu direito, como o sol ao meio-dia" (Salmos 37:6)


SENTENÇA:

O CENTRO DE DEFESA DA CIDADANIA E DOS DIREITOS HUMANOS "MARÇAL DE SOUZA TUPÃ – I" propôs Ação Civil Pública, com pedido de Antecipação dos efeitos da Tutela, em face da AGÊNCIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL – AGEPEN.

Alega que a requerida publicou em 25 de julho de 2002 a Portaria n° 135, que determinou novas regras para a expedição de carteiras aos visitantes dos internos sob sua custódia, dada as circunstâncias de superlotação em que as unidades penais do Estado se encontram e a preocupação com o elevado número de pessoas que ingressam nos presídios.

Sustenta que o artigo 7° da referida Portaria tem causado insatisfação geral entre os internos, haja vista a suspensão da emissão de carteirinhas para aqueles que não possuem grau de parentesco com os presos, impedindo a visita de amigos, colegas e conhecidos.

Afirma que a proibição contraria o princípio da ressocialização da pena, uma vez que o principal escopo da execução penal é reintegrar o preso ao convívio social, que se mostra imprescindível a tal mister e, por isso, não se pode negar aos internos o relacionamento tanto com a família como com os amigos.

Requereu a antecipação dos efeitos da tutela, com o objetivo de permitir as visitas daquelas pessoas que não possuem vínculo de parentesco algum com os presidiários.

Ao final, pugnou pela declaração de nulidade do artigo 7° da Portaria n° 135 da AGEPEN, uma vez que tal dispositivo afronta de forma gritante a Lei de Execução Penal, para que sejam permitidas visitas de quaisquer pessoas aos internos, mesmo que não tenham vínculo de parentesco.

Juntou documentos de f. 09-34.

No Juízo de origem do presente feito houve indeferimento (f.67-69) da petição inicial, em 10 de setembro de 2.003. Decisão essa que enfrentou recurso (fls. 107-110), provido, retornando os autos à primeira instância.

Por despacho de fl. 114 determinou-se a citação da requerida e, o Juízo de origem, reservou-se para decidir sobre o pedido de antecipação da tutela para momento posterior ao do decurso do prazo para oferecimento de defesa. Intimada, a requerida manifestou-se (fls. 120-141), rebatendo a pretensão da autora, argüindo as seguintes preliminares:

a) indeferimento da petição inicial, haja vista o remédio processual escolhido não ser o instrumento adequado para proteção de eventual direito assegurado à população carcerária estadual, por não se enquadrar no conceito de interesse difuso ou coletivo a que se refere o artigo 1°, inciso IV, da Lei n° 7347.

b) ilegitimidade ativa da autora para ajuizar a presente ação devido a ausência de autorização em Assembléia Geral Ordinária ou Extraordinária;

c) carência de ação por ausência de interesse de agir, já que tanto no Estatuto como no Regimento Interno do autor não dispõe que a associação possui legitimidade para proteger direitos dos presos;

d) nulidade do Estatuto da Associação autora devido a existência de um contra-senso jurídico na constituição da Associação, uma vez que o seu Estatuto prescreve ser a entidade sem finalidades lucrativas e, logo abaixo, ao descrever suas finalidades, atribui competência para a defesa de interesses lucrativos.

No mérito, após discorrer acerca dos princípios da administração pública e os motivos da necessidade da Portaria 135, pugnou pela improcedência do pedido, visto que o objetivo da edição da Portaria é zelar pela segurança nos presídios e estabelecimentos penais, e que o mal maior seria liberar as visitas sem qualquer critério, o que colaboraria para o aumento do risco da segurança para toda a sociedade. Sustenta, ainda, que a partir da vigência da Portaria n° 135 foram reduzidas significativamente as ocorrências de irregularidades nas Unidades Penais do Estado, e o benefício das visitas aos internos previsto na Lei de Execução Penal não constitui direito absoluto do reeducando; portanto, a portaria foi criada e enquadrada nas ressalvas contidas na legislação pertinente.

Impugnação à contestação, conforme se vê a f. 146-151.

Estes autos foram recebidos nesta Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos e Probidade Administrativa na data de 16 de fevereiro de 2005 (f.152 verso).

Em decisão de fls. 153-157 foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, determinada a suspensão, até julgamento desta pelo mérito, dos efeitos do artigo 7° da Portaria 135/2005, com recurso da parte ocupante do pólo passivo, que resultou provido (f.218-224).

O Ministério Público lançou parecer nos autos favorável à pretensão estampada na inicial (f.201-204).

Relatados.

DECIDO.

"Muitas vezes vos ouvi falando daquele que comete um mal como se ele não fosse um de vós, mas um estranho entre vós e um intruso em vosso mundo.

‘Mas digo que, assim como o sagrado e o correto não podem se elevar acima do que há de mais elevado dentro de vós, o mau e o fraco também não podem cair mais baixo do que há de mais baixo em vós.

‘E assim como uma única folha não fica amarela sem o conhecimento silencioso da árvore inteira, o malfeitor não pode fazer o mal sem a vontade oculta de todos vós.

‘Como uma procissão, vós caminhais juntos em direção ao vosso ser deus.

‘Vós sois o caminho e os caminhantes.

‘E quando um de vós cai, ele cai pelos que estão atrás dele, um aviso contra a pedra no caminho.

‘Sim, e ele cai pelos que estão à sua frente, que, apesar de caminharem mais rápido e mais seguro, não tiraram a pedra".

Gibran Khalil Gibran

- Da obra O Profeta -


Preâmbulo

A presente Ação Civil Pública foi distribuída nesta Comarca em 29/07/2003, sendo redistribuída a esta Vara em 14/02/2005, cujos autos foram entregues em Cartório no dia 16 do mesmo mês, estando conclusos para sentença desde 04/8/2005; porém, permaneceu no aguardo da decisão do recurso de agravo de instrumento interposto em face da antecipação de tutela concedida (f.153-157), revogada, cuja ementa foi publicada no Diário da Justiça número 1.132, de 23 de setembro p.passado (f.224), com cópia do v.acórdão juntada em 01 de novembro (f.218-223).

Conforme já registrado na decisão de f.153-157, o entendimento deste Juízo é o de que a matéria aqui tratada tem fundo administrativo, afeta primeiramente à Corregedoria–Geral dos Presídios; porém, inexistindo nos autos qualquer elemento que demonstre tenha sido o fato submetido à apreciação daquele Órgão do Poder Judiciário e, por se tratar de ação civil pública a proposta pela Associação autora, pelo instrumento legal utilizado, esta Vara passou, então, a ser a competente para dirimir a controvérsia.


Dos Princípios e embasamento legal aplicáveis ao caso

A Constituição Federal de 1988, conhecida como a "Constituição Cidadã", exalta a proteção aos cidadãos brasileiros garantindo e protegendo a vida, a saúde, a igualdade, a liberdade, a segurança e as condições dignas de sobrevivência.

O homem é criado para viver vida digna, que é bem intangível, protegido pela Constituição Federal em seu artigo 1°, inciso III.

O princípio da dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem constitucional, razão por que se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa.

Importa salientar que este princípio vem sendo considerado como a pedra basilar de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que constituem exigências, respeito, concretizações e desdobramentos, bem como condutas positivas tendentes a efetivar e proteger os indivíduos.

Não restam dúvidas de que toda a atividade estatal e todos os órgãos públicos encontram-se vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, que lhes impõe um dever de respeito e proteção, que se exprime na obrigação por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal.

Enfim, onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana.

Desta forma, ao Estado cabe zelar, em decorrência do dever geral de efetivação dos direitos fundamentais, inclusive em caráter preventivo, pela proteção dos indivíduos, dever este que, por sua vez, desemboca na obrigação de adotar medidas positivas com vista a garantir e proteger de forma efetiva a fruição dos direitos fundamentais.

A Constituição Federal é, acima de tudo, o Estatuto da pessoa humana por excelência, tanto que seu exercício de poder e ordem estatal apenas será legítimo se pautar pelo respeito e proteção não só dos brasileiros e estrangeiros, mas de todos os seres viventes em nosso território.

Após o advento da Carta Magna de 1988, a execução da pena, além de constituir uma atividade jurídico-administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se depreende do artigo 5°, incisos XXXIX, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, LIII, LIV, LV, LVII, tornando o sentenciado, além de sujeito de relação processual, detentor de obrigações, deveres e ônus, mas, também, titular de direitos, faculdades e poderes.

A Lei de Execução Penal impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. Assim, estão estes protegidos quanto aos direitos humanos fundamentais do homem (vida, saúde, integridade corporal e dignidade humana), porque servem de suporte aos demais, que não existiriam sem aqueles. É o que prescreve o artigo 40.

Já na Carta Magna, precisamente no artigo 5°, inciso XLIV, estão proibidos os maus-tratos e castigos aos presos que, por sua crueldade ou conteúdo desumano, degradante, vexatório e humilhante, atentam contra a dignidade da pessoa, sua vida, sua integridade física e moral.

E de acordo com o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, a Resolução n° 14 de 11/11/1994 reitera o princípio fundamental de que deve ser assegurado a qualquer pessoa presa "o respeito à sua individualidade, integridade física e dignidade pessoal" (artigo 3°).

Também está previsto nas Regras Mínimas para Tratamento dos Presos da ONU (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DAS NAÇÕES UNIDAS), o princípio de que o sistema penitenciário não deve acentuar os sofrimentos já inerentes à pena privativa de liberdade (item 57, 2ª parte).

Este parece ser o ponto mais levantado atualmente por certos juristas quando afirmam que na sanção imposta pelo Código Penal, a privação de liberdade, não estão incluídos os sofrimentos acrescidos pela situação reinante nas prisões, os quais terminam por agravar a pena a que foi condenado o infrator.

Observa-se, assim, que ao passar em julgado a sentença condenatória surge entre o condenado e o Estado uma complexa relação jurídica, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses - de parte a parte - inclusive no que se refere aos incidentes da execução e, como em qualquer relação jurídica, os conflitos, para serem dirimidos, demandam a intervenção jurisdicional.

A justiça penal não termina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas realiza-se, principalmente, na execução. É o poder de decidir o conflito entre o direito público subjetivo de punir (pretensão punitiva executória) e os direitos subjetivos concernentes à liberdade do ser humano.

Como se vê, em todas as dependências penitenciárias e em todos os momentos e situações, devem ser satisfeitas as necessidades de higiene e segurança na ordem material, bem como as relativas ao tratamento digno da pessoa humana que é o preso. E, portanto, como quaisquer dos direitos humanos, os direitos do preso são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.


Dos pontos controvertidos: Instrumental e material.

No que tange à alegação de que a via processual escolhida pela autora, ou seja, Ação Civil Pública, não se presta ao presente caso; que não se constitui em instrumento adequado para proteção de eventual direito material assegurado à população carcerária estadual, por não se enquadrar no conceito de interesse difuso ou coletivo a que se refere o artigo 1°, inciso IV, da Lei 7347/85, combinado com o artigo 81, inciso III, da Lei 8078/90, não procede.

Como afirma a requerida, a ação civil pública nasceu como instrumento processual adequado para coibir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, atendendo, assim, aos interesses coletivos da sociedade. Sabe-se que o campo de aplicação da ação civil pública foi alargado por legislações posteriores, especialmente pelo Código de Defesa do Consumidor, para abranger quaisquer interesses coletivos e difusos, bem como os individuais homogêneos.

A lei 7347/85 estabelece em seu artigo 1° que:

Artigo 1°: Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

(...)

IV – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;

(...)

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90 - este veio dar contornos mais precisos ao objeto da ação civil pública, conforme o artigo 81, que diz:

Artigo 81: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em Juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único: A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

A presente ação civil pública foi proposta na defesa dos direitos dos internos do sistema penitenciário de receberem visitas de pessoas que não possuem vínculo de parentesco com os presidiários, nos termos do artigo 41 da Lei de Execução Penal (7.210, de 11-7-1984).

Art. 41. Constituem direitos do preso:

(...)

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

(...)

Acontece que, ao contrário do que afirma a requerida, os direitos defendidos nos autos são transindividuais, por abrangerem uma coletividade de pessoas, de natureza indivisível, coletividade essa pertencente ao universo das chamadas "minorias". Defesa de direitos que se apresentam de titularidade dispersa; ou seja, relativa a certo grupo de pessoas mais ou menos determinadas, podendo ser, mesmo, indeterminadas, como no caso dos direitos difusos. Esta foi uma via de jurisdição paralela à via tradicional, na busca de concretização de um benefício social, onde não há qualquer incoerência ou inconstitucionalidade da lei ao adotar esta posição.

A doutrina procura analisar a criação e estruturação da tutela coletiva como meio de viabilizar esta efetividade. O Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, amplo defensor da criação de instrumentos processuais que visem garantir a efetividade processual, afirmou que: "Protegendo interesses de considerável parcela da comunidade, a Lei n° 7347/85, além de tornar realidade o princípio constitucional de acesso à tutela jurisdicional do Estado, representa significativamente evolução no sentido de superação do modelo tradicional do processo civil, adequando-o à sociedade de nossos dias, não mais as características individualistas, mas predominantemente de massa, voltada mais para o individualismo".

Observa-se o surgimento de um processo de massa, que não é mais aquele que era marcado por categorias substancialmente pré-capitalistas, isso porque o processo clássico seria um obstáculo para o acesso à justiça em razão de sua absoluta inidoneidade para atender os novos conflitos de massa.

Desta forma, é necessário que os direitos transindividuais e os direitos individuais lesados em massa possam ser devidamente tutelados. A ação coletiva é fundamental para a efetividade da tutela dos direitos que possam ser lesados.

Assim, afasto a preliminar de indeferimento da petição inicial, por ser este o meio processual válido para defesa dos direitos dos internos do Sistema Penitenciário deste Estado.

Com relação à argüição de ilegitimidade ativa por ausência de autorização em Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária para o ajuizamento da presente ação, esta também deve ser afastada pelos motivos abaixo expostos.

Nos últimos anos, tem assumido importância crescente o papel das entidades não governamentais, seja na defesa do interesse público primário, seja na defesa do meio ambiente, do consumidor e outros interesses transindividuais. Crescimento este salutar, visto que o Estado não tem tido capacidade de atender à demanda de serviços sociais, passando essas entidades a colaborar, controlar e até a complementar atividades importantes para o desenvolvimento social, cultural, político e econômico do país.

A Constituição Federal de 1988 alçou à condição de garantia fundamental para a defesa de interesses coletivos, a legitimidade das entidades associativas, quando expressamente autorizadas, para representar seus filiados tanto em juízo como extrajudicialmente.

Tanto que hoje as associações civis passaram a deter legitimidade para defender, em ação civil pública ou coletiva, tanto associados como até mesmo não-associados.

A Constituição admite que as entidades associativas, "quando expressamente autorizadas", ajuízem ações de caráter coletivo em favor de seus filiados (artigo 5°, XXI).

Quando a associação ingressa com uma ação coletiva, mormente para defesa de direitos difusos ou coletivos "stricto sensu", não há que se olvidar, como lembra Kazuo Watanabe, que "a associação que se constitua com o fim institucional de promover a tutela de interesses difusos (meio ambiente, saúde pública, consumidor, etc.), ao ingressar em juízo, estará defendendo um interesse próprio, pois os interesses de seus associados e de outras pessoas eventualmente atingidas, são também seus, uma vez que ela se propôs a defendê-los como sua própria razão de ser." (Rodolfo Camargo Mancuso, Ação Civil Pública, op. cit., pág. 102.)

A autorização é necessária, mas poderá decorrer não só de assembléia geral, como por imposição no estatuto social da associação, ou, ainda, de deliberação da diretoria, se assim dispuserem seus atos constitutivos.

O artigo 82, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe que as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código, podem ajuizar a ação coletiva, dispensada, porém, a autorização de assembléia geral.

Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor dispensou a autorização assemblear porque, se a associação incluir entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses dos consumidores há autorização, porém, estatutária.

É o que se observa do Estatuto Social do Centro de Defesa da Cidadania e dos Direitos Humanos "Marçal de Souza Tupã-I" (fls. 51-58), onde está declarado que a entidade possui como objetivo pugnar pelo pleno exercício da cidadania por parte de todos e denunciar os casos concretos de violação dos direitos humanos, providenciando apoio aos injustiçados e, sempre que entender necessário, propor ação judicial em defesa dos direitos da criança e do adolescente, do idoso, dos portadores de necessidades especiais, dos discriminados por qualquer motivo, dos usuários dos serviços públicos ou conveniados com a Administração Pública, dos consumidores desprovidos dos mínimos sociais e em outros casos considerados relevantes (Artigo 2°, letra c).

Ademais, no artigo 18, inciso I, do Estatuto Social da Associação autora, dispõe que "compete ao Presidente, obedecer as diretrizes e recomendações da Assembléia Geral, coordenar as atividades e representar ativa e passiva, judicial e extra-judicialmente o Centro de Defesa da Cidadania e dos Direitos Humanos "Marçal de Souza Tupã-I", além de firmar com o Secretário Geral e o Tesoureiro, conjunta e respectivamente papéis referente a cada uma dessas funções."

Sendo assim, conclui-se que a Associação autora está devidamente autorizada, por meio de seu Estatuto Social, sempre que entender necessário, a propor ação judicial em face dos seus associados e não associados, e, portanto, a falta da autorização específica da Assembléia Geral para a propositura da presente ação não enseja a medida drástica da extinção do processo sem julgamento de mérito.

No Recurso Extraordinário n° 223.151-9-DF, D.J. em 06/08/99 – Relator Min. Moreira Alves – Supremo Tribunal Federal, dispôs a respeito do assunto da seguinte maneira:

"Ementa: Legitimação ativa. Entidade associativa. Ação ordinária. Interpretação do artigo 5°, XXI da Constituição Federal que as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados, judicial ou extrajudicialmente. É esse dispositivo que está em causa, porquanto, na espécie, se trata de entidade associativa e de ação ordinária, o que afasta a aplicação do disposto no artigo 5°, LXX, alínea "b" e no disposto no artigo 8°, III, ambos da Carta Magna. A questão que aqui se coloca é a de saber se os termos ´quando expressamente autorizadas´ dizem respeito à previsão genérica, constante dos estatutos dessas entidades da representação de seus associados em ações coletivas, ou se, ao contrário, exigem que haja autorização específica deles dada em assembléia geral ou individualmente. Ora, tratando-se como se trata de representação que não se limita sequer ao âmbito judicial, pois alcança também a esfera extrajudicial, essa autorização tem de ser dada expressamente pelos associados para o caso concreto e a norma se justifica porque, por ela, basta uma autorização expressa individual ou coletiva, inclusive quanto a esta por meio de assembléia geral, sem necessidade, portanto, de instrumento de procuração outorgada individual ou coletivamente, nem que se trata de interesse ou direito ligados a seus fins associativos."

De fato, o papel das associações na propositura de ação coletiva é a de representação processual. E não se pense que o fato da Lei 9494/97, em seu artigo 2°-A, parágrafo único, ao exigir das associações a autorização assemblear para a propositura da ação coletiva quando for ré uma das pessoas jurídicas de direito público, haveria, no caso, apenas em razão desta identidade, a mesma natureza jurídica entre as duas modalidades de atuação das associações.

Enfim, o atuar da associação autora não é apenas em benefício dos seus associados, mas visa à garantia da tutela do direito relevante e, por conseqüência, de todos os sujeitos individualmente relacionados àquele mesmo direito. Assim, os eventuais beneficiados da coisa julgada positiva serão todos os que tenham sua esfera jurídica atingida pela coisa julgada.

Igualmente não se dá guarida à preliminar de carência de ação por ausência de interesse de agir.

Isso porque, não prospera a alegação do requerido de que a associação não possui competência para defender direitos dos presos, posto que nem o Estatuto Social, tampouco o Regimento Interno da Entidade consagram disposição expressa sobre a proteção aos direitos dos presos, e em se tratando de pessoas presas, os órgãos públicos específicos é que possuem a incumbência de zelá-los.

Apesar de não estar específico no Estatuto Social da autora a defesa dos presos, seu estatuto abrange, mesmo que genericamente, os direitos dos presos, uma vez que o objetivo maior da Associação autora é defender os direitos dos cidadãos, agindo sobre as diversas situações de injustiça, conforme o artigo 2° do seu Estatuto Social.

E ainda, consta em seu Estatuto, que deve pugnar pelo exercício da cidadania por parte de todos e denunciar os casos concretos de violação dos direitos humanos, providenciando apoio aos injustiçados, bem como propor ação judicial em defesa dos direitos dos discriminados por qualquer motivo, sempre que entender necessário, e até mesmo em outros casos relevantes.

Assim, não há falar em falta de interesse de agir, pois a Associação autora representa a integralidade da categoria dos internos dos Estabelecimentos Penais deste Estado.

Ademais, presente o interesse social pela dimensão do dano ocasionado pela Portaria/AGEPEN n° 135, e pela relevância do bem jurídico a ser protegido, pode a Associação autora atuar onde entenda estarem presentes condutas que violem os direitos humanos, as diversas situações de injustiça que se fazem presentes em nossa sociedade, como no caso, que se trata de flagrante desrespeito aos direitos fundamentais.

Finalmente, quanto à preliminar de nulidade por defeito no Estatuto Social da Associação autora, tal argumento novamente não procede.

Vejamos:

Alega a requerida, que no Estatuto Social da autora há um contra-senso jurídico na constituição da Associação, visto que o artigo 1° prescreve que a associação é uma entidade de trabalho, atendimento e estudos, sem fins lucrativos. Porém, no artigo 2°, está expresso que a entidade está constituída para assegurar a defesa dos seguintes fins lucrativos, arrolando nove finalidades suas.

Ora, é evidente que ocorreu apenas de um erro de digitação no artigo 2° do Estatuto Social da Associação, podendo-se comprovar isto pela ata de aprovação do Estatuto (fls. 31-38), onde está devidamente especificada a natureza e os objetivos da Associação, que tem como objetivos ser uma entidade de estudos e de trabalho, sem fins lucrativos, com sede, administração e foro nesta capital.

Assim, o simples erro de digitação totalmente perceptível não acarreta a nulidade do Estatuto Social da Associação e, por isso, afasto a preliminar alegada.

MÉRITO.

Assiste razão à requerida, em sua defesa, quando afirma que a edição da Portaria debatida vai "perfeitamente de (sem destaque no original) encontro aos princípios básicos da Administração Pública" (f.136).

Sustenta a requerida que todos os dispositivos contidos na Portaria n° 135, de 24 de julho de 2002 foram devidamente fundamentados, e os motivos que alicerçam sua existência são:

- a atual situação de superlotação das Unidades Penais do Estado;

- o dever do Poder Público, auxiliado pela sociedade em geral, de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana;

- o elevado número de pessoas que ingressam nos presídios nos dias de visitantes, trazendo preocupação com relação à segurança;

- a necessidade de atualização das normas para expedição das Carteiras aos visitantes dos internos que cumprem pena no Estado, adequando-as às exigências atuais.

Após discorrer acerca dos princípios básicos que a Administração Pública deve nortear suas atitudes, alega que a Portaria/AGEPEN n° 135 vai de encontro à finalidade prevista da administração e, por isso, não há justificativa para declarar sua nulidade.

Aduz que o mal maior seria se os presos pudessem receber visitas indiscriminadamente sem quaisquer critérios, posto que estaria colocando em risco a segurança da sociedade do nosso Estado. Lembra ainda que há ocorrências de inúmeras apreensões de objetos irregulares e ilegais com pessoas que adentram no presídio em dias de visita, o que reforça ainda mais a necessidade de regular o critério das visitas dos presos, uma vez que a Lei de Execução Penal autoriza a suspensão ou restrição do direito de visitas aos presos.

E que a Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso do Sul – AGEPEN, pessoa jurídica de direito público interno, tem como função institucional zelar pela segurança nos presídios e estabelecimentos penais, e principalmente, como Órgão da Administração Pública, deve respeitar os direitos fundamentais dos presos, que são primeiramente defendidos pela nossa Constituição Federal.

Por mais que a requerida demonstre a relevância dos motivos que levou a restringir a visita de amigos aos presidiários, os direitos da Constituição devem ser respeitados, tendo a AGEPEN que adequar o direito dos presos de visita de amigos, disposto na Lei de Execução Penal, com os problemas existentes no sistema penitenciário do Estado; ou seja, criar uma política de visitação que vá ao acordo dos direitos dos presos e que não acarrete danos a ninguém.

A Lei de Execução Penal, impedindo o excesso ou o desvio na execução da pena que possa comprometer a dignidade dos presidiários, torna expressa a extensão de direitos constitucionais aos presos e internos. Assegura condições para que os mesmos possam desenvolver-se no sentido da reinserção social, visto os problemas que surgem com o encarceramento.

Assim, são reconhecidos e assegurados os seguintes direitos de índole constitucional aos presos em geral:

O direito à vida (art. 5°, caput da CF); o direito à integridade física e moral (artigos 5°, III, V, X e XLIII, da CF, e 38 do CP); o direito à propriedade (material ou imaterial), ainda que o preso não possa temporariamente exercer alguns dos direitos do proprietário (art. 5°, XXII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX); o direito à liberdade de consciência e convicção religiosa (artigos 5°, VI, VII, VIII da CF, e 24 da LEP); o direito à instrução (artigos 208, I e §1°, da CF, e 17 a 21 da LEP); o direito e o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigos 5°, XII, da CF, e 41, XV, da LEP); o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade (artigos 5°, XXXIV, a, da CF, e 41, XIV, da LEP); o direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5°, XXXIV, b, LXXII, da CF); o direito à assistência judiciária (artigos 5°, LXXIV, da CF, e 15 e 16 da LEP); o direito às atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia (art. 5°, IX e XXIX, da CF); a indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença (art. 5°, LXXV);

Por disposição da própria Lei de Execução Penal, são também conferidos aos presidiários, ou por ela reconhecidos por meio do artigo 41, os seguintes direitos:

Artigo 41: Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – previdência social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes;

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Com relação às regras disciplinares internas, a Lei de Execução Penal regulamenta a imposição de sanções disciplinares, que podem variar de advertência verbal e suspensão de visitas, até o isolamento dos presos em sua própria cela ou em outro lugar adequado nas penitenciárias que possuem celas coletivas.

Conforme o parágrafo único, os três últimos direitos podem ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento penal. Porém, a suspensão ou restrição de direitos somente podem ser aplicados no caso de infrações graves, tais como incitação ou participação em um movimento com vistas à subversão da ordem ou da disciplina, tentativa de fuga, posse de arma ou provocação de um acidente de trabalho, e não devem ser superiores a 30 dias.

Assim, realmente a Lei de Execução Penal permite a suspensão ou restrição de alguns benefícios dos internos, mas jamais poderia se dar por tempo ilimitado, como dispôs o artigo 7° da Portaria n° 135, expedida pela requerida. Isso porque, a Lei de Execução Penal dispõe em seu artigo 1° os objetivos da execução penal, que é a efetivação das disposições da sentença ou decisão criminal, e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, instrumentalizada pela oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança possam participar construtivamente da comunhão social.

Como se vê, a tendência moderna é a de que a execução da pena deve estar programada de molde a corresponder à idéia de humanizar, além de punir.

Ao isolar fisicamente os presos do mundo exterior, a prisão naturalmente põe os laços familiares e as amizades sob pressão e favorece a perda de contato e a ruptura de relacionamentos. Além do efeito adverso que isso exerce sobre o bem-estar psicológico dos detentos, também prejudica sua futura readaptação ao convívio em sociedade.

Assim, os vínculos familiares, afetivos e sociais são considerados bases sólidas para afastar os condenados da delinqüência. Pois não há como negar a necessidade da humanização da pena privativa de liberdade, por meio de uma política de educação e de assistência ao preso, que lhe facilite, se assim o desejar, o acesso aos meios capazes de permitir-lhe o retorno à sociedade em condições de convivência normal. Principalmente no Brasil, onde o sistema penal é enorme. Pois este país encarcera mais pessoas do que qualquer outro na América Latina. Infelizmente os problemas desse sistema imenso e de difícil controle possuem proporções correspondentes. Abusos dos direitos humanos são cometidos diariamente nos estabelecimentos prisionais e afetam milhares de pessoas.

Embora as condições variem significativamente de um estado para outro, e de uma instituição para outra, as condições carcerárias no Brasil são normalmente assustadoras. É de conhecimento público a superlotação dos estabelecimentos penais, que mantém entre duas e cinco vezes mais presos do que suas capacidades comportam. Porém, apesar dos problemas que ocorrem em relação às visitas, como a superlotação dos presídios e a apreensão de objetos irregulares, a requerida, como órgão administrativo responsável pelos presídios do Estado, deverá se adequar com uma política de visitação, permitindo a visita de familiares e amigos, conforme estabelece o artigo 41, inciso X da Lei de Execução Penal, evitando a ocorrência de restrições por tempo indeterminado.

É preciso que a AGETRAN possibilite efetivamente aos presidiários a visita de pessoas que não possuam vínculo de parentesco com o preso, pois ao Estado, por meio do órgão responsável, cabe cumprir o que designa a lei.

Assim, não pode o Estado eximir-se da tarefa que lhe é pertinente, cumpre oferecer ao condenado possibilidades para harmônica integração social, viabilizando-se que apreenda valores positivos e eleja nova forma de vida, principalmente por meio da assistência social e educacional, a ser obrigatoriamente prestada ao preso.

Portanto, é obrigação do Estado, por meio do órgão responsável, proporcionar aos familiares e amigos dos presos, bem como aos agentes de segurança penitenciária, a ordem e a tranquilidade imprescindíveis ao transcurso normal de um dia de visita nas unidades prisionais, devendo ser dada especial atenção à manutenção e melhoramento das relações entre o recluso e a sua família.

Conforme o artigo 36 da Resolução n° 1/99, do Conselho Nacional de Política Criminal, o preso tem direito à visita comum ou íntima, devendo-se observar a fixação dos dias e horários próprios para o exercício de tais faculdades.

Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial que condiciona uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e nas leis, mas isso não quer dizer que perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pela condenação.

Como já observado, a doutrina penitenciária moderna, com acertado critério proclama a tese de que o preso, mesmo após a condenação, continua titular de todos os direitos que não foram atingidos pelo internamento prisional decorrente da sentença condenatória em que se impôs uma pena privativa de liberdade. Com a condenação, cria-se especial relação de sujeição que se traduz em complexa relação jurídica entre o Estado e o condenado que, ao lado dos direitos daquele, que constituem os deveres do preso, encontram-se os direitos, que devem ser respeitados pela Administração.

À luz dessas considerações, é muito importante que o sistema carcerário não aumente ainda mais o isolamento dos detentos além do que é inerente ao próprio encarceramento. Ao invés de criar impedimentos ao contato dos detentos com o mundo exterior, o sistema carcerário deve facilitar esses contatos. Ainda mais nas prisões brasileiras, onde os recursos limitados de que dispõem os detentos representa uma outra razão para que as autoridades carcerárias mantenham os laços de família e amizade dos presos, pois sem estes, muitos detentos não teriam acesso a apoio material, extremamente necessário, como o fornecimento de roupas, remédios e produtos de higiene dos detentos.

Ademais, como já apontado, não se ignora, tem-se que as autoridades carcerárias podem obstruir as relações dos detentos com suas famílias e amigos por meios diretos e indiretos. As restrições diretas podem incluir a limitação das horas de visitação, a restrições sobre os visitantes, porém, sempre por tempo limitado e motivo justo, como dispõe a lei.

A importância do contato dos detentos com a família e amigos evidencia-se, entre outras coisas, pela freqüência com que políticas de visitação mais generosas são exigidas nas revoltas carcerárias. E o cancelamento de visitas é algumas vezes suficiente para desencadear rebeliões.

Em obediência ao que determina a Lei de Execução Penal, frise-se, as prisões devem permitir visitas, tanto da família como de amigos, e a maioria das instalações, especialmente as menores, estabelecem limites sobre o número de visitantes que um prisioneiro pode receber em um dia determinado.

É certo que no recurso de Agravo de Instrumento da decisão de f.153-157, a requerida e recorrente acabou obtendo sucesso, cujos fundamentos do voto condutor, na parte que interessa, transcrevo para análise de posicionamento deste Juízo:

"(...)

Em meados de 2002, a AGEPEN – Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso do Sul, considerando a superlotação das unidades penais do Estado, conjugada com a escassez dos quadros funcionais penitenciários, e o elevado número de pessoas que ingressam nos presídios, especialmente nos dias reservados aos visitantes, houve por bem editar Resolução, com a finalidade de resguardar a segurança nos estabelecimentos penais.

O art. 7° da mencionada Resolução, datada de 24 de julho de 2002 recebeu a seguinte redação em seu art. 7°:

"Art. 7° Em caráter experimental, fica suspensa a emissão de novas carteiras de visitantes de pessoas que não possuem grau de parentesco com os internos sob custódia da AGEPEN/MS, respeitando-se as condições pré-existentes."

Cerca de um ano depois, o Centro de Defesa da Cidadania e dos Direitos Humanos "Marçal de Souza Tupã – I" ajuizou ação civil pública, com pedido de liminar, em face do Estado de Mato Grosso do Sul e da Agepen, pleiteando a nulidade do art. 7° da Portaria Agepen, sob o argumento de que a medida afronta o art. 41, X, da Lei de Execução Penal (Lei n° 7.210/84), cujo escopo é ressocializar o preso ao convívio social.

Alegou, também, que "muitos internos são abandonados pelos parentes e sofrem o preconceito da própria sociedade" e que "essa ausência de amparo afetivo certamente acarreta sentimentos de baixa auto-estima, abandono, culpa, revolta contra si mesmo e depressão, contribuindo, consequentemente, para a ocorrência de rebeliões, além de frustar o intento ressocializador da execução da pena" (f. TJ-MS 30).

Distribuída inicialmente para a 2ª Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos, o Juiz a quo indeferiu a petição inicial e extinguiu o processo, sob o fundamento de que a ação civil pública é inadequada para promover a defesa do autor, pois o que se busca na ação é a defesa de direitos individuais dos internos do sistema penitenciário estadual e que esse direito é individual e divisível, porque diz respeito às condições pessoais de cada interno.

Inconformado, o autor interpôs recurso de apelação, que foi provido nos seguintes termos:

"Para fins de propositura de ação civil pública, o direito de visita de amigos a interno do sistema penitenciário, fixado pelo artigo 41, inc. X, da Lei de Execução Penal, é direito coletivo."

Retornando os autos à primeira instância, estes foram redistribuídos para a Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Comarca de Campo Grande, ocasião em que o juiz titular deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a suspensão do ato administrativo, até o julgamento da ação principal pelo mérito.

Insatisfeita, a requerida interpôs o presente agravo pelos argumentos externados no relatório.

Nesta fase, o exame do recurso fica limitado à verificação da presença dos requisitos que autorizam o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, quais sejam: 1) prova inequívoca que leva à verossimilhança da alegação; 2) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e 3) caracterização do abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Como se viu na exposição dos fatos, estamos diante de um conflito de interesses fundamentais, e ao direito de convivência social, resguardado pela Lei de Execução Penal, em seu artigo 41, X, verbis:

"Art. 41. Constituem direitos do preso:

(...)

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados". (Destaquei).

De outro, sobrepaira o dever do Estado de garantir, com absoluta prioridade, a segurança da sociedade, igualmente protegido pelo ordenamento jurídico constitucional.

Como que vaticinando tais conflitos de interesse, o legislador ordinário deixou assentado, na mesma Lei de Execuções Penais, no parágrafo único do art. 41:

"Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X (direito de visita) e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento." (Realcei).

O objetivo principal que norteou a inovação processual da antecipação dos efeitos da tutela foi dar maior agilidade na entrega da prestação jurisdicional.

Para a sua aplicação, entretanto, impôs o legislador, no artigo 273 e incisos I e II do CPC, os seguintes requisitos: prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante, ainda, o §2° do referido dispositivo legal, não se concede a antecipação da tutela, quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

Por esse prisma, parece-me que seria temerária a antecipação da tutela, porquanto a medida não foi tomada com abuso de direito, mas sim por ato motivado, como se infere dos considerandos da Portaria questionada, com o objetivo de salvaguardar a segurança, em virtude da superlotação das unidades penais do Estado, conjugada com a escassez dos quadros funcionais penitenciários, e o elevado número de pessoas que ingressam nos presídios, especialmente nos dias reservados aos visitantes, circunstâncias que ainda perduram na atualidade.

Ademais, o autor não demonstrou, estatisticamente, qual a percentagem da população carcerária que estaria "abandonada" pelos familiares, sendo de se supor que seja a minoria, considerando que a tendência dos familiares, principalmente das mães sofridas, é apoiar os seus entes queridos nos momentos difíceis, ainda que muito tenham errado.

Instituída em caráter experimental, a medida, se de um lado restringiu os direitos dos internos, por outro, buscou evitar um mal maior, com o escopo de proporcionar garantia de maior tranquilidade no sistema penitenciário, razão pela qual entendo que nesse conflito de valores sobrepuja o interesse público em detrimento do interesse coletivo de um segmento da população.

Por todo o exposto, voto pelo provimento ao recurso, para revogar a decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, e restauro os efeitos do artigo 7° da Portaria AGEPEN N° 135, de 24 de julho de 2002, que suspendeu, temporariamente, a emissão de novas carteiras de visitantes às pessoas que não possuem grau de parentesco com os internos sob custódia da AGEPEN/MS.

Observa-se do julgamento exposto que a decisão prolatada por este Juízo foi revogada pelos seguintes motivos:

- que a medida foi tomada por ato motivado, com o motivo de salvaguardar a segurança, em virtude da superlotação das unidades penais do Estado e a escassez dos quadros funcionais penitenciários e o elevado número de pessoas que ingressam nos presídios nos dias de visita;

- que o autor não demonstrou a percentagem da população carcerária que estaria abandonada pelos familiares;

- que a medida restringiu um direito dos internos mas evitou um mal maior, e nestes casos, sobrepuja o interesse público em detrimento do interesse coletivo de um segmento da população;

Ocorre que, com a devida vênia, como afirmado no início, inteira razão assiste à AGÊNCIA ESTADUAL DE ADMINISTRAÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO quando assevera que a Portaria 135 vai "de encontro" aos princípios básicos da administração pública.

Vai de encontro mesmo, choca-se; não ao encontro, que seria o ideal, o correto. A motivação que ensejou a edição da malsinada Portaria escora-se integralmente não em atos, fatos, situações provocadas pelos detentos, presidiários, mas por ineficácia, deficiência, falta de interesse, incompetência, má vontade do Poder Executivo em melhor aparelhar o sistema penitenciário para o correto atendimento ao que determina a Constituição Federal e a legislação pertinente, que regula a matéria. O mote principal é o de que não há estrutura suficiente para controlar o acesso de pessoas nos presídios em dias de visitas. E que após colocada em prática a restrição noticiada os problemas nos presídios diminuíram. É razoável mesmo que isso tenha acontecido. E se a restrição fosse total, quem sabe, então, não fosse melhor ainda para o Órgão de Administração Penitenciária.

Indaga-se, então: Que culpa têm os presos, os detentos? Ou, ainda, de quem é a culpa?

No artigo 7º da referida Portaria ficou assentado que a medida adotada seria em caráter experimental; no entanto, perdura até a presente data, isto é, mais de três (03) anos após. E, com a resistência apresentada pela Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário, após o deferimento da tutela antecipada por este Juízo, é o mais evidente sinal de que o suposto período de experiência tomou ares de definitividade (grifei).

É Órgão da Administração Pública Estadual, por meio de simples ato administrativo, derrogando (destaquei) lei federal. É o chamado interesse público secundário atropelando, chocando-se com o chamado interesse público primário.

Para melhor esclarecer: A doutrina dominante costuma separar o interesse público em dois grupos: a) primário; b) secundário.

Em breves palavras, o interesse público primário é aquele protegido pela Carta Magna, em primeiro lugar. É o interesse da sociedade, de um modo geral. É aquele pelo qual existe o Estado. Já, por sua vez, o interesse público secundário é o do "Estado", no sentido administração pública. Resumindo: a razão, o mote da existência da administração pública, portanto, do interesse publico secundário, é uma sociedade civil organizada, protegida pela Constituição, que nada mais é do que a detentora do chamado interesse público primário. E, quando há choque, conflito entre os dois interesses, por uma questão óbvia, lógica, natural, sempre, deve prevalecer o interesse, o direito público primário em detrimento do outro, secundário. Porque, como já dito, é em função daquele que existe este.

Por isso, ambos devem caminhar de "mãos dadas", paralelamente, na mesma esteira, com o mesmo objetivo, buscando o mesmo fim. A partir do momento em que estão entrando em colisão, alguma coisa está errada e, obviamente, nessa situação, o interesse secundário, aquele que a administração pública exerce suas funções, tem que ceder.

É o caso dos autos.

Os fundamentos embasadores da Portaria são exclusivamente no interesse da Administração Pública; todos os motivos ali estampados dizem respeito única e exclusivamente às dificuldades da própria agência em controlar, administrar o fluxo de pessoas que comparecem para visitar os detentos nos dias preestabelecidos, em todos os presídios do Estado.

Negar visita de amigos a presos por tempo indeterminado, sem que sequer tenham eles dado motivo para isso é derrogar lei federal por meio de Portaria, ato administrativo. É incorrer em abuso de autoridade. É penetrar no campo da improbidade administrativa. É medida restritiva de direitos sem que os detentos tenham dado causa à sua utilização. É um plus à pena aplicada. É um agravamento à condenação sem observância dos princípios do juiz natural, da ampla defesa, do contraditório. É ofensa brutal à Constituição Federal e à Lei das Execuções Penais.

É certo que a Lei de Execuções Penais, em seu parágrafo único do artigo 41, confere ao Diretor do Presídio a possibilidade de restringir visitas a presos. É uma regra aberta, não estabelece ela em que situações ou em que limites; portanto, reclama interpretação e, é lógico, que em se tratando de preceito restritivo de direitos, deve ser analisado com muito cuidado e restritamente.

A Portaria foi genérica. Atingiu, indistintamente, todos os detentos, presidiários, recolhidos em todas as unidades presidiárias (entenda-se: presídios, cadeias etc...) do Estado de Mato Grosso do Sul. Mais uma vulneração da Constituição Federal, Lei de Execuções Penais e demais tratados internacionais ratificados pelo Brasil a respeito da matéria discutida. Punição geral por fatos que os detentos, presidiários não deram causa. Medida unilateral. E por tempo indeterminado, frise-se.

Já se disse que para se conhecer uma árvore necessário que se conheça a floresta primeiro.

Pois bem. Na hipótese dos autos, numa interpretação literal do conteúdo da Portaria estaria certa a AGEPEN, mas, o caso demanda uma análise global do sistema jurídico, uma interpretação sistemática ou, no dizer do professor e jurista argentino EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI, atual membro da Suprema Corte Argentina, as normas jurídicas não vivem isoladas, mas num entrelaçamento em que umas limitam as outras, e não podem ignorar-se mutuamente, pois uma ordem normativa não é um caos de normas proibitivas amontoadas em grandes quantidades, depósito de proibições arbitrárias, mas uma ordem de proibições, um conjunto de normas que guardam entre si uma certa ordem, cujo objetivo final é evitar a guerra civil ((in Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 4ª edição, RT).

Rotula o grande mestre argentino a sua tese de tipicidade conglobante. Encaixa-se perfeitamente na situação concreta dos autos e no exemplo antes invocado.

Ao permitir a lei a visita aos presos de esposa, companheira, filhos, parentes e amigos, no inciso X do artigo 41 da Lei de Execuções Penais, não poderia, imediatamente após, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, restringi-lo. Não na forma interpretada pela AGEPEN. Do jeito que está a insconstitucionalidade é gritante.

Desnecessária a menção pela parte autora do número ou quantidade de detentos e/ou presidiários que não têm parentes, mas apenas amigos; ou que tenha parentes, porém, são apenas visitados por amigos. A questão vai além desses limites. É a dignidade humana que está em jogo. É o respeito ao ser humano.

Quando se fala que o interesse coletivo deve ceder ao interesse público, no caso dos autos, comete-se um equívoco. É que o interesse público, nesse caso, é o da administração pública, portanto, secundário; não o primário. E, assim, deve sobrepujar o interesse maior, o da coletividade. E pode ser de minoria, não importa. A subsistir esse estado de coisas violados estarão, dentre outros, os seguintes dispositivos legais: inciso X do art.41 da Lei de Execuções Penais; artigo 1º, III, artigo 3º, I, III, IV, artigo 4º, II, artigo 5º, II, III, XXXV, LV, XLVIII, LIII, LIV, LV, LVII, dentre outros, da Constituição Federal.

Desta forma, a Agência Estadual de Administração do Sistema Penitenciário (AGEPEN) deverá dispor dos meios necessários para que os internos dos Estabelecimentos Penais recebam visitas tanto de familiares como de amigos, na ordem de 03 (três) pessoas por preso, sendo dois familiares e um amigo.

Julgo procedente, portanto, o pedido inicial, com fundamento no artigo 269, I, primeira figura, do Código de Processo Civil, para que a agência requerida AGEPEN permita a visita, além das demais pessoas constantes do inciso X do artigo 41 da Lei de Execuções Penais, a visita de uma pessoa amiga, nos termos antes definidos.

Condeno o requerido ao pagamento das custas processuais nos termos do artigo 27 do Código de Processo Civil, bem como honorários advocatícios que observado o artigo 20 § 3º, alíneas "a", "b"e "c" do CPC, arbitro em R$ 1.000,00 (hum mil reais).

P.R.I.

Campo Grande, 19 de dezembro de 2005.

Dorival Moreira dos Santos
Juiz de Direito


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

Sentença garante direito dos presidiários de receber visitas de pessoas sem vínculo de parentesco. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1250, 3 dez. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/jurisprudencia/16736>. Acesso em: 24 set. 2018.

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