S E N T E N Ç A
I - DO RELATÓRIO
THIAGO FRANCISCO DE CARVALHO, já qualificado, ajuizou reclamação trabalhista em face de GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA, também já qualificada, pugnando, em síntese, pela condenação da parte demandada nas obrigações e títulos descritos na peça de ingresso, tudo conforme argumentos já expostos no presente caderno processual. Juntou documentos e requereu os benefícios da justiça gratuita.
Devidamente notificadas, as partes compareceram à audiência, não logrando sucesso a primeira tentativa de acordo. Por frustrada a conciliação, foi recebida a defesa, dando-se seguimento à instrução do feito.
Em sua contestação, em suma, a ré impugnou os pleitos autorais, expondo os argumentos que sustentam a sua tese. Por fim, requereu a extinção ou, sucessivamente, a improcedência da presente reclamação, juntando documentos aos autos.
Em virtude do pedido de adicional de insalubridade, foi determinada a realização de prova técnica, restando o laudo devidamente acostado ao feito, sendo concedido prazo para os interessados se manifestarem quanto ao trabalho técnico realizado.
Após produzida a prova documental, pericial e oral, com a concordância das partes, foi encerrada a instrução com oportunidade para os interessados apresentarem razões finais.
É o relatório. Por inconciliados, passo aos fundamentos.
II - DOS FUNDAMENTOS
1. Considerações iniciais sobre a Lei n.º 13.467/2017
A Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º 5.452/43) sofreu profunda alteração após a edição da Lei Federal n.º 13.467/17, cuja vigência se iniciou em 11.11.2017. A novel lei promoveu modificações que afetam não apenas os contratos de trabalho, como também as reclamações trabalhistas, gerando dúvidas nos operadores do direito, inclusive no tocante a validade normativa e eficácia temporal dos preceitos reformistas.
A fim de evitar embates desnecessários no curso da lide, esclareço desde logo que descabe falar em invalidade "ampla e total" da Lei 13.467. Isso porque foi garantido ao Poder Legislativo a legitimidade para ditar as relações sociais locais em conformidade com o espírito do tempo, sem que haja obrigatória vinculação às Convenções da OIT. De outra sorte, assinalo que o Poder Judiciário continua independente (art. 2º da CF), estando autorizado a analisar não apenas a forma, como também o conteúdo de todas as regras que lhe são submetidas à análise (art. 5º, XXXV, da CF).
Consequentemente, ao juiz permanece aberta a possibilidade de afastar os preceitos que contrariem a Constituição, bem assim de suprir as lacunas eventualmente existentes, de molde a preservar a integridade do ordenamento jurídico, inclusive por meio da analogia e da equidade (art. 8º, "caput", da CLT). Por conta disso, revela-se inócua toda e qualquer interpretação tendente a limitar os poderes da justiça do Trabalho.
Outrossim, esclareço que as inovações alusivas ao direito material não atingem os fatos geradores já consolidados na vigência da lei antiga, haja vista a disposição contida nos artigos 6º da LIND (DL n.º 4.657/42), 912 da CLT e 5º, XXXVI, da Carta Magna, que traduzem normas de ordem pública.
De seu turno, em homenagem à responsabilidade institucional (art. 927, V, do CPC), esclareço que as inovações processuais serão interpretadas em plena harmonia com a Instrução Normativa n.º 41 de 2018, editada pelo Tribunal Superior do Trabalho e que veda o efeito retroativo sobre as situações jurídicas já consolidadas processualmente, quando da entrada em vigor da nova lei (art. 14 do CPC). No mais, consigno que as eventuais peculiaridades de cada regra, se existentes, serão apreciadas dentro do capítulo próprio ligado à matéria, conforme abaixo delineado.
2. Dos pressupostos processuais e das condições da ação
A ação pode ser definida como um direito subjetivo que viabiliza a atividade jurisdicional de pacificar os conflitos por meio da aplicação da lei ao caso concreto. Embora de natureza fundamental (art. 5º, XXXV, da CF), tal direito se submete à observância de determinados requisitos de admissibilidade, cuja interpretação deve ser branda, ante a primazia que se dá ao julgamento de mérito e à instrumentalidade das formas (art. 4º e 448 do CPC).
No caso em análise, reputo satisfatoriamente verificados tais requisitos, visto que presentes tantos os pressupostos processuais quanto as condições da ação, não havendo óbice capaz de gerar a extinção do feito sem resolução do mérito, pois ausentes as hipóteses descritas pelo art. 485 do CPC.
Realmente, encontram-se presentes os requisitos de constituição e validade da relação jurídico processual, pois o Juízo é competente (art. 114 da CF) e a citação foi regular (art. 239 do CPC c/c 841 da CLT). Além disso a peça de ingresso se mostrou apta para veicular a pretensão autoral, atendendo às exigências do art. 840 da CLT, que inclusive demandam leitura compatível com a simplicidade do processo do trabalho, bastando que viabilize o direito de defesa, tal como se deu na hipótese, possibilitando plenamente o exercício do contraditório (art. 5º, LV, da CF).
Ultrapassados tais temas, tampouco vislumbro vício insanável na capacidade e/ou representação das partes, que se mostraram legitimadas a atuar no feito, mormente diante da teoria da asserção, sendo patente a necessidade da atuação jurisdicional, dado o princípio da demanda e a ausência de solução do conflito por outros meios. Vale destacar que o rito elegido é adequado, sendo compatível com o valor dado à causa, que inclusive reflete a expressão econômica dos pedidos formulados, os quais se mostraram possíveis, atendendo ao quanto dispõe o art. 292 do CPC.
No tocante aos documentos, observo ter sido respeitada a Resolução n.º 185/2017 do CSJT, que dispensa inclusive a declaração de autenticidade pela parte peticionante. Eventuais irregularidades formais, por certo, não invalidam por si só os meios de prova trazidos à baila, haja vista o princípio da instrumentalidade estatuído pelos arts. 794 da CLT e 277 do CPC, ficando com o interessado o ônus de desconstituir a prova, na forma do artigo 818 da CLT c/c arts. 373 e 436, III, do CPC.
Por fim, observo que não existem protestos verdadeiramente fundamentados e capazes de obstar, por si sós, a análise das pretensões deduzidas nos autos. Destarte, com espeque no art. 337, § 5º, do CPC, registro desde já que, no entendimento deste Juízo, não há motivo para a reabertura da instrução e tampouco para extinção do feito sem resolução do mérito, pois presentes os pressupostos processuais, as condições da ação e os demais requisitos necessários à análise da matéria de fundo invocada pelas partes.
3. Da prescrição trabalhista
Por imposição do inciso XXIX do artigo 7º da Carta Magna, é de rigor o reconhecimento da alegada prescrição. No caso, entendo que a prescrição é meramente quinquenal, atingindo as pretensões pecuniárias exigíveis anteriormente a 15.05.2013, tendo em vista a data de ajuizamento da presente ação (Súmula 308, I, do Tribunal Superior do Trabalho).
Assim sendo, acolho a prejudicial invocada e julgo extintos, com resolução do mérito, todos os pedidos cuja exigibilidade é anterior ao cutelo prescricional acima mencionado (art. 487, II, do CPC), observando-se o disposto na Súmula 362 do TST no tocante ao FGTS.
4. Da multa do art. 477 da CLT
O requerimento inicial alusivo à matéria é baseado na ausência do pagamento e integração do adicional de insalubridade durante a contratualidade, o que repercutiria no valor total rescisório devido (fls. 8).
Todavia, as diferenças eventualmente reconhecidas nestes autos não autorizam a aplicação art. 477 da CLT, pois o legislador tomou por base as parcelas descritas no TRCT, e não as declaradas em sentença.
Ademais, os preceitos de natureza punitiva não admitem leitura ampliativa, conforme inclusive assente nas Súmulas 33, 73 e 74, todas deste Regional. Com efeito, bem mesmo eventual atraso na assistência sindical serviria para beneficiar a parte autora, haja vista que empregador não detém poderes para organizar a pauta de homologação do sindicato.
Dito isso, julgo improcedentes o pedido.
5. Das diferenças salariais
O princípio da isonomia representa norma de caráter genérico, dependendo de regra específica que lhe dê concretude. No plano das relações de emprego, a especificidade é conferida pelo art. 461 da CLT, que garante a igualdade salarial entre paradigma/espelho e paragonado/reclamante desde que presentes os seguintes requisitos: identidade funcional, labor no mesmo estabelecimento e ausência de fato extintivo, modificativo ou impeditivo, tais como: a) tempo de casa do paradigma superior a 04 anos; b) antiguidade na função superior a 2 anos; c) maior produtividade ou perfeição técnica do paradigma; d) existência de PCS ou quadro de carreira na empresa.
Na hipótese, em que pese a parte autora tenha invocado a aplicação do art. 461 do Texto Consolidado, deixou de apontar, no momento oportuno, a existência de qualquer paradigma. Além disso, falhou em demonstrar a existência de um único empregado sequer que, mesmo realizando as mesmas atividades, auferisse padrão remuneratório superior, encargo que lhe cabia ao invocar a tese prefacial (art. 818, I, da CLT).
Registro que não é o caso de se inverter o ônus da prova, pois bastaria ao reclamante ter juntado o holerite de um único colega que escorasse sua tese, não havendo imposição legal para que a ré junte a ficha financeira de todos os seus funcionários para que eventualmente se demonstre um fato que ela mesma nega existir.
Assim sendo, à míngua de prova em sentido contrário, rejeito o pedido com todas as integrações pretendidas, por acessórios.
6. Do adicional de insalubridade
O adicional de insalubridade representa direito trabalhista com amparo expresso na Constituição da República (art. 7º, XXIII) e tem cabimento quando o ambiente laboral expõe o empregado a agentes nocivos além do limite de tolerância, conforme relação oficial do Ministério do Trabalho. É o que se extrai dos arts. 189 a 192 da CLT c/c a Portaria n.º 3.214/78 do MTE.
Para aferir a existência da insalubridade, mostra-se necessária a vistoria do ambiente de trabalho por profissional gabaritado, na forma dos arts. 195 da CLT e 464 do CPC. Neste sentido, para dar cumprimento ao mister, foi determinada a realização da prova técnica pelo Dr. CLOVIS ANTONIO DUTRA JUNIOR, engenheiro com especialidade em segurança do trabalho do trabalho.
O perito judicial, após vistoriar o ambiente de trabalho da empresa e averiguar as condições laborais do reclamante, constatou o contato efetivo e habitual do obreiro com agentes nocivos de natureza física (ruído ocupacional) e química (hidrocarboneto), que não foram totalmente neutralizados pelas medidas de segurança adotadas pela demandada, ao menos considerando-se a época da prestação dos serviços e a legislação pertinente ao assunto. Em razão disso, o experto concluiu pela existência de insalubridade, nos seguintes termos (vide fls. 548):
1. Agente físico ruído: do período imprescrito (15/05/2012) até 31/06/2015, em grau médio (20%);
2. Agente químico hidrocarbonetos: do período imprescrito (até 24/02/2017, em grau máximo (40%);
O laudo foi elaborado de modo claro e bem fundamentado, sendo assertivo no tocante à matéria, sem que se vislumbre qualquer vício formal ou material que inquine a sua validade. A prova produzida, além disso, mostrou-se coerente e escorada nas Normas Regulamentares do Ministério do Trabalho, especialmente na NR-15, em seus Anexos de n.º 1 e 13, que expressamente preveem os agentes ruído e químico como causadores de insalubridade.
Registro que as impugnações formuladas serviram tão somente para expressar o inconformismo da parte, não logrando êxito para desconstituir o sólido e robusto laudo. O mesmo se diga do parecer técnico do assistente da ré, que foi elaborado por profissional contratado para defender uma tese, diferentemente do que o corre com o perito, que é profissional imparcial e da confiança deste magistrado, tendo apresentado laudo com estrita observância à lei e já devidamente esclarecido por meio da petição retro, que sedimenta os pontos essenciais ligados à tema (ID. 3b456b9).
Com efeito, o perito elaborou laudo com quase 70 páginas, nas quais se percebe uma análise criteriosa do ambiente de trabalho, descrevendo as características físicas do setor onde o obreiro atuava (corte de chapas e estamparia) com a devida observância da dinâmica laboral. Além disso, o experto realizou a completa descrição do processo produtivo, tomando por base não apenas a documentação defensiva, como também as informações prestadas por diferentes trabalhadores, os quais, "em consenso, detalharam as atribuições e atividades exercidas pelo reclamante" (fls. 503).
Com isso, municiou o Juízo com potentes elementos de convicção, ao contrário do assistente da ré, que apenas trouxe os dados de interesse da contratante, ignorando o conteúdo da Súmula 289 do TST, cuja redação é a seguinte: "O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado".
No tocante ao agente ao agente físico, a análise quantitativa e qualitativa deixou assente que o autor ficou habitualmente exposto a agente insalubre de grau médio, ante o ruído ambiental. Vale salientar que o experto agiu corretamente, apreciando a exposição da época dos fatos. Para tanto, analisou e confrontou os valores do PPP, conforme prevê o Anexo XV da IN 45 INSS/PRES, de 2010. Ao assim fazer, verificou todos os resultados apontavam "para o seguinte nível de ruído: Lavg (dosimetria de ruído) de 92,25 dB (A)", ou seja, acima do limite imposto pela lei, mesmo sem considerar a realização de qualquer minuto extraordinário.
Em resumo, aferiu o experto que, até 31/06/2015, o autor estava "altamente exposto" a agente cujo risco é "muito alto ou crítico", podendo sofrer "efeitos irreversíveis" em razão do elevado nível de ruído havido no setor de em que laborava, o qual não foi neutralizado pelos protetores auriculares fornecidos pela empresa naquela época, que nem mesmo contavam com número de certificado de aprovação (CA) do órgão competente (MTE).
Por sua vez, no que concerne ao agente químico, entendo cabalmente demonstrado que o obreiro utilizava não apenas o óleo "Green Rust 7247", como também o "Tirroil afton 14G", sendo comum o respingo "Durante o processo de retirada das peças confeccionadas e ao inclinar o corpo para remoção no interior das prensas", mais ainda diante dos vazamentos nos maquinários manuseados. No particular, destaco que, ao contrário do que dito pelo assistente patronal, os vazamentos eram constantes. Prova disso foram as marcas deixadas em diversas partes do corpo dos trabalhadores, inclusive os atuais, conforme fotografias juntadas pelo experto.
Ora, pouco adianta fornecer vestimentas se estas não bloqueiam o contato com a nocividade, tal como se deu na hipótese, consoante se nota tanto às fls. 499, quanto às fls. 521 dos autos. Em resumo, vê-se no laudo que a luva não evitava o contato com os elementos químicos, dada a visível quantidade de sujeira na mão do paradigma fotografado (ID. 78dd50d - Pág. 15). Além disso, percebe-se que o avental não obstava o respingo do óleo hidráulico em diferentes partes do corpo dos empregados da ré (ID. 78dd50d - Pág. 37).
Atente a demandada que nem o art. 192 CLT, nem a NR-15 do MTE condicionam o deferimento do adicional de insalubridade ao fato de ser o agente químico comprovadamente cancerígeno. Muito menos há necessidade de "manipulação" estrita do agente, bastando que haja exposição "acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho" (OJ 171 da SDI-1). Sobre a matéria, reputo salutar trazer as palavras do professor do Largo São Francisco, Homero Batista Mateus, para quem:
"O segundo tema pitoresco aflorado da redação do Anexo 13 diz respeito ao significado da palavra manipulação. Como a expressão provém do substantivo mão, houve quem dissesse que o direito ao adicional de insalubridade somente nasceria com o toque da mão ao produto químico, ficando prejudicadas as hipóteses de outros contatos cutâneos, ingestão, dispersão aérea e o mais. O Tribunal Superior do Trabalho cuidou de barrar esse preciosismo, asseverando que "para efeito de concessão de adicional de insalubridade não há distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais", conforme Orientação Jurisprudencial 171 da Seção Especializada em Dissídios Individuais, de 08/11/2000...
(...)
Os próprios limites de tolerância, fixados com base em avanços científicos da década de 1960, clamam por atualizações, desde o patamar dos ruídos até, sobretudo, aos patamares de substâncias cancerígenas, como o volume de fibras respiráveis de amianto no ar da fábrica" (Curso de direito do trabalho - vol. 3 - Saúde e segurança do trabalho. São Paulo: RT. 1ª ed. e-book, p. 132 e 162).
Além disso, inexiste obrigatoriedade de que o óleo mineral seja "altamente refinado" e tampouco que esteja inserido no rol da LINACH publicado pela Portaria interministerial n.º 9/2014, até porque esta norma nem mesmo trata do adicional de insalubridade, verba trabalhista que já conta com requisitos próprios (art. 189 da CLT). E basta compulsar a NR-15 para ver que a insalubridade se configura em razão do contato com diversos agentes químicos, tais como (Anexo 13): a) Arsênico; b) Carvão; c) Chumbo; d) Cromo; e) Fósforo; f) Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono; g) Silicatos; e) Substâncias cancerígenas; f) Operações diversas com determinado agentes. Noutras palavras, basta que seja hidrocarboneto ("f") OU substância cancerígena ("e"), não se exigindo os dois requisitos cumulados, em que pese o entendimento do perito em sentido contrário (vide resposta 11 dos esclarecimentos).
De todo modo, restou incontroverso que o produto utilizado pelo autor possui como matéria-prima predominante derivado de petróleo e, como é sabido, todo o derivado de petróleo é um hidrocarboneto, atraindo do Anexo 13 da NR-15, mediante avaliação qualitativa. De mais a mais, como bem elucidado pelo perito, o "Tirroil" possui em sua composição hidrocarbonetos em seu estado puro e com 9,1% de aromáticos, conforme a ficha de informações (FISPQ) do produto. Noutras palavras, cuida-se de óleo mineral marcado pela presença de poliaromáticos (HPA) que os tornam carcinogênicos. E, no caso, havia o uso diário e habitual do Tirroil, ficando o autor "muito exposto" a produto cujo grau de risco é "alto ou sério", apto a causar "efeitos irreversíveis" na saúde.
Os argumentos levantados na defesa para rebater o laudo não se sustentam, pois tomam por base a subversão da própria finalidade da norma, em afronta ao comando dos arts. 5º do DL 4.657/42 (LIND) e 8º da Lei 13.105/2015 (NCPC). Insta lembrar que a Portaria n.º 3.214 do MTE foi publicada em 1974 com base em dados e pesquisas realizadas na década de 60, quando ainda incipiente o conhecimento científico e parca a preocupação com a integridade do ser humano. Atualmente o cenário é outro, haja vista o enfoque que se dá à saúde como direito fundamental tanto pela legislação interna, quanto pelas diretrizes da Organização Internacional do Trabalho. De fato, a Constituição da República de 1988 deixa certo que:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade; VI - defesa do meio ambiente
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente"
Ora, quando se tratam de substâncias nocivas à saúde ou agentes potencialmente cancerígenos, prevalece o princípio da prevenção, devendo ser observados sempre os dados mais recentes da Secretaria Internacional do Trabalho (Convenção 139 da OIT), prestigiando-se a progressiva ampliação dos sistemas de classificação (Convenção 170 da OIT). E, no caso do Brasil, já há rol que considera patogênico todo e qualquer hidrocarbonetos alifáticos ou aromáticos (seus derivados halogenados tóxicos), "ex vi" do Anexo I do Decreto n.º 3.048/99. Nem poderia ser diferente, pois o atual estágio científico atesta que a maioria dos hidrocarbonetos aromáticos são ou derivam de substância cancerígena (CAMIASSA. Mara Queiroga. Segurança e Saúde no Trabalho - NRs 1 a 36 Comentadas. São Paulo: Método. 2015, p. 169 e 196).
Por conta disso, rechaço qualquer tese defensiva tendente a ler de modo restrito o art. 189 da CLT, mais ainda quando se está em jogo a saúde do ser humano trabalhador, em face de quem vicejam os princípios da proteção e da precaução. Neste sentido, a jurisprudência deste Regional, inclusive ao apreciar casos semelhantes ao que ora se analisa, conforme se nota do acórdão juntado às fls. 69/72, bem assim da ementa do seguinte julgado:
"DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O sr. perito nomeado, mediante laudo, com esclarecimentos, atestou que o reclamante, no exercício das funções de pontista, laborava exposto a agente químico. E, em relação aos EPIs ressalte-se que, embora a empregadora tenha fornecido alguns deles, por outro lado deveria ter disponibilizado ao trabalhador óculos de proteção, bem como luva nitrílica, necessários a neutralizar o agente insalubre químico, mas assim não procedeu, o que pesa em seu desfavor. Diante dessa realidade não merece reparos o r. julgado que acatou a conclusão do sr. expert no sentido de que a função está enquadrada na Legislação como geradora do Adicional de Insalubridade de grau médio, máxime porque o laudo foi realizado em sua completude, por perito de confiança do juízo, sem que a demandada trouxesse elementos aptos a retirar-lhe a validade. Nego provimento." (TRT/SP, Proc. 1001422-91.2016.5.02.0085, Rel. Marta Casadei Momezzo, 2ª Turma, DJe 14/03/2018).
Interessante observar que o próprio fabricante do produto recomenda a utilização de luvas para sua utilização, evidenciando a alta nocividade de sua composição. E, mais uma vez, insta mencionar que o perito analisou o desempenho dos EPIs fornecidos à época da prestação dos serviços, deixando patenteado que eles não serviram para neutralizar a insalubridade, mormente considerando-se a realidade fática havida na época da prestação dos serviços. No particular, o perito judicial foi assertivo ao dizer que (fls. 548):
"O AGENTE FÍSICO PRESENTE DURANTE AS ATIVIDADES LABORAIS DESEMPENHADAS PELO RECLAMANTE ENTRE OS PERÍODOS DE 15/05/2013 a 31/06/2015 NÃO FORAM NEUTRALIZADOS COM O USO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO - EPI SEM O CERTIFICADO DE APROVAÇÃO, CONFORME PRECONIZA A PORTARIA MTb n.º 3.214, DE 08 DE JUNHO DE 1978, NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES.
O AGENTE QUÍMICO - HIDROCARBONETOS PRESENTE DURANTE AS ATIVIDADES LABORAIS DESEMPENHADAS PELO RECLAMANTE ENTRE OS PERÍODOS DE 15/05/2013 a 24/02/2017 NÃO SÃO NEUTRALIZADOS COM O USO DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO - EPI, CONFORME PRECONIZA A PORTARIA MTb n.º 3.214, DE 08 DE JUNHO DE 1978, NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES."
De fato, a indicação do CA ou CAEPI - Certificado de Aprovação de Equipamento de Proteção Individual é indispensável para a validade do EPI, por se tratar de elemento que atesta se o equipamento atende às características propostas pelo fabricante, conforme aferição da SIT do MTE. Consequentemente, cuida-se de requisito essencial de acordo com a nossa ordem jurídica (art. 5º, II, da CF), "ex vi" dos arts. 167 e 200 da CLT c/c itens 6.2, 6.6.1 "c" da NR-6 da Portaria 3.214/78 do MTE. No mesmo sentido, a jurisprudência da Corte Máxima Laboral:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RUÍDO. ENTREGA DE PROTETORES. NECESSIDADE DE CERTIFICADO DE APROVAÇÃO (CA). NÃO CONHECIMENTO. O egrégio Tribunal Regional, com fundamento no laudo pericial, registrou que, embora o reclamante tenha confessado a utilização de protetores auriculares a partir de 1987, não houve a comprovação de entrega dos equipamentos de proteção e os respectivos Certificados de Aprovação (CA) do Ministério do Trabalho e Emprego, razão pela qual manteve a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, porque caracterizada a insalubridade no ambiente de trabalho, em razão da exposição a ruído acima dos níveis de tolerância. Tais premissas fáticas são insuscetíveis de reexame, ao teor da Súmula nº 126. Inviabilizada, assim, a averiguação de ofensa aos artigos 189, 190, 191, II, da CLT e contrariedade à Súmula nº 80. Convém ressaltar que a v. decisão regional está em consonância com o entendimento que vem se firmando nesta Corte Superior, no sentido de que o Certificado de Aprovação (CA) é necessário à comprovação da eficiência dos equipamentos de proteção para neutralizar o agente agressor. Precedentes." (TST, RR - 198900-67.2007.5.02.0012, 5ª Turma, Rel. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DJe 26/08/2016).
É de se destacar que a ré deveria ter comprovado a entrega, substituição e fiscalização de uso de EPIs certificados no curso do contrato, não bastando a juntada de fotos de notas fiscais para tanto, mormente quando já preclusa a oportunidade para trazer documentos aos autos (art. 787 da CLT c/c art. 434 do CPC). De nada serve, ainda, a juntada de fotos a respeito dos equipamentos atuais, pois a presente demanda versa sobre fatos pretéritos, ficando cabalmente demonstrado no laudo que o número de EPIs certificados foi insuficiente para proteger o trabalhador, ao menos no período de referência acima mencionado.
Registro que cabe ao perito, e não à parte ou às testemunhas dizer se as medidas de segurança empresariais são efetivamente capazes de proteger a integridade dos trabalhadores, pois somente o experto possui conhecimento técnico para tanto. Por conta disso, mostra-se inócuo questionar ao autor "se os equipamentos de proteção evidenciados em perícia eram os mesmos da sua época". Do contrário, bastaria a prova oral para decidir o destino do adicional de insalubridade, tornando letra morta os arts. 195 da CLT e 443 do CPC, na simples confiança de que um leigo interessado na causa teria memória e conhecimento científico suficiente para provar uma questão de ordem estritamente técnica.
Por fim, como se tudo isso não bastasse, ainda falhou a parte demandada em demonstrar o efetivo treinamento e a adequada fiscalização do uso dos EPIs no período acima mencionado. Isso porque, embora tenha sido solicitado pelo perito, deixou o ex-empregador de fornecer todos os documentos necessários para provar tal situação no momento oportuno (vide fls. 508). Consequentemente, somente resta à ré arcar com as consequências de sua omissão, até porque assume o risco do empreendimento, mormente considerando-se que é a única que lucra com eventual inadimplemento das obrigações ligadas à segurança e medicina do trabalho (arts. 2º, 157, II, e 818, II, da CLT c/c Súmula 286 do TST).
Os argumentos lançados em razões finais não serviram para mudar o rumo do processo, pois apenas reiteraram teses já rebatidas, seja pela legislação, seja pelos esclarecimentos. Como é cediço, a legislação vigente não se contenta com mero diálogo de segurança e tampouco com a alegação da própria parte para obstar o pagamento de adicional de insalubridade. Ao revés, exige documentação que ateste o fornecimento e a fiscalização no uso de EPIs certificados, cabendo ao perito aferir se a situação concreta foi ou não apta a neutralizar a nocividade do ambiente laboral na época da prestação dos serviços. E, no caso, não houve tal neutralização, como se percebe das respostas 5 a 10 dos esclarecimentos. Ainda, não basta o uso de creme protetivo na mão se o respingo se dá em diversas partes do corpo, mais ainda quando inexiste troca imediata das roupas sujas de óleo, tal como constatado pelo experto nas respostas 17 e 18 de seus esclarecimentos (ID. 3b456b9).
Dito isso, acato a conclusão pericial e acolho o pedido, sendo devido apenas um adicional de insalubridade, em seu grau mais elevado no período marcado pela concomitância de agentes. Isso porque, de acordo com o artigo 192 da CLT, não existe previsão de cumulação desses agentes para o pagamento de dois ou mais adicionais de insalubridade. Ademais, o item 15.3 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece que, "no caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada a percepção cumulativa".
Nesse sentido, defiro o adicional de insalubridade em grau máximo (40%), durante todo o período imprescrito até a rescisão contratual, tal como constatado, devendo o percentual incidir sobre o salário mínimo vigente no momento da prestação dos serviços, observada a sua evolução ao longo do pacto (art. 192 da CLT e Rcl 6.266, do STF c/c Súmula 16 do TRT/02).
Ante habitualidade (art. 457, § 1º, da CLT), defiro reflexos em horas extras (Súmula 264 do TST e OJ 47 da SDI-1), adicional noturno (Súmula 139 do TST), aviso prévio indenizado, férias com 1/3 e 13º salários, sendo devidas, ainda, as repercussões em FGTS com 40%, tudo conforme limites do libelo. Não há que em reflexos em repouso semanal remunerado, pois o adicional de insalubridade é pago mensalmente, já englobando o DSR no seu cálculo (art. 7º, § 2º, da Lei 605/49).
Assinalo que o adicional em tela não é devido no período de "lay off". Por outro lado, não é excluído pelas faltas, férias, licenças e/ou afastamentos episódicos do obreiro, assim considerados os inferiores a 30 dias corridos no mês.
Julgo procedente o pedido, nestes termos.
7. Das diferenças de adicional noturno
A parte autora alegou o descumprimento do art. 73 da CLT no tocante ao período prorrogado, asseverando que o empregador só quitava o adicional noturno com a hora ficta reduzida com relação às horas cumpridas entre às 22h00 de um dia até às 05h00 do subsequente, sonegando as posteriores em contrariedade à Súmula 60 do Tribunal Superior do Trabalho.
A reclamada, por sua vez, esclareceu que o procedimento adotado foi realizado com o devido amparo na norma coletiva da categoria, haja vista a expressa dicção da cláusula 59ª da CCT trazida aos autos (fls. 293). Em razão disso, pugnou pela licitude do pagamento feito, requerendo a improcedência do pedido.
A razão está com a ré, tendo em vista que a Lei Maior de nossa ordem jurídica, ao tratar do labor noturno, se limitou a prever a necessidade de concessão de um adicional, sem estabelecer as minúcias da matéria. Além disso, o Constituinte permitiu que o regramento do tema fosse modelado pela via coletiva, confiando na capacidade da agremiação obreira em estipular melhorias em prol da categoria (art. 7º, XXVI, da CF).
Da mesma forma, previu o legislador infraconstitucional a possibilidade de o sindicato entabular cláusulas contrárias à previsão legal, inclusive em temas ligados à jornada, desde que respeitadas as balizas constitucionais (art. 611-A, I, da CLT). Na mesma linha, inclusive, o posicionamento da Corte Suprema Trabalhista, inclusive anterior à edição da Lei 13.467/17. Confira-se:
"NORMA COLETIVA. HORA NOTURNA. NÃO OBSERVÂNCIA DA REDUÇÃO FICTA LEGAL (ART. 73, § 1º, DA CLT). POSSIBILIDADE. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. A norma coletiva pode estipular a exclusão da redução ficta da hora noturna, prevista no art. 73, § 1º, da CLT, desde que haja a concessão de outras vantagens que, sob a ótica da teoria do conglobamento, sejam mais benéficas ao trabalhador que aquelas asseguradas na legislação trabalhista. No caso vertente, o acordo coletivo fixou, para trabalhador submetido ao regime de jornada 12x36, hora noturna de sessenta minutos, porém com o pagamento de adicional de 40%, o dobro do previsto em lei...." (TST, EEDEDRR-72700-67.2008.5.17.0010, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 23.6.2016).
"ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. TRABALHO EM PERÍODO NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. LIMITAÇÃO DO ADICIONAL POR NORMA COLETIVA. VALIDADE. É válida a cláusula de convenção coletiva de trabalho que considera noturno apenas o trabalho executado entre às 22 horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte, mesmo quando prorrogada a jornada após às 5 horas. Os sindicatos possuem parcial autonomia privada coletiva para a negociação dos direitos das respectivas categorias profissionais, podendo, inclusive, firmar acordos ou convenções prevendo redução salarial, nos termos art. 7º, VI e XXVI, da CF. Assim, se o salário pode, excepcionalmente, ser reduzido mediante negociação coletiva, também é lícito aos agentes sociais convencionarem a exclusão do pagamento do adicional em questão quanto ao período não definido como noturno pela legislação. Dessa forma, a negociação coletiva e o princípio do conglobamento em matéria salarial afastam a incidência da Súmula nº 60, II, do TST. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Regional no tocante à declaração de improcedência do pedido de pagamento de adicional noturno em relação às horas prorrogadas a partir das cinco horas da manhã." (TST-E-RR-142600-55.2009.5.05.0037, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen, 14.12.2017).
Na hipótese, verifico que houve autorização coletiva para a adoção do adicional apenas até às 05h00, havendo expressa exclusão da hora ficta com a contrapartida de um adicional muito superior ao piso legal. Verifico, ainda, que foram observadas as balizas constitucionais, sendo cumprido o princípio da adequação setorial negociada, resumido na existência de regra especial que, embora afaste a incidência da Súmula 60 do TST, se mostra válida por majorar o padrão básico de direitos do trabalhador (art. 7º, "caput, da CF).
Desta feita, e considerando-se que as diferenças eventualmente devidas por conta da majoração da base de cálculo já foram deferidas acima, bem assim que não reputo qualquer outro valor em aberto, rejeito o pedido.
8. Da justiça gratuita
Tenho por presentes os requisitos necessários à concessão da justiça gratuita, pois a declaração trazida com a peça vestibular preenche os requisitos formais e, além disso, não foi desconstituída pelo adverso, não bastando mera impugnação para tanto.
Desse modo, defiro as prerrogativas legais requeridas, com esteio no § 3º do art. 790 da CLT, valendo salientar que tal assistência é "integral" de acordo com a Lei Maior de nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXXIV, CF), mas não isenta o demandante do dever de responsabilidade no momento de ajuizamento da ação.
9. Dos honorários advocatícios
A presente demanda foi ajuizada após a entrada em vigor da Lei Federal n.º 13.467/2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho para prever o princípio da sucumbência. Por corolário, mostram-se cabíveis os honorários pelo devedor, independentemente de pedido expresso formulado pela parte, tal como previsto pelo art. 791-A da CLT.
A alteração legal é compatível com a Constituição da República, pois se harmoniza com o art. 133 da Carta Magna, impondo o exercício responsável do direito de ação (art. 5º, XXXV, da CF). Ademais, restando afastada a proteção da justiça gratuita quando obtidos créditos em Juízo, tal como se deu na hipótese.
Insta mencionar, todavia, que o acolhimento parcial da pretensão obreira não representa sucumbência recíproca, conforme deixa evidente a Súmula 326 do STJ c/c art. 86, parágrafo único, do CPC. No mesmo sentido, o bem fundamentado Enunciado de número 99 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que deixa certo que "o acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida". Por conta disso, entendo devidos honorários pela parte reclamada sempre que houver a procedência de pedido, ainda que de forma parcial.
Ante o exposto, e considerando-se os critérios estabelecidos pelo § 2º do art. 791-A da CLT (natureza e importância da causa, trabalho, lugar do serviço, grau de zelo profissional, qualidade do trabalho e tempo exigido do advogado), defiro a verba honorária da seguinte forma:
a) Em prol do(s) advogado(s) da parte reclamada: no importe de 15% do proveito econômico obtido, assim considerado o valor atualizado dado ao(s) pedido(s) julgado(s) totalmente improcedente(s);
b) Em prol do(s) advogado(s) da parte autora: no importe de 15% do valor líquido da condenação, isto é, sem dedução, acrescido de juros de mora e correção monetária, conforme se apurar em liquidação de sentença (Orientação Jurisprudencial 348, da SDI-1, do TST);
A execução dos honorários seguirá a regra dos §§ do art. 791-A da CLT, vedada a compensação da verba, já que os causídicos não são credores e devedores recíprocos. Eventuais honorários contratuais são devidos pelos próprios interessados aos seus respectivos causídicos, sendo indevida a transferência do ônus da escolha particular ao adverso, ainda que a título indenizatório. Neste sentido, a jurisprudência deste Regional (Súmula 18), bem assim do STJ (REsp 1.155.527-MG).
Por fim, consigno que o § 1º do art. 35 do Código de Ética da OAB veda a cumulação de honorários sucumbenciais com contratuais, ressalvados os termos expressamente pactuados entre mandante e mandatário. Assim sendo, caberá ao patrono realizar as deduções pertinentes diretamente com seu cliente, de molde a evitar o "bis in idem".
Defiro a verba honorária, nestes termos.
10. Dos honorários periciais
Os honorários periciais serão arcados pela parte sucumbente no objeto da prova técnica, tal como determina o artigo 790-B da CLT, valendo consignar que a prova só se fez necessária em razão da opção do empregador de não cumprir com suas obrigações legais no momento oportuno.
Dito isso, e considerando-se a alta qualidade do laudo, bem assim o tempo de dedicação do expert e a considerável complexidade do trabalho, arbitro a verba honorária em R$ 3.500,00, a cargo da parte ré, não se aplicando o limite imposto pelo CSJT, dado que a demandada não é beneficiária da Justiça gratuita.
O valor em comento deverá ser pago no prazo fixado pela sentença de liquidação, de uma só vez, ante a capacidade econômica da demandada, não havendo que cogitar de parcelamento (art. 790-B, § 2º, da CLT). Ou... valor em comento deverá ser pago no prazo fixado pela sentença de liquidação, momento em que caberá a análise quanto à possibilidade de eventual parcelamento (art. 790-B, § 2º).
11. Da expedição de ofícios
Em virtude do reconhecimento de insalubridade no ambiente de trabalho, remeta-se cópia da presente sentença para os seguintes e-mails: sentenç[email protected] e [email protected], conforme Recomendação Conjunta GP/CGJT n.º 03/2013, devendo a Secretaria da Vara registrar no corpo do e-mail a numeração do processo e a identificação do empregador, com especificação de seu nome, CNPJ/CPF e endereço, mencionado o agente insalubre que foi detectado.
12. Do cumprimento de sentença. Critérios de liquidação
A liquidação envolve matéria de ordem pública e, portanto, pode ser feita de modo diverso daquele determinado em sentença, desde que atenda à legislação vigente no momento da apuração dos créditos (Súmula 344 do STJ). Sem embargo, a fim de evitar a alegação de nulidade por omissão, esclareço desde logo que a liquidação deverá ser realizada por meio de cálculos, respeitados os critérios da fundamentação e os termos da petição inicial, que servem como balizas da condenação (arts. 141 e 492 do CPC).
A correção monetária seguirá o índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança (TR), tal como requerido, por aplicação do disposto nos arts. 39 da Lei n.º 8.177/91 e 879, §7º, da CLT c/c OJ 300 da SDI-1 e TJP 23 do TRT/SP. Quando da apuração, deverá ser observado o marco temporal da exigibilidade de cada obrigação, seguindo a diretriz do artigo 459 da CLT e da Súmula 381 do TST.
Sobre o valor corrigido incidirão juros moratórios de modo simples, no importe de 1% ao mês, a partir do ajuizamento da ação, com esteio no art. 883 da CLT e na Súmula 200 do C. TST. O cálculo será realizado de acordo com a Tabela Única de Atualização e Conversão de Débitos Trabalhistas do CSJT vigente no momento da liquidação, observada a Súmula 07 do TRT/02, pois cabe ao devedor arcar com todos os encargos decorrentes da eventual demora processual, sendo seu o dever de primar pelo rápido cumprimento da sentença judicial.
São devidas contribuições previdenciárias (INSS) sobre todas as verbas de natureza salarial, assim considerado apenas o adicional de insalubridade e os reflexos/repercussões deste em horas extras, adicional noturno e 13º salários (art. 28, I, da Lei 8.212/91 c/c STJ, Resp n.º 1.230.957). A apuração e o recolhimento das quotas empregador e empregado serão feitos pela parte ré, respeitadas as alíquotas e o limite mensal do salário-de-contribuição (art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99 c/c art. 198 da Lei 8.212/91), não se aplicando ao caso o artigo 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91, dado que tal norma somente tem cabimento no curso do contrato, e não em Juízo. Consequentemente, deve cada litigante arcar com sua própria quota-parte, visto se tratarem de contribuintes obrigatórios, sem prejuízo da observância das prerrogativas legais aplicáveis ao caso na fase de liquidação.
O cálculo seguirá o regime de competência e o fato gerador previsto nos itens III e IV da Súmula 368 do TST, com atualização a partir do dia 20 do mês subsequente ao efetivo pagamento (art. 30, I, "b", da Lei n.° 8.212/91), devendo a demandada realizar o recolhimento da GPS, comprovando nos autos a consequente informação via GFIP/SEFIP, no prazo de até 30 dias da intimação da sentença de liquidação. O recolhimento em tela abrange inclusive as contribuições previdenciárias devidas em razão de seguro de acidente de trabalho (SAT), conforme arts. 11 e 22 da Lei nº 8.212/91 (Súmula 454 do TST), mas não alcança, por outro lado, as contribuições eventualmente devidas a terceiros, dados os limites de competência desta Especializada, consoante traçado pelos arts. 114, 195 e 240 da Constituição (Enunciado 74 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho).
São devidas, ainda, contribuições fiscais (IRPF) sobre os rendimentos passíveis de incidência do imposto de renda (artigo 43 do Decreto 3.000/1999), onde não se incluem a contribuição previdenciária, os honorários e os juros, por exemplo (OJ 400 da SDI-1 e Súmula 19 do TRT/SP). O cálculo observará a tabela progressiva e a atualização mês a mês, na forma do art. 12-A da Lei nº 7.713/88 e IN n.º 1.500/2014 da RFB, devendo a retenção ser feita nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92.
Impende consignar que é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições acima descritas, a quem caberá comprovar nos autos o pagamento. Tal fato, todavia, não enseja a responsabilidade exclusiva da parte demandada e tampouco autoriza o deferimento de indenização compensatória (arts. 186 e 404 do CCB), haja vista que a parte autora também se enquadra no conceito de contribuinte obrigatório (Súmula 368, II, "in fine" do TST). Descabe falar, ainda, em aplicação da Súmula 17 deste Regional, visto que já superada pela legislação federal.
Saliento que os abatimentos e/ou deduções eventualmente cabíveis já foram deferidos acima, inexistindo outras compensações a serem realizadas, ao menos no entender desse Juízo, porquanto não demonstradas as hipóteses legais dos arts. 368 do CCB e 767 da CLT c/c Súmula 18 do TST. Em arremate, destaco que a parte ré, caso se transforme em executada, pode ser validamente citada na pessoa de seu advogado, mas sem que incida a multa do art. 523 do CPC, ante a incompatibilidade do instituto com o processo laboral (Súmula 31 do TRT/SP e Tema Repetitivo 4 do TST).
No mais, é evidente que os critérios de liquidação e execução deverão ser debatidos no momento oportuno, que é a fase de cumprimento de sentença, não sendo esta a etapa adequada para se arvorar na matéria.
13. Dos demais requerimentos e esclarecimentos finais
Apenas para evitar a oposição de embargos protelatórios, deixo expresso que o Juízo não se encontra obrigado a rebater os argumentos meramente contingenciais e tampouco as alegações subsidiárias, que, por sua própria natureza, são incapazes de atingir a decisão adotada nos capítulos acima descritos (art. 489, § 1º, IV, do CPC c/c art. 15 e incisos da IN 39/16 TST). Além disso, registro que a conclusão não precisa repetir os termos utilizados pelo magistrado, sendo válido o dispositivo meramente remissivo (TST-E-ED-RR-44900-98.2002.5.04.0701, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, DJ 18.5.2017).
Por oportuno, atentem as partes que os embargos declaratórios não servem para discutir o conteúdo das provas e tampouco para obter a reforma do julgado, devendo tais pretensões serem dirigidas à instância revisora. De todo modo, é certo que, por imperativo legal, em caso de eventual omissão ou mesmo vício de nulidade, o próprio Tribunal é competente para complementar ou sanear o feito de modo imediato, sem necessidade de baixa dos autos ao primeiro grau (art. 1.013, §§ 1º e 3º, do CPC c/c Súmula 393 do C. TST), que inclusive já encerrou sua função jurisdicional na fase cognitiva, sem qualquer necessidade de pré-questionamentos.
São estas, portanto, as razões de decidir.
III - DA CONCLUSÃO
Diante do exposto e nos termos da razão de decidir supra, que integra este dispositivo para todos os efeitos, pronuncio a prescrição quinquenal com marco em 15.05.2013 (art. 7º, XXIX, da CF c/c art. 487, II, do CPC) e, no mais, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por THIAGO FRANCISCO DE CARVALHO em face de GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA, para o fim de condenar a ré no pagamento do adicional de insalubridade com os reflexos previstos no capítulo 6 supra, na forma dos arts. 832 da CLT e 487, I, do CPC.
Ante a insalubridade, deverá a Secretaria da Vara enviar cópia da presente sentença para os e-mails: sentenç[email protected] e [email protected], tal como determinado no capítulo 11 supra.
O valor total efetivamente devido será apurado por simples cálculos, no prazo legal, atentando-se quanto aos juros, correção monetária, contribuições tributárias e demais parâmetros descritos no corpo do julgado, ficando deferidos os benefícios da justiça gratuita à parte autora e restando autorizado o pagamento do FGTS diretamente nestes autos.
Honorários advocatícios recíprocos e no importe de 15%, nos termos do capítulo 09 supra. Honorários periciais pela ré (R$ 3.500,00). Custas processuais também pela ré, estas fixadas em R$ 200,00 e calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrada em R$ 30.000,00, sujeitas a complementação ao final (art. 789, I, da CLT).
Intimem-se as partes e a União (art. 832, § 5º, da CLT c/c Portaria MF n.º 582/13).
Mogi das Cruzes - SP, 27.09.2018
MATHEUS DE LIMA SAMPAIO
Juiz do Trabalho Substituto
