I
Introdução

Entre julho de 1988 e abril de 1989, o Estado de Alagoas realizou uma série de "transações tributárias" com várias empresas do setor sucroalcooleiro em relação à cobrança do antigo ICM sobre a "cana própria".

2. Os acordos realizados buscaram sustentação em decisão do Supremo Tribunal Federal onde se considerou indevido o recolhimento de ICM sobre o mero deslocamento físico da cana de açúcar entre unidades pertencentes a mesma empresa ou pessoa jurídica (1).
 

II
Inexistência de Créditos em Favor das Empresas

3. A mencionada decisão do Excelso Pretório não implica na existência de créditos em favor da empresa do setor sucroalcooleiro que realizou "operações" com as características antes destacadas.

4. Com efeito, estamos diante, para o antigo ICM, assim como para o atual ICMS, de um tributo indireto. Para a doutrina e a jurisprudência, tributo indireto, consoante critério econômico ou financeiro, é aquele em que ocorre o fenômeno da repercussão. Este seria a transferência da carga fiscal para um terceiro. Teríamos, então, um "contribuinte de direito" - obrigado ao recolhimento ante o Fisco competente - e um "contribuinte de fato" - suportando o ônus financeiro (2).

5. Em que pese a existência de significativa discussão acerca da classificação dos tributos em diretos ou indiretos, não podemos desconsiderar que algumas das exações do Sistema Tributário Nacional possuem, porque positivadas em regras jurídicas em vigor, características de tributos indiretos. Entre eles, destaque deve ser dado ao antigo ICM e ao atual ICMS. A regra constitucional da não-cumulatividade (art. 23, inciso II da Constituição Federal de 1967/1969 (3) e art. 155, §2º, inciso I da Constituição Federal de 1988 (4)) e a regra básica da repetição de indébito prevista no Código Tributário Nacional (art. 166) (5) denunciam a adoção de uma técnica que faz com que o encargo tributário relativo ao ICM, ou ICMS, componha o preço da mercadoria, ou serviço, e seja pago no último estágio da cadeia econômica pelo consumidor final. Portanto, este consumidor final faz as vezes, exatamente, do "contribuinte de fato". Daí o relevo jurídico destas considerações, móveis de importantes decisões judiciais (6).

6. No contexto tributário apresentado, a condição da empresa do setor sucroalcooleiro é de "contribuinte de direito". Aparece como responsável pelo recolhimento do tributo, mas não suporta, em princípio, o ônus financeiro do gravame fiscal. Ao vender seus produtos, na época para o Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA, o encargo do gravame tributário foi repassado no preço pago. Graficamente, poderíamos representar a situação da seguinte forma:

7. Neste rumo, com base no art. 166 do CTN e mesmo na Súmula 576 do STF (7), somente a demonstração da assunção do encargo tributário representado pelo ICM poderia redundar em créditos em favor das empresas do setor sucroalcooleiro envolvidas (8).

8. Assim, as "transações" realizadas pelo Estado de Alagoas são ilícitas e nitidamente lesivas ao Erário. Simplesmente, inexiste qualquer crédito em favor das empresas intervenientes que pudesse servir como móvel ou objeto para os acordos (9).
 

III
Ausência de Autorização Legislativa

9. Admitida a existência de créditos, somente para argumentar, nos deparamos com outro óbice fundamental para a validade jurídica dos acordos realizados. A participação do Estado de Alagoas reclamava autorização legislativa cabível, fato não verificado, ao menos a partir dos elementos que nos foram disponibilizados.

10. Com efeito, o art. 156 do Código Tributário Nacional, precisamente no inciso III (10), contempla a transação como forma de extinção do crédito tributário. Entretanto, conforme dispõe expressamente o art. 171 do mesmo Código Tributário Nacional (11), a celebração da transação reclama lei definidora, entre outros, das condições e autoridade competente para autorizar o acordo em cada caso.

11. A lei da entidade tributante, autorizadora da transação, e não a simples previsão genérica do CTN, é considerada pacificamente pela doutrina e jurisprudência como condição inafastável de validade dos acordos realizados. A própria indisponibilidade do interesse público pelo administrador, viga-mestra do direito administrativo, corrobora a necessidade da lei especificada (12).

12. Por outro lado, vale registrar, a figura tributária mais próxima das ocorrências verificadas é a compensação (art. 156, inciso II e art. 170 do CTN (13)). Afinal, não verificamos as concessões mútuas típicas da transação, e sim, a utilização de supostos créditos do sujeito passivo contra a Fazenda estadual com a finalidade de extinguir créditos tributários (futuros), traço característico fundamental da compensação.

13. Entretanto, tal consideração não altera a premissa posta, quer sejam "transações tributárias", quer sejam "compensações tributárias", reclamavam a lei autorizativa antes destacada.

14. Portanto, não fora a inexistência de créditos sobre os quais pudessem recair as "transações", ou "compensações", a falta de lei autorizativa emanada da Assembléia Legislativa de Alagoas inquina de ilicitude insanável os acordos realizados.
 

IV
Determinação do Montante dos Créditos

15. Mais uma vez superando os obstáculos anteriores, permitindo assim discutir outros aspectos dos acordos entabulados, verificamos que a forma de calcular os montantes dos supostos créditos contra o Fisco estadual viola inapelavelmente comezinhas regras inseridas na legislação tributária em vigor.

(a)
Juros de Mora: Termo Inicial e Capitalização

16. O termo inicial de contagem dos juros de mora em caso de repetição de indébito encontra-se regulado expressamente pelo Código Tributário Nacional. O marco para tanto é justamente o trânsito em julgado da decisão que determinar a devolução. É a dicção do art. 167 do CTN, confirmada pela jurisprudência mais autorizada (14).

17. No caso em tela, admitida a existência de créditos em favor das empresas interessadas, a contagem dos juros de mora não poderia adotar critério distinto daquele previsto no CTN e consagrado pela jurisprudência.

18. A fixação da contagem dos juros de mora nos termos postos, substancialmente distinta daquela realizada em outras searas jurídicas, encontra razão de ser justamente na natureza e especial destinação dos encargos tributários. Afinal, como destacado por J. M. DE CARVALHO SANTOS, os tributos são para o Poder Público assim como os alimentos para os seres humanos.

19. Ademais, se as "transações" em comento implicaram na extinção dos processos de repetição de indébito existentes contra o Estado de Alagoas, a homologação judicial dos acordos, nos termos do art. 449 do CPC (15), vale como sentença e, só a partir daí, poderiam ser contados validamente os juros de mora.

20. Por outro lado, descabe completamente o cálculo de eventuais juros de mora de forma capitalizada. Se o Fisco não repete o indébito com juros capitalizados, conforme o mesmo art. 167 do CTN, antes destacado, ofende a lógica mais elementar, o princípio da isonomia e a mais rasteira noção de justiça admitir que eventuais créditos contra o Erário possam ser "indenizados pelo atraso" desta forma.

(b)
Juros de Mora: Incidência sobre o Valor Histórico do Principal

21. Entendemos que os juros moratórios devem ser aplicados sobre o principal corrigido. Afinal, somente assim a "indenização pelo atraso" na devolução guardaria relação com a exata extensão do indébito no momento da restituição. Este, inclusive, é o critério utilizado e consagrado no âmbito da Fazenda Nacional.

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22. Para os pactos realizados, no entanto, não pode prevalecer o critério acatado no âmbito federal. Isto porque, caberia a lei autorizadora das transações dispor sobre as condições dos ajustes, como dito no art. 171 do CTN, antes ressaltado. À mingua de tal fixação, pela ausência da lei em comento, não restaria outra alternativa senão adotar o mesmo critério utilizado pelo Estado de Alagoas na cobrança de seus créditos. Portanto, fazer incidir juros de mora sobre o principal não corrigido (art. 188 da Lei nº 4.418/82).

(c)
Correção Monetária

23. As cláusulas definidoras da correção monetária nos pactos em análise também não apresentam a menor consistência jurídica. Com efeito, somente o cúmulo da insensatez poderia admitir como juridicamente válida a "previsão contratual" de conteúdo aleatório e monumentalmente desvantajosa para uma das partes "contratantes".

24. Nesta linha de considerações, o ordenamento jurídico pátrio rechaça com vigor, e explicitamente, o tipo de cláusula presente nos termos materializadores das "transações" em questão. Já no Código Civil, de 1916, encontramos no art. 115 a repulsa às chamadas cláusulas leoninas (16). A jurisprudência corrobora esta posição e qualifica de inválida a "previsão contratual" com tais características (17).

25. Atualmente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, inciso IV, considera cláusula abusiva, nula de pleno direito, aquela que estabeleça obrigação iníqüa, que coloque um dos contratantes em desvantagem exagerada ou seja incompatível com a boa-fé ou a eqüidade

26. Assim, parece não restar nenhuma dúvida séria acerca da invalidade das cláusulas de correção monetária inseridas nos termos em tela. Fixar, para os supostos créditos das empresas intervenientes, correção monetária aleatória, pelo maior índice observado no mercado, viola todos os cânones de eqüidade e boa-fé. Estabelece, sem qualquer indagação de relevo em sentido contrário, colossal desvantagem econômica para uma das partes - justamente o Poder Público, representante da coletividade. A conclusão pela invalidade, por nulidade, destas disposições também encontra-se consagrada na cultura jurídica brasileira.

27. A própria evolução jurisprudencial do tema da atualização monetária do indébito fiscal demonstra o absurdo jurídico das cláusulas de correção aleatória, pelos maiores índices do mercado.

28. Num primeiro momento, a jurisprudência fixou-se no sentido de ser incabível a atualização monetária na repetição do indébito, ao menos na ausência de norma que a estabelecesse expressamente (18).

29. Posteriormente, o STF modificou seu posicionamento inicial sobre a matéria. Fixou a orientação de que o indébito será corrigido, independentemente de lei expressa neste sentido, por uma questão de eqüidade e isonomia no relacionamento entre a Fazenda Pública e o contribuinte. Segundo o Ministro CUNHA PEIXOTO, o precedente do Plenário do STF nesta linha seria o ERE 77.698 (19).

30. A evolução não parou aí. Podemos identificar uma terceira fase, vivenciada no momento atual, conhecida pela máxima da correção monetária plena, real ou integral. Segundo o entendimento atualmente corrente, o indébito tributário deve ser corrigido pelos índices da inflação real, desconsiderando a forma como o Erário corrige seus créditos.

31. Estas premissas, por várias razões, conduzem a conclusão inarredável quanto ao resultado iníquo da utilização de um verdadeiro coquetel de índices de atualização monetária. Não existem precedentes neste sentido. No máximo, o desgaste monetário real da moeda poderia ser utilizado. Jamais uma combinação de fatores condutora a um verdadeiro enriquecimento sem causa.

32. E, assim como advogamos quanto a incidência de juros moratórios sobre o valor histórico do principal, na ausência de critério de correção monetária dos supostos créditos, até mesmo pela falta de lei autorizativa dos pactos, não poderia ser utilizado parâmetro distinto daquele fixado pelo próprio Erário estadual na atualização de seus créditos.
 

V
Conclusões

33. Assim, podemos concluir que:

33.1. Inexistem créditos de ICM decorrentes de "operações" com a "cana própria" que pudessem ser móveis para os pactos denominados "acordos dos usineiros".

33.2. Mesmo se existissem tais créditos, não houve autorização legislativa hábil para os pactos serem firmados.

33.3. A determinação dos montantes dos supostos créditos apresenta vícios absolutamente inaceitáveis do ponto de vista jurídico: (a) termo inicial de contagem de juros de mora indevidos; (b) capitalização indevida dos juros moratórios; (c) incidência indevida de juros de mora sobre o principal corrigido e (d) cláusulas de atualização monetária abusivas.

34. Sobre a matéria, como solicitado, são as considerações apresentadas ao Sr. Coordenador-Geral de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Alagoas.

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EM ALAGOAS, em 14 de março de 1997.

Aldemario Araujo Castro
Procurador-Chefe da Fazenda Nacional em Alagoas

N O T A S