Notas
01. Tais garagens, sem dúvida alguma, estão erigidas à categoria de unidade autônoma, pertencendo a respectiva área exclusivamente ao consulente. JOÃO BATISTA LOPES, escorado na lição de Elvino Silva Filho – este, vale dizer, um dos mais festejados registradores do Brasil, que por muitos anos fora Oficial do 1º. CRI de Campinas – esclarece que vários requisitos devem ser observados para que a garagem de condomínio em edificações seja considerada como unidade autônoma, "apontando-se, entre eles, os seguintes: a) que cada vaga corresponda a uma fração ideal de terreno; b) que haja demarcação de espaço correspondente à vaga para identifica-lo perfeitamente; c) cada espaço seja assinalado por designação numérica com averbação no Registro de Imóveis; d) que os espaços correspondentes às vagas sejam precisamente descritos na especificação do condomínio (área, localização, confrontações, etc.)". Cfr. LOPES, João Batista. Condomínio, 1996, São Paulo : Ed. RT, 5ª. edição, p. 65/66;
02. Esse aspecto é indicado por JOÃO BATISTA LOPES, lembrando observação feita por Washington de Barros Monteiro. Ob. cit., nota de rodapé "6", p. 25;
03. Cfr. SILVA PEREIRA, Caio Mário da. Instituições de Direito Civil – vol. IV. Rio de Janeiro : Forense, 1987, 7ª. edição, p. 136;
04. Ob. cit., p. 25;
05. Como se nota na ementa da Lei 4.591/64, esse diploma legal não cuida apenas da propriedade horizontal, abarcando também normas sobre o negócio jurídico da incorporação imobiliária, que via de regra faz nascer aquela modalidade especial de condomínio;
06. A feliz expressão "superposição de unidades" é de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA.Cfr. Condomínio e Incorporações. Rio de Janeiro : Forense, 1981, 4ª edição, em especial "Prefácio da 2ª edição";
07. Cfr., dentre outros, BESSONE, Darcy. Direitos reais. São Paulo : Ed. Saraiva, 1996, 2ª edição, p. 93; LOPES, João Batista. Condomínio...p. 61; SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil – vol IV...p. 137, tb. em Condomínio e Incorporações... p. 85/96; GATTI, Edmundo. Teoria general de los derechos reales. Buenos Aires : Abeledo–Perrot, p. 140/141; ALLENDE, Guillermo L. Panorama de derechos reales. Buenos Aires : La Ley, 1967, p. 123/124; ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa, 1973, p. 498; BUTERA, A. La comproprietà di case per piani. Napoli, 1932, p. 43; AÉBY, Frédéric. La proprieté des appartaments. Bruxelas : Ed. Etablissements Emile Brulart, 1960, p. 53 e ss.; RACCIATTI, Hermán. Propriedad por pisos o por departamentos. Buneos Aires : Depalma, 3ª edição, 1975, p. 41 (estes quatro últimos citados por João Batista Lopes, Condomínio... nota de rodapé "16", p. 60);
08. Quanto à impossibilidade de usucapião de área comum na propriedade horizontal – posicionamento com o qual concordamos in totum –, vide João Batista Lopes, ob. cit., p. 153/157, assinalando lição de Arruda Alvim proferida no Curso de Mestrado da PUC/SP;
09. TJSP – ApCiv 281.449-1 – 3ª Câm. de Direito Privado – Rel. Des. TOLEDO CÉSAR – v.u. (JTJ 205/32);
10. Dois são os principais efeitos da posse: a prescrição aquisitiva geradora do usucapião (posse ad usucapionem), e a possibilidade do possuidor lançar-mão dos interditos possessórios (posse ad interdicta);
11. Brocardo jurídico que, numa tradução livre para o vernáculo, significa "intenção de possuir a coisa como dono";
12. O conceito de "posse natural" remonta à teoria possessória peculiar ao Direito romano, e seria uma posse juridicamente desprovida de proteção; se é desprovida de proteção, a linguagem atual a chamaria de "posse natural"ou "posse-detenção". V., nesse sentido, IHERING, Rudolf von. Teoria simplificada da posse. Trad. bras. de Pinto Aguiar. Bauru : EDIPRO, 1999, p.24/25;
13. Cfr. CAIO MÁRIO, Instituições..., p. 16;
14. idem;
15. IHERING, Rudolf von. El Fundamento de la Protección Posesoria, Caps. XI e XII, in La Posesión, 1ª parte, ps. 207 e segs., apud, CAIO MARIO, Insituições..., p. 16;
16. PERLINGIERI, Pietro. Perifis do direito civil – Introdução ao direito civil constitucional. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 1997, 3ª edição, passim;
17. Grosso modo, entende-se por direito civil constitucional a conjugação do direito constitucional como as muitas vezes ultrapassadas disposições do direito civil, inclusive com a identificação de várias regras de direito privado no texto constitucional; em resumo, é a compreensão do direito civil à luz das regras constitucionais. Nos cursos de pós-graduação stricto sensu das Faculdades de Direito do Rio de Janeiro e do Paraná é que se encontram os principais autores que no Brasil versam sobre o direito civil constitucional, em especial : Gustavo Tepedio (UERJ), Francisco Amaral (UFRJ) e Luiz Edson Fachin (UFPR). Salienta-se que esse novo enfoque metodológico ainda é incipiente nos cursos de mestrado e doutorado das Faculdades de Direito de São Paulo, valendo destacar alguns nomes de civilistas que já se encontram nessa vanguarda: Rui Geraldo Camargo Viana (USP/PUCSP), Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (USP), Silmara Chinellato de Almeida (USP), Renan Lotufo (PUCSP), Rosa Maria de Andrade Nery (PUCSP). Hodiernamente, mais do que estudar o direito civil a partir dos institutos consolidados no empirismo da experiência histórica, a responsabilidade do civilista é pensar e construir um direito civil comprometido com as diretrizes pautadas pela Constituição da República, onde o legislador constituinte enalteceu a dignidade humana (CR, art. 1º, inc. III), a proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem (CR, art. 5º. inc. X), a função social da propriedade (CR, art. 170, inc. III), o usucapião especial – urbano e rural (CR, art. 183 caput e 191 caput, respectivamente), o novo perfil das relações de família (CR, art. 226 e segs.). Vale dizer: estes valores, dentre outros facilmente identificáveis no texto constitucional, inexoravelmente acabam impondo uma nova forma de pensar o direito civil. Versando de maneira panorâmica sobre o direito civil constitucional, vale a pena conferir algumas obras: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2001; TEPEDINO, Gustavo. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Coord. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2000; AMARAL, Francisco. Direito Civil – Introdução. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2000, 3ª. edição; FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Coord. Rio de Janeiro : Ed. Renovar, 2000, 2ª tiragem; LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado (Las normas fundamentales de derecho privado). Trad. bras. de Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 1998; HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Direito Civil – estudos, Belo Horizonte : Del Rey, 2000; VIANA, Rui Geraldo Camargo e NERY, Rosa Maria de Andrade. Temas atuais de direito civil na Constituição Federal. Coords. São Paulo : Ed. Revista dos Tribunais, 2000;
18. DINIZ, Souza. Código Civil alemão (traduzido diretamente do alemão). Rio de Janeiro : Ed. Record, 1960;
19. Não confundir poder de fato, com a consideração de Savigny no sentido da posse ser considerada um fato, nem tampouco poder de direito, com as poderações de Ihering no sentido da posse ser considerada um direito. Quando se diz que a posse é um direito, está querendo se dizer que se trata de um "interesse juridicamente protegido"; logo, se a posse é um "interesse juridicamente protegido", só pode mesmo ser um direito;
20. Cfr. IHERING, Teoria simplificada da posse..., p. 12;
21. DINIZ, Souza. Código Civil suíço e Código Federal suíço das Obrigações (traduzido diretamente do texto original em alemão). Rio de Janeiro : Ed. Record, 1961;
22. DINIZ, Souza. Código Civil italiano (traduzido diretamente do italiano). Rio de Janeiro : Ed. Record, 961;
23. Código Civil Português – aprovado pelo Decreto-Lei nº. 47.344, de 25 de novembro de 1966. Coimbra : Livraria Almedina, 1998;
24. DINIZ, Souza. Código de Napoleão ou Código Civil dos Franceses (traduzido diretamente do texto original em francês). Rio de Janeiro : Ed. Record, 1962;
25. Salienta-se que a teoria subjetiva foi defendida por Savigny quando publicou seu Tratado da Posse (Das Recht des Besitzes) no ano de 1803, contando, à época, com apenas vinte e quatro anos de idade. Nesse sentido, CAIO MÁRIO, Insituições... p. 15;
26. Cfr., Código Civil francês, art. 544: "A propriedade é o direito de fazer e de dispor das coisas do modo mais absoluto, contanto que delas não se faça um uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos" (trad. SOUZA DINIZ);
27. Cfr. Codigo Civi de la Republcia Argentina – con notas de Vélez Sarsfield. Buenos Aires : Editorial "Repertorio juridico mor" S.R.L.;
28. Vélez Sarsfield fora categórico em admitir a influência recebida da obra de Teixeira de Freitas, o que se observa na nota com que fez chegar às mãos do Ministro da Justiça de seu país, em 24 de junho de 1865, o seu Projeto do Primeiro Livro do Código Civil: "Yo he seguido el método todo tan discutido por el sábio jurisconsulto brasilero en su extensa y doctísima introducción a la recopilación de las leyes del Brasil, separándome en algunas partes para hacer más perceptible la conexión entre los diversos libros y títulos, pues el método de la legislación, como lo dice el mismo señor Freitas, puede separarse un poco de la filiación de las ideas". (...) "Para este trabajo, (...) me he servido principalmente del Proyecto del Código Civil para España del Sr. Goyena, del Código de Chile, que tanto aventaja a los códigos europeos y sobre todo, del Proyecto de Código Civil que está trabajando para el Brasil el Sr. Freitas, del cual he tomado muchísimos artículos". Cfr. em GATTI, Edmundo. Teoria general de los derechos reales. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, nota de rodapé "3", p. 6/7;
29. Método chamado germânico, eis que baseado no BGB alemão. Tal sistemática fora adotada pelo Código Civil brasileiro de 1916, além de já constar tanto na "Consolidação das Leis Civis" quanto no "Esboço de Código Civil", ambos obra de Teixeira de Freitas;
30. Texto original: art. 2351. "Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propriedad";
31. No original: art. 2352. "El que tiene efectivamente uma cosa, pero reconociendo en outro la propriedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posse del proprietário, aunque la ocupación de lacosa repose sobre un derecho";
32. Cfr. CAIO MÁRO, Instituições... p. 45;
33. idem;
34. Cfr, IHERING, Teoria simplificada da posse..., p. 36;
35. idem;
36. Nesse sentido, CAIO MÁRIO, Intituições..., p. 46;
37. Cfr. RT 677/132: SERVIDÃO DE PASSAGEM – TRÂNSITO DURANTE LONGOS ANOS – DIREITO SOBRE COISA ALHEIA CARACTERIZADA INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER FORMALIZAÇÃO – FECHAMENTO UNILATERAL DA PASSGEM "EX PROPRIO MARTE" QUE CONSTITUI MANIFESTA TURBAÇÃO – MANUTENÇÃO DE POSSE PROCEDENTE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 415 DO STF.
"Tratando-se de servidão de trânsito, se o dono do prédio dominante costuma servir-se de determinado caminho, aberto no prédio serviente, que se exterioriza por sinais visíveis, institui-se o jus in re aliena, digno de proteção possessória independentemente de qualquer formalidade.
Assim, não pode o proprietário do prédio serviente fechar unilateralmente a passagem ex proprio marte, constituindo tal atitude manifesta turbação à quase posse do proprietário do prédio dominante sobre a servidão.";
38. 1º TACivSP – AgIn nº. 656.327-7 – 6ª Câm. – Rel. Juiz JORGE FARAH – j. 05.03.1996. (RT 731/313): POSSESSÓRIA – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – BEM MÓVEL – CONTRATO DE LOCAÇÃO VENCIDO – NÃO-RESTITUIÇÃO – ESBULHO POSSESSÓRIO CARACTERIZADO.
"Findo o contrato de locação de bem móvel, deixa o réu de ter a posição de possuidor direto, om a conseqüente obrigação de restituir o bem, após regular notificação, sob pena de caracterizar o esbulho possessório.";
39. 1º TACivSP – Ap. nº 482.598-5 – 4ª Câm. – Rel. Juiz CARLOS BITTAR – j. 14.10.1993. (RT 702/99): POSSESSÓRIA – INTERDITO PROIBITÓRIO – AÇÃO DESENVOLVIDA POR AGENTES DO PODER PÚBLICO PARA A DERRUBADA DE MURO, SEM O NECESSÁRIO PROCESSO, E SEM ORDEM EXPLÍCITA E ESCRITA DA AUTORIDADE COMPETENTE – INADMISSIBILIDADE – IRRELEVÂNCIA DE SEU LEVANTAMENTO ESTAR ACIMA DO PERMITIDO PELAS POSTURAS – ABUSO DE DIREITO CARACTERIZADO – SANCIONAMENTO NA TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MATINDA.
"A ação desenvolvida por agentes do Poder Público para a derrubada de muro no exercício da atividade fiscalizadora sem o necessário processo (due process of law) e sem ordem explícita e escrita, de autoridade competente, perturbando posse alheia, caracteriza situação de abuso de direito que recebe sancionamento na teoria da responsabilidade civil, uma vez que não se justifica a inusitada conduta nem mesmo diante de eventual injuridicidade da ação do munícipe de levantar o muro acima do permitido pelas posturas, pois fica este sujeito a sancionamento administrativo específico, descrito na própria lei da comunidade ou a medidas judiciais compatíveis, que podem culminar com a demolição, mas sob mandado judicial.";
40. Não confundir interdito possessório com interdito proibitório. Este, é espécie do qual aquele é gênero;
41. A respeito do assunto, cfr., a já clássica obra de MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo : Malheiros Editores, 1994, 6ª edição, ps. 34/43;
42. Cfr., nesse sentido, RAMOS, Glauco Gumerato e CURIONI, Rossana Teresa. "Perfil das tutelas de urgência no processo civil brasileiro", em Direito, Ciência e Arte – estudos jurídicos interdisciplinares. Campinas : Edicamp, 2001, em especial p. 153/155;
43. Cfr. RAMOS, Glauco Gumerato. Da cumulação de pedidos na ação de reintegração de posse de rito especial. Jundiaí, Jornal da 33ª OAB, ago/1999, p. 06, onde sustento que, nessas hipóteses, o juiz está vinculado à concessão da medida liminar de salvaguarda da posse, não cabendo ao órgão judicante, pois, nenhuma discricionariedade quanto a se deve ser concedida, ou não, a medida liminar do art. 928 do CPC;
44. Lei 4.591/64 (condomínio em edificações e incorporações imobiliárias) art. 3º: "O terreno em que se levantam a edificação ou o conjunto de edificações e suas instalações, bem como as fundações, parede externas, o teto, as áreas internas de ventilação, e tudo o mais que sirva a qualquer dependência de uso comum dos proprietários ou titulares de direito à aquisição de unidades ou ocupantes, constituirão condomínio de todos, e serão insuscetíveis de divisão, ou de alienação destacada da respectiva unidade. Serão, também, insuscetíveis de utilização exclusiva por qualquer condômino";
45. TJSP – Ap 60.171-4/3 – 1ª Câm. – j. 10.08.1999 – rel. Des. Erbetta Filho. CONDOMÍMINIO – OBRAS REALIZADAS EM SUBSOLO POR CONDÔMINO – PRETENSÃO DE OUTRO CONDÔMINO À DEMOLIÇÃO DAS OBRAS, REPOSIÇÃO À SITUAÇÃO ANTERIOR E INDENIZAÇÃO POR OCUPAÇÃO INDEVIDA DA ÁREA COMUM – INADMISSIBILIAE SE QUANDO ADQUIRIU A UNIDADE A INOVAÇÃO JÁ EXISTIA E CONTAVA COM A CONCORDÂNCIA DE TODOS OS CONDÔMINOS E SE A ÁREA SÓ PODE TER FIM PROVEITOSO PARA AQUELE QUE A INOVOU.
"É inadmissível a pretensão de condômino à demolição de obras realizadas por outro condômino em subsolo e a reposição à situação anterior, bem como à indenização por ocupação indevida de área comum, se quando adquiriu a unidade a inovação já existia e contava com a concordância dos demais condôminos, principalmente se a área só pode ter fim proveitoso para aquele que a inovou, sendo insuscetível de utilização pelos outros.";
