EMENTA:

Mensagem veiculada por e-mail ( eletronic mail – ou correio eletrônico ) ofensiva à honra e distribuída a diversas pessoas. Visualização de crime de injúria. Local do crime: em face da teoria da ubiqüidade, considera-se, para os fins deste parecer, como local do crime a Comarca de _______ – __. Dano Moral a ser aferido, uma vez que se trata de ato ilícito, nos termos do art. 186 do Código Civil Brasileiro.

Consulta-nos o brilhante Professor____________, XXXXX de renome no cenário nacional e autor de obras sobre XXXXXXX, acerca de mensagem por ele recebida - e por mais uma dezena de pessoas -, através da Internet, por meio do que se denomina e-mail, ou correio eletrônico.

Em data de 24 de janeiro de 2003, o Professor ______enviou a seus colegas professores, a seus alunos e a outras pessoas de sua lista pessoal de endereços eletrônicos, comunicando de que estaria procedendo a alteração de seu endereço eletrônico.

Trata-se de medida comum quando se está diante de meios eletrônicos, tal e qual se faz quando uma pessoa muda de endereço e envia correspondência a amigos e familiares comunicando o atual. Quando se está diante de correio eletrônico, a medida visa, exatamente, que as mensagens não se percam. Além de ser prática comum, demonstra o cuidado que o destinatário da mensagem tem para com aqueles a quem enviou a mensagem.

Ato contínuo à mensagem enviada, o Sr. ___________, na data de 25 de janeiro de 2003, retornou mensagem, onde constam todos os destinatários do Professor ________________, em termos nada usuais e, ainda, criminosos ^[1].

Esta mensagem foi recebida por professores de todo o Brasil, além de alunos e amigos do círculo de relação do Professor ________.

Após criteriosa análise da mensagem enviada, detectou-se ter a mesma partido do provedor de Internet denominado ________, no endereço virtual http://www.xxx.com.br.

Este um breve relato do ocorrido.

ANÁLISE ACERCA DO NOVEL INSTITUTO DENOMINADO "DIREITO ELETRÔNICO"

A doutrina pátria ainda se apresenta tímida em relação ao novel instituto jurídico que surge nos novos tempos – o denominado Direito Eletrônico.

Os problemas advindos com a Internet e seu grande potencial de criminalidade não são, ainda, objeto de análise criteriosa por parte do Parlamento e, com isto, a doutrina nacional vacila quando se está diante de normas fundamentais.

Já que vivemos sob o pálio do positivismo jurídico, próprio dos países de origem romano-germânica, enquanto não houver legislação própria que venha impedir o uso indiscriminado da Internet, as digressões acadêmicas se apresentam de grande importância.

A maioria dos Projetos de Lei que tramitavam na Câmara dos Deputados foi arquivada, tendo em vista o art. 105 do Regimento Interno, porque seus autores não foram reeleitos. Desta forma, permanecemos com enorme lacuna legislativa – o que não quer dizer que os atos praticados por meio da rede de computadores devam permanecer sem uma punição ou mesmo uma apenação.

Quando estamos tratando do caso na esfera do Direito Penal, notadamente com a novel teoria baseada nos Direitos Humanos e uma nova interpretação acerca da presunção de inocência – hoje defendida como estado de inocência -, jamais poderemos utilizar a analogia. Contudo, há tipificações que podem, muito bem, serem aplicadas aos casos em concreto.

Lamentavelmente ocorreu um incidente com tão nobre Professor, gerador do presente parecer – que seria totalmente dispensável se nossa legislação já houvesse se cuidado de resolver estes e outros problemas -, mas que sirva, dentro dos padrões do novel instituto jurídico que se apresenta, para alerta às autoridades competentes.

A OCORRÊNCIA DE CRIME

Trata-se de figura tipificada no Código Penal a injúria, posto que os termos contidos no e-mail do infrator se apresentam de forma leviana, ofensiva e repugnante.

O autor do delito foi identificado a partir de simples procedimento realizado na mensagem em questão, que será analisado oportunamente.

Tramitava na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6.210/2002, de autoria do Deputado Ivan Paixão – arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno -, que dispunha sobre: LIMITA O ENVIO DE MENSAGEM ELETRÔNICA NÃO SOLICITADA "SPAM" POR MEIO DA INTERNET.

Em aludido Projeto de Lei fazia-se referência expressa ao uso indevido do correio eletrônico, com possibilidade, inclusive, de o provedor de acesso à Internet bloquear a conta do destinatário.

Previa, ainda, o Projeto de Lei, que o destinatário deveria fazer-se apresentar de modo a ser identificado. Ainda que o Projeto de Lei se encontre arquivado no Parlamento, serve de base para verificação do ocorrido, chegando-se à conclusão de ter sido o indigitado Sr. ______________ o ofensor.

Quando se está diante de documentos obtidos por meio eletrônico, a possibilidade de identificação do remetente se faz através de procedimentos simples, bastando identificar a origem da mensagem. Por esta razão e com o intuito de demonstrar a gravidade do e-mail enviado ao ora consulente, apresenta-se o cabeçalho da mensagem:

Return-Path: <[email protected] ^[2]>

Delivered-To: [email protected] ^[3]

Received: from mail.XXX.com.br (2XX-XXX-1XX-XX.mail.XXX.com.br [2XX.1XX.1XX.XX]) ^[4]

by mail.XXX.org.br (Postfix) with SMTP

id XXXXXXXXXXXXXX; Sat, 25 Jan 2003 19:14:30 -0200 (BRST)

Received: by mail.XXX.com.br (XXXX) id XXXXXXXXXXXX; Sat, 25 Jan 2003 18:44:35 -0200 ^[5]

Message-ID: <[email protected]> ^[6]

Date: Sat, 25 Jan 2003 18:44:34 -0200

In-Reply-To: <[email protected]>

From: "XXXXXX" <[email protected]> ^[7]

Subject: =?iso-8859-1?Q?RE:=20altera=E7=E3o=20de=20endere=E7o?=

To: ^[8] =?iso-8859-1?Q?XXXXXXXXX?= <[email protected]>,

Não resta a menor dúvida que o crime de injúria ocorreu, aumentando-se sua gravidade em virtude da quantidade de pessoas que recebeu a mensagem enviada pelo spammer ^[9].

Em 22 de novembro de 2001, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar o agravo de instrumento nº 70003035708 ^[10], assim ementou:

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. PROVEDOR DE ACESSO E DE CONTEÚDO. INTERNET. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DENUNCIAÇÃO DA LIDE.

Outra ementa que traduz o repúdio a este tipo de mensagem, do mesmo Tribunal:

Processo: Agravo de Instrumento 70000708065

Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível

Relator: Des. Marilene Bonzanini Bernardi

Data do Julgamento: 12.04.2000

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CAUTELAR INOMINADA – DIVULGAÇÃO, VIA INTERNET, ATRAVÉS DO SERVIÇO DE CORREIO ELETRÔNICO HOTMAIL, DE MENSAGENS DIFAMATÓRIAS ANÔNIMAS – MEDIDA DIRIGIDA CONTRA O PRESTADOR DO SERVIÇO DE CORREIO ELETRÔNICO E OBJETIVANDO, ENTRE AS PROVIDÊNCIAS, A IDENTIFICAÇÃO DA ORIGEM – CABIMENTO – Demonstrada a ocorrência de propagação de mensagens ofensivas a terceiros, difamando e caluniando o agravante, divulgadas através da Internet, via serviço de correio eletrônico, e anônimas, caracterizada a fumaça do bom direito e risco de lesão irreparável, é de ser concedida medida liminar dirigida ao prestador de serviço para que proceda a identificação do remetente, seu usuário, inviabilizada pelos meios comuns, e que bloqueie a fonte. Agravo provido.

A mensagem, desta forma, além de ofensiva, foi dirigida a um número enorme de professores e autoridades públicas, como se vislumbra no adendo I. Trata-se, sem dúvida, do tipo penal inserido no art. 140 do Código Penal Brasileiro, c/c art. 141, III, do mesmo Diploma Legal.

O Professor José de Oliveira Ascensão, Catedrático da Faculdade de Lisboa, em sua obra DIREITO DA INTERNET E DA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO ^[11], ao tratar da Criminalidade Informática, no Capítulo XIII de sua obra, afirma que "como qualquer instrumento, pode ser usada para finalidades ilícitas, criminosas, mesmo.Se se envia correio eletrônico injurioso, preenche-se o tipo penal de injúrias. Não obstante, não se sai dos tipos penais comuns, uma vez que estes não são excepcionados pelo fato de se usarem meios informáticos."

Ademais, o fato de o Sr. ___________________ ter enviado mensagem ofensiva destinada ao ora consulente, há agravamento, porque a mesma foi distribuída na rede para centenas de pessoas.

Há, assim, violação a Direitos Fundamentais – que ultrapassam o simples crime infraconstitucional – porque há violação a Direito da Personalidade e da Privacidade. Na linha estreita dos Direitos Humanos, lembrando Norberto Bobbio ^[12], o encurtamento das distâncias pela globalização gera problemas. E a moral, aliada à tolerância, será o parâmetro para que se evitem abusos no campo dos direitos fundamentais.

O Código Penal Português, em seu artigo 193, já prevê tipo específico para ditas violações. Assim, como no Brasil ainda estamos longe de uma pacificação em termos de Direito Eletrônico, a represália aos delitos deverá ocorrer pelos tipos penais em vigor e pela devida reparação de danos na esfera cível.

DO LUGAR DO CRIME

Pela teoria da ubiqüidade, já mencionada neste parecer, entendemos, s.m.j., que o local do crime, para fins de ajuizamento de ação penal e mesmo da de reparação por danos morais, é o da Comarca de XXXXXX, ainda que o indigitado usuário utilize-se de serviços em XXXX.

DA REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

A reparação por danos morais, no caso específico apresentado neste parecer, nos sugere medida compatível com a criação do instituto, ou seja, de natureza punitivo-pedagógica.

A inserção do Judiciário neste grande deserto que é a Internet é prudente e merece intervenção permanente. Através da jurisprudência conseguiremos sanar este grande vácuo legislativo, já que o Brasil, apesar de ser um dos maiores usuários da Internet no mundo, estando entre os dez ( 10 ) primeiros colocados, ainda é carente em termos legislativos.

Justifica-se a medida de ação por reparação de danos morais, nos termos do art. 186 do novel Código Civil Brasileiro ^[13]. E o ato ilícito se encontra bastante debatido no presente estudo de caso.

Aqui, também, necessário se faz o ajuizamento da demanda em XXXXXXXXXX, conforme entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISAO QUE REJEITOU EXCECAO DE INCOMPETENCIA EM APENSO A ACAO ORDINARIA EM QUE SE PLEITEIA INDENIZACAO POR DANO MORAL, POR DIVULGACAO DE NOTICIA CONSIDERADA INJURIOSA, VIA INTERNET. 0 ARTIGO 100 REFERE-SE AOS DELITOS DE MODO GERAL E, ONDE A LEI NAO DISTINGUE, NAO CABE AO INTERPRETE FAZE-LO. ANTE A NATUREZA DO DANO E A FORMA DE SUA DIVULGACAO, NENHUM REPARO MERECE A DECISAO RECORRIDA. DESPROVIMENTO ^[14].

DA RESPONSABILIDADE DO PROVEDOR

Uma vez realizado procedimento simples, para efeito de verificação de onde teria partido a mensagem ofensiva, identificou-se o provedor " XXXXXXXX " como sendo o responsável pela manutenção do correio eletrônico do Sr. XXXXXXXXXX.

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E esta identificação se dá pelo endereço concedido pelo Comitê Gestor da Internet, conhecido como IP – Internet Protocol. Através deste endereço IP, no sitio do próprio Comitê Gestor, se pode realizar uma simples operação de roteamento, com o fim de se chegar ao provedor.

O IP em questão é o de nº 2XX-1XX-1XX-XX, que, ao ser lançado na página do Comitê Gestor, apresenta o responsável:

DADOS OMITIDOS, EM RAZÃO DO CARÁTER SIGILOSO DO PARECER. AINDA QUE AUTORIZADO PELO CONSULENTE, OS DADOS DAS PARTES ENVOLVIDAS FORAM EXCLUÍDOS.

Tendo em vista, pois, haver possibilidade de "falsificação" do nome do usuário – que se desfaz com rota específica do provedor de acesso, já identificado -, deverá a empresa em questão ser ajuizada, com o fim de se identificar o real nome do usuário e, mais, a concessão de seus dados cadastrais, para efeito de aplicação das penalidades.

HIPÓTESES

Três hipóteses se apresentam, após todo o relato aqui contido:

- uma notificação dirigida ao provedor de Internet XXXXXX, com o fim de bloquear a conta do usuário – o que seria inócuo, porque, diante do endereço eletrônico do Professor XXXXXXX e de todos os outros que figuraram na leviana mensagem, bastaria a criação de uma conta em novo provedor e novos crimes poderão perpetrar-se

- ajuizar uma demanda contra o provedor, com o fim de identificação do usuário, a fim de obter os dados completos do mesmo, porque os crimes não podem ficar impunes, sob o pálio do anonimato

- após o ajuizamento da demanda contra o provedor, identificando-se o usuário, ajuizamento de demanda contra este

Pela experiência adquirida em razão dos trabalhos no Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico e por lecionar na Universidade Católica de Petrópolis a matéria Direito Eletrônico, a conclusão deste parecerista é no sentido de ser ajuizada demanda contra o provedor, a fim de identificar o verdadeiro usuário, "quebrando-se" sua conta e, posteriormente, propositura das competentes ações contra o mesmo.

Este o nosso parecer.

José Carlos de Araújo Almeida Filho

OAB-RJ 71.627

ADENDO I

EXCLUÍDOS OS E-MAILS CONSTANTES DO ADENDO I

ADENDO II

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover parcialmente o agravo.

Custas, na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desembargadores, Jorge Alberto Schreiner Pestana e Luiz Ary Vessini de Lima.

Porto Alegre, 22 de novembro de 2001.

DES. PAULO ANTÔNIO KRETZMANN,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

Relatou que o agravado pretende o pagamento de importância a ser arbitrada, que se revele suficiente para compensar os danos morais objetivos e subjetivos ditos por ele sofridos, aí incluídos os prejuízos à imagem.

Disse que o agravado embasou seu pedido em matéria publicada pela revista ISTO É Gente, veiculada de forma tradicional e eletrônica, bem como, em chats decorrentes dessa publicação.

Irresignou-se com a decisão que afastou a preliminar de carência de ação, decorrente da sua ilegitimidade passiva para a causa, bem como rejeitou o pedido de denunciação da lide à Rosane Damázio e ao Grupo de Comunicação Três S/A.

Afirmou que a revista ISTO É Gente é publicada pela Editora Três e é disponibilizada aos seus leitores no modo tradicional e através da Internet.

Disse restar demonstrado através de seu portal (www.terra.com.br), que atua como se fosse uma banca de revistas ou o mercado equivalente (supermercados, livrarias, etc.).

Referiu que são do próprio agravado os textos citados na inicial, os quais comprovam não ser a responsável pelas conseqüências da matéria publicada pela Editora Três na revista.

Mencionou que o agravado sequer fez qualquer prova do conteúdo do chat quando do ajuizamento da inicial. Somente depois de aberto o prazo para a indicação de provas é que apresentou documentos com esse objetivo, os quais, não sendo destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados na inicial, nem sendo contrapostos aos que foram produzidos nos autos, não atendem o disposto nos arts.396 e 397 do CPC.

Disse, ainda, que ditos documentos ratificam os seus termos de defesa.

Asseverou que abriu espaço ao agravado para resposta à matéria, no próprio local em que foi veiculada, sendo inexistente responsabilidade remanescente de parte daquela, inocorrente concordância tácita com o conteúdo apresentado.

Referiu existir um Aviso Legal que regulamenta o uso do serviço do portal de Internet, e informa que o usuário é consciente e aceita voluntariamente que o uso do Portal, do Serviços e dos Conteúdos, seja feito, em qualquer caso, sob sua única e exclusiva responsabilidade.

Informou que se exime de qualquer responsabilidade pelos danos e prejuízos de toda natureza que possam decorrer da transmissão, difusão, armazenamento, disponibilização, recepção, obtenção ou acesso aos conteúdos, e, em particular, ainda que não de modo exclusivo, pelos danos e prejuízos que possam decorrer do descumprimento da lei, da moral e dos bons costumes; da infração aos direitos de propriedade intelectual e industrial, dos segredos empresariais, de compromissos contratuais de qualquer tipo, dos direitos à honra, à intimidade pessoal e familiar e à imagem das pessoas, dos direitos de propriedade e de toda e qualquer natureza pertencentes a um terceiro; da realização de atos de concorrência desleal e publicidade ilícita; da falta de veracidade, precisão, extinção, pertinência e/ou atualidade dos conteúdos; da inadequação para qualquer tipo de propósito ou da frustração das expectativas geradas pelos conteúdos; do descumprimento, atraso no cumprimento, cumprimento defeituoso ou finalização por qualquer motivo das obrigações contraídas por terceiros e contratos realizados com terceiros através de ou com motivo do acesso aos conteúdos, e dos vícios e defeitos de todo tipo existentes nos serviços prestados por terceiros através do portal.

Sustentou que a obrigação de indenizar a agravante em ação regressiva, atribuída à Empresa denunciada da lide, tem fundamento na Lei de Imprensa e em contrato: o Aviso Legal. Já a obrigação atribuída à pessoa física denunciada da lide tem fundamento tão-somente na Lei de Imprensa.

Postulou o provimento do agravo.

O agravo foi recebido e determinado foi o seu processamento.

Requisitadas as informações, foram apresentadas à fl.198.

Com as contra-razões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Como transparece da contrariedade, a pretensão da recorrente, a empresa Terra Networks Brasil S/A, possui três objetivos, a saber: (1) pretende ver reconhecida sua ilegitimidade passiva, (2) pretende a denunciação da lide do Grupo de Comunicações Três S/A, empresa que publica semanalmente a revista ISTO É Gente, bem como quer a (3) denunciação da pessoa de Rosane Damázio, que indica como "responsável" por "fustigar o autor", através dos órgãos de comunicação.

Os dois últimos intentos, ressalta óbvio, decorrem da sucessividade e vêem-se prejudicados pelo primeiro, por óbvio.

No pertinente ao primeiro tópico, tenho que não assiste razão à ora agravante, assim ocorrendo em face das peculiaridades do processo, da ação intentada, e dos fundamentos de fato do pedido indenizatório, o que se verá adiante.

De início julgo pertinente alguns esclarecimentos que a seguir faço.

Como ressalta do Estatuto Social da recorrente Terra Networks do Brasil S/A, tem ela por objeto:

Art. 3º -

a)desenvolvimento, produção, instalação e manutenção de sistemas de informática;

b)consultoria, assistência operacional, treinamento, realização de cursos e exposições em informática;

c)comercialização e representação de produtos e de sistemas de informática;

d)importação e exportação de produtos e de sistemas de informática;

e)serviços de comunicação, publicidade e propaganda em geral;

f)serviços de comunicação e provimento de acesso via Internet

g)serviços e atividades relativos à distribuição de produtos e comércio eletrônico, bem como a quaisquer outras atividades correlatas, necessárias à consecução do objeto social ou seu desenvolvimento e ampliação;

h)serviços de diversão e entretenimento;

i)serviços de organização de feiras, exposições, congressos, espetáculos artísticos, esportivos e culturais; e

j)participação em outras empresas.

Como visto, não só pelas atividades previstas no estatuto, e também porque fato incontroverso, a recorrente Terra constitui-se numa empresa que explora e divulga informações.

Logo, de regra e teoricamente legitima-se passivamente na ação de indenização por qualquer dano que vier a causar a terceiros, quer de ordem material, quer de ordem extrapatrimonial.

Como é comum no ramo do direito, as opiniões a respeito da responsabilização dos provedores não encontram solo pacífico, e muito menos unanimidade.

Colhendo opiniões sobre o tema encontrei vários artigos que tangem a matéria. Dentre eles é proveitoso citar o que vai inserto na Revista de Direito Mercantil, nº 120, pág. 158, nº 03, onde se lê:

"A área de publicidade é muito bem regulada em vários países, apesar da descentralização característica da lnternet, pois o tratamento jurídico dispensado às questões decorrentes da publicidade via Internet é mais ou menos uniforme. A realização da publicidade em nível mundial, mediante a utilização dos meios "tradicionais", possibilitou a harmonização dos ordenamentos jurídicos nacionais através dos diversos tratados internacionais sobre este assunto.

Esta regulação não se refere ao controle do que é transmitido via lnternet, mas sim a solução de controvérsias decorrentes da exibição de matérias consideradas ofensivas, abusivas ou contra o decoro público, como é o caso da divulgação de pornografia pelas páginas da WWW.

Ainda não existe um órgão responsável pela "filtragem" do material veiculado na Internet, sendo esta autonomia de comunicação, divulgação de materials e troca de informação entre as pessoas uma das características mais marcantes da rede.

A maior dificuldade enfrentada para a solução de conflitos surgidos da divulgação de materiais na rede, tais como a difamação, a publicidade enganosa, dentre outros, é, mais uma vez, a determinação do foro competente para dirimir as questões, uma vez que a rede tem alcance internacional e o material considerado ofensivo pode ter sido inserido na rede em um país muito distante do país do ofendido.

Um eventual problema a ser enfrentado é o caso de divulgação de textos, imagens ou produtos considerados "normais" ou toleráveis nos países ocidentais, tais como propagandas de fumo e bebida, ou mesmo programas de "sexo virtual", mas que são considerados crimes (graves) em outras nações, principalmente nos países onde não há separação entre Estado e religião.

É aconselhável, portanto, que os publicitários verifiquem se seus materiais estão de acordo não só com as leis do seu país de origem, mas também com a legislação dos países que serão seus principais alvos comerciais. Uma outra forma de evitar responsabilidade pela divulgação de produtos considerados "proibidos" em certos países, ou mesmo em países que estejam no alcance comercial do divulgador, é mencionar expressamente quais são os países-alvos de tads propagandas, ou seja, onde os produtos e serviços oferecidos estarão disponíveis. Por exemplo: "Esta oferta está disponível somente para residentes dos países integrantes do Mercosul".

3.2 A divulgação de informações.

Alguns países estudaram a possibilidade de regular o teor dos materiais veiculados pela rede. Tais tentativas, no entanto, não obtiveram sucesso, uma vez que se considerou essencial a preservação da autonomia e liberdade dos indivíduos que utilizam a rede, ao veicular materiais de seu interesse.

Também se discute a criação de leis de incentivo para que os sites da Internet possuam classificação. Os softwares de filtragem dependem de uma classificação do material, semelhante àquelas utilizadas nos sistemas de seleção de filmes e de programas da televisão, que também constituem uma inovação no que se refere à passagem da censura das mãos dos órgãos oficiais para as mãos dos pais e responsáveis pela educação das crianças.

Há ainda o debate a respeito da responsabilidade dos servidores de informações no que se refere ao conteúdo das mensagens e informações que circulam pela rede. Já houve casos em que os servidores da rede foram responsabilizados pelo material por eles veiculado. A maioria dos litígios referentes a material ofensivo veiculado pela Internet tem como alvo os serviços de acesso à rede, que são mais facilmente localizados pelo ofendido do que o próprio ofensor.

Normalmente o Judiciário considera os provedores de acesso e os provedores de informação como não sendo responsáveis pelo material que veiculam, pois não é possível haver uma estrutura de fiscalização pelos provedores do referido material, para detectar a existência de temas impróprios ou ofensivos ao público.

De um modo geral, as tentativas de regulamentação e restrição do uso da lnternet não têm sido recebidas com bons olhos pela comunidade em geral.

O problema das tentativas de regulamentação da Internet é que esta nova tecnologia apresenta certos aspectos que são, até o momento, incompatíveis com o potencial regulamentador existente. Um dos motivos é a internacionalidade da Internet. Outro problema, relacionado diretamente à censura, é a distinção, que a maioria das legislações dos países fez, entre comunicação privada e particular. Em uma conversa particular podem ser feitas afirmações que jamais poderiam ser veiculadas pelos meios de comunicação tradicionais, como o rádio e a televisão. Como a lnternet apresenta características de comunicação particular (pois só acessa a mensagem quem quer, e às vezes esta mensagem é direcionada a uma pessoa ou público em especial) e de comunicação pública (pois as informações estão à disposição de quem quer que acesse à rede), o mais aconselhável seria utilizar a legislação existente para a solução de eventuais conflitos, e evitar a regulamentação da utilização da rede até que seus características e potencialidades tenham sido melhor definidas. (1)

(1) Temas em Debate. Questões Jurídicas Relacionadas à Internet, por: Walter Douglas Stuber, Manoel Ignácio Torres Monteiro e Lionel Pimentel Nobre.

Também faz-se oportuno trazer à lume o ensinamento de Ângela Bittencourt Brasil, professora de Direito Civil especializada em Direito de Informática, autora do livro O Ciber Direito, Informática Jurídica. Diz a jurista ao tratar da responsabilidade jurídica das empresas virtuais :

"No mundo informal do ciberespaço, os contratos e as relações jurídicas são as mesmas. A empresa virtual vem sentindo muitas dificuldades pela carga dos novos desafios e pelas responsabilidades advindas de suas relações, com todas as conseqüências legais

Em todo o mundo as empresas de um modo geral enfrentam as mesmas dificuldades que diz respeito a responsabilidade civil, tanto pelos apelos dos empregados, usuários e consumidores e até mesmo por aqueles que assistem o desenrolar dos acontecimentos, à espera das definições jurídicas do espaço cibernético.

A empresa virtual vem sentindo muitas dificuldades pela carga dos novos desafios e pelas responsabilidades advindas de suas relações, com todas as conseqüências legais que daí decorrem em virtude de sua natureza ágil, dinâmica e principalmente informal dos contatos pelo computador. A cortina que separa os agentes e que transforma a máquina na fronteira da informação, faz do ciberespaço um desafio ao risco e pela procura de segurança.

As causas que podem trazer problemas entre as partes contratantes de um negócio virtual tem uma natureza muito variada, assim como variados são os campos legislativos que são trazidos à lume cada vez que se precisa fazer uma interpretação da lei, na medida em que o dinamismo se faz presente nesta área.

Assim, devido à gama de aplicações e interpretações aplicáveis à cada caso, vamos nos ater as responsabilidades civis mais comuns e que poderiam afetar uma empresa virtual, deixando de lado, por ora, outros temas mais complexos.

Partimos do fundamento jurídico de que a responsabilidade civil traz como derivação um direito indenizatório por ações e omissões, pelo descumprimento de uma obrigação cometidas por uma pessoa física ou jurídica que causaram um dano qualquer, de natureza física, patrimonial ou de índole moral, com algum grau de culpa ou negligência.

Partindo deste fundamento de responsabilidade civil, procuramos chegar a um conceito em que por um lado se excluem as responsabilidades estritamente contratuais e por outro nos permita ir mais longe para alcançar a responsabilidade extra contratual.

São quatro as fontes das quais se deriva a Responsabilidade Civil e podemos enumerá-las da seguinte forma:

1- As derivadas do ilícito penal que traz para o campo do Direito Civil a obrigação de indenizar por atos ilícitos, e que necessitam do trânsito em julgado na esfera criminal para fazer a prova da ação ou omissão causadora do dano. Neste rol, estão incluídos todos os titulares de Home Pages, todos aqueles de qualquer forma possam, através dos seus atos causarem danos a terceiros, desde que condenados por qualquer espécie de crime.

2- As pessoas físicas ou jurídicas responsáveis por jornais, revistas, de divulgação por rádio ou televisão ou outro meio de informação de difusão escrita falada ou por qualquer filmagem por qualquer conduta criminosa ou faltas cometidas os meios de que sejam titulares.

A calúnia, difamação e injúria estão inseridas neste rol desde que estas condutas se propaguem por meio da imprensa, rádio difusão ou qualquer meio de eficácia semelhante, o que inclui ai a Internet.

3- As pessoas físicas ou jurídicas dedicadas a qualquer tipo de indústria ou comércio, pelas faltas cometidas por seus empregados ou dependentes, representantes o gestores no desempenho de suas obrigações ou serviços.

4- Responsabilidade extra contratual por danos causados a terceiros estando aí incluídos todos os malefícios causados como conseqüência do mal funcionamento da empresa e os danos causados pelos empregados da mesma quando realizam trabalhos em seu nome, seja interna ou externamente.

Resumindo, a Responsabilidade Civil das Empresas Informáticas, não difere substancialmente de qualquer outra empresa, de acordo com as suas responsabilidades e os elementos diferenciadores quanto aos ilícitos penais, aos quais todos estão sujeitos. O tratamento quanto às responsabilidades é o mesmo aplicado em outros meios de comunicação. Seja rádio, TV e jornais.

Não obstante isto, o mundo da tecnologia, a informática e as comunicações virtuais, abrem novos espaços e criam novas situações as quais o mundo jurídico tem que dar respostas pontuais.

O comércio eletrônico e a segurança do mesmo, abrem portas para um novo mundo mercantil, que sem dúvida estarão trocando as velhas instituições que terão que e adaptar os mesmo e criar regras novas."

De inegável importância salientar-se, mormente quando em discussão a eventual responsabilidade do provedor pelos atos de seus clientes, que o provedor que torna possível a divulgação de informações pela rede mundial é provedor de conteúdo (PSI); o provedor de acesso tão somente permite o acesso à rede mundial, o que se faz através de computadores e modems (PSCI).

E mais. Os serviços dos provedores estão enquadrados como sendo serviços de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicação.

Tem-se que a empresa demandada é meio de informação e de divulgação.

Logo, numa interpretação primeira, ressalta lógico que deve responder o provedor pelos atos que causassem danos a terceiros, sendo esses derivados de suas atividades de divulgação de qualquer tipo de informação. É a visão genérica da legitimação passiva nas ações de responsabilidade civil, entendimento já manifestado na doutrina acima citada.

No entanto, é certo que o provedor mantém disponível ao acesso de quem quer que seja, e de qualquer lugar do mundo, e por quem quer que possua condições técnicas de acesso à rede – computador e modem -, várias revistas, jornais, e outros canais de informação e notícia, os quais são virtual e eletronicamente dispostos.

É também sabido que, ressalvadas as exceções, os provedores não adotam qualquer controle sobre o conteúdo dos mesmos, sobre o conteúdo das informações que dispõem aos usuários.

O controle, de certa forma, em alguns casos parece ser tecnicamente inviável; noutros, socialmente e politicamente possível.

Seria o caso de filtrar e impedir divulgações indesejáveis, como as pornográficas, o que se daria em países que repelem a matéria, como também aquelas impregnadas de preconceito e racismo. Noutros, é sabido, nada de mais a pornografia traz, sendo ela perfeitamente aceita e admitida pela sociedade, com o observar de algumas regras, malgrado o descontentamento e a contrariedade de certos grupos dissidentes. Assim se observa na Europa, na Escandinávia, na África branca, na América do Sul, e mesmo nos Estados Unidos da América.

É sabido que a visão cultural diverge de lugar para lugar, de país para país, sendo humanamente impossível a padronização. Vejam-se, por exemplo, os Estados totalitários e os Estados religiosos.

Volta-se ao caso em tela, para questionar-se: Seria, então, tal provedor responsável por eventuais difamações a terceiros, constantes de seus conteúdo?

A resposta, a meu ver, leva a dois caminhos distintos. A solução será encontrada caso a caso.

Se pelo conteúdo da informação, da divulgação, se puder identificar perfeitamente o autor das aleivosias, dos vilipêndios, das agressões à honra do cidadão, então este autor, seja ele pessoa física, seja pessoa jurídica, seja empresa privada, seja empresa pública, responderá este como sujeito na relação jurídica que se estabelece, legitimando-se a ocupar o pólo passivo na ação ressarcitória promovida.

No caso concreto, observa-se que a pretensão encontra supedâneo (1) na veiculação eletrônica da revista ISTO É Gente, sendo que ela traria e divulgaria – a revista – considerações e afirmações agravantes da honra do autor, do agravado, bem como (2) na entrevista iterativa hospedada no portal de responsabilidade da empresa demandada, através do conhecido chat, que contou com a participação da própria Rosane Leal Damázio, ex-companheira do autor, o agravado Paulo Roberto Falcão.

Pois bem. Na primeira forma de informação, com divulgação eletrônica da revista, julgo que a identificação do eventual responsável pelo conteúdo é de fácil solução, legitimando-se passivamente, em tese, a revista, já que perfeitamente identificada.

Não me parece lógico e cabível que, analisadas as circunstâncias próprias de funcionamento da Internet, em sendo perfeitamente identificável o agente, o autor, o responsável pela matéria, o editor, etc., se imponha a responsabilidade ao portal, ao provedor de conteúdo.

Se assim não se entendesse ter-se-ia que reconhecer inclusive a responsabilidade do jornaleiro, do dono do stand que comercializa as revistas, sempre que tais publicações contivessem matérias que causassem danos a terceiros pois, mutatis mutandis, a exposição seria a mesma.

Mas não é o caso, não cabendo a inserção do regressus ad infinitum da idade média.

No entanto, quando assim não acontecer, quando se tornar impossível, ou mesmo tecnicamente improvável, a perfeita identificação do autor da matéria, então, e só então nesse caso responderá o provedor de conteúdo.

É que entendo impossível ao provedor, no atual estágio de desenvolvimento desse meio de comunicação em massa, efetuar um controle e uma triagem de todas as matérias que são veiculadas. A Internet não comporta esse procedimento, mormente porque a rede, quando passa a interligar os computadores, unifica-se, torna-se um só bloco, uma unidade mundial – WWW.

E ela não possui regras gerais e cogentes em relação a seus conteúdos, a seus textos e a suas matérias. Tampouco, ordinariamente, limita acessos.

Se assim se entender se estará limitando sobremaneira esse tipo moderno de informação eletrônica.

E mais. A criação de normas destinadas a regulamentar as relações operadas pela Internet, bem como o seu conteúdo, além de apresentar-se totalmente inócua, acabaria com a imediatidade, com sua característica maior que é a de ser instantânea, com a sua notória agilidade, e com a necessária independência desse moderno meio de comunicação.

Basta lembrar, de outra forma, que a maioria das limitações, de forma de acesso, de conteúdo, cairiam por terra, já que não haveria um padrão internacional, já que cada país poderia imprimir um rumo diferente a cada caso.

O que ali vai inserido pode ser acessado, captado e conhecido por qualquer indivíduo. A socialização do meio é total e irreversível.

Mas no caso em estudo, na esteira do entendimento supra esposado, a veiculação eletrônica da revista, a meu julgamento, não legitima a agravante a ocupar o pólo passivo na demanda em relação a tais fatos; porém, a entrevista iterativa, o chat, traduz outra relação, fazendo com que o provedor de conteúdo passe a ser a empresa que diretamente "explora o meio de informação e de divulgação".

Nesse caso, tem ele, o provedor, legitimidade passiva na demanda ressarcitória.

É exatamente o caso dos autos.

A meu ver eventual pedido de indenização deverá ser dirigido diretamente ao órgão repercutidor via Internet, ao agente direto da divulgação causadora de dano.

É que dá-se a legitimação passiva da empresa que divulga a notícia que contém matéria causadora de dano – Lei nº 5250/67, art. 49, parte 02.

Assim argumentado, julgo que a agravante é sim parte legítima para residir no pólo passivo da demanda em relação aos fatos constantes da entrevista iterativa.

Sem embargo, e como tal, como empresa que explora o meio de comunicação ou divulgação, tem ela ação regressiva para haver do autor da notícia, ou do responsável por sua divulgação, a indenização a que for condenada pagar (Lei 5.250, art. 50).

Nesse passo, tenho que colore-se a figura prevista no inciso III, do artigo 70, do CPC, razão pela qual vejo cabível a denunciação da lide da Sra. Rosane Damázio, na qualidade de autora da notícia.

Destarte, estou em: (1) acolher, em parte, o presente agravo, para reconhecer a agravante parte ilegítima passiva em relação aos fatos constantes da revista ISTO É GENTE, e (2) para reconhecê-la – a agravante - parte legítima em relação aos fatos constantes da entrevista interativa da qual participou e concedeu a ex companheira do agravado, Sra. Rosane Damázio, através do chat, (3) para deferir a denunciação da lide à mesma Sra. Rosane Damázio, e (4) indeferir a denunciação da lide ao Grupo de Comunicações Três S/A.

É como voto.

O DES. JORGE ALBERTO SCHREINER PESTANA: de acordo.

O DES. LUIZ ARY VESSINI DE LIMA: de acordo.

Decisor(a) de 1º Grau: Walter José Girotto.

Notas

01. Apesar de se tratar de e-mail leviano e de palavras ofensivas e atentatórias à moral, o e-mail é reproduzido quando da análise do tipo penal.

02. Caixa postal de onde partiu a mensagem ofensiva

03. Caixa postal do signatário da presente, que também recebeu a mensagem ofensiva desferida contra o consulente

04. Identificação do provedor de serviços da Internet

05. Data e hora do crime

06. Identificação da máquina de onde partiu a mensagem, possibilitando ao provedor bloquear a conta do usuário

07. Nome do usuário, acoplado ao endereço eletrônico

08. Endereços eletrônicos da lista do Professor XXXXXX. Tendo em vista a quantidade ser superior a vinte (20) páginas, os endereços serão inseridos ao final deste parecer, em ADENDO I.

09. Designação dada aos usuários de Internet que enviam mensagens desagradáveis

10. Íntegra do acórdão em ADENDO II

11. Ed. Forense: RJ-2002

12. BOBBIO, Norberto – A Era dos Direitos: Campus, SP - 2002

13. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

14. Agravo de Instrumento – RJ - 1999.002.07492