Texto elaborado no âmbito de processo administrativo tributário da Secretaria da Fazenda de Alagoas.

A requerente informa que:

1 – impetrou Mandado de Segurança em 2007 para aquisição de veículo com isenção de ICMS, tendo em vista ser deficiente física e ter havido o indeferimento de pedido administrativo; e

2 – como já houve o trânsito em julgado do citado Mandado de Segurança, deve esta Secretaria de Estado da Fazenda cumprir a decisão judicial.

Assim, solicita desta Secretaria de Estado da Fazenda:

a) a imediata adoção de todas as providências e/ou medidas necessárias para concretização do seu direito de isenção de ICMS na aquisição de veículos, notadamente no que diz respeito: (i) a emissão em caráter definitivo da autorização de isenção de ICMS incidente sobre a compra de veículo novo, bem como (ii) a recepção dos nomes dos motoristas legalmente habilitados a dirigi-lo e apontados pela ora requerente;

b) a devolução de todos os valores pagos indevidamente, desde o ano de 2007, a idêntico título (ICMS), conforme faz prova as notas fiscais apresentadas.

Neste ponto, é importante destacar o seguinte:

- a um, a requerente, após adquirir o veículo com o ICMS lançado (conforme nota fiscal apresentada), resolveu impetrar, em 2007, Mandado de Segurança para adquirir o veículo com isenção do imposto;

- a dois, em janeiro de 2010 foi prolatada sentença judicial do juiz singular, que teve por objeto “conceder a segurança no sentido de determinar que o impetrado expeça a autorização de isenção do ICMS incidente sobre a compra do veículo novo, adaptado com câmbio automático e direção hidráulica a que faz jus a impetrante, bem como a recepção dos motoristas legalmente habilitados a dirigi-lo, apontados pela impetrante.”

Em vista disso, já se verifica que, antes mesmo de impetrar o Mandado de Segurança em comento, a requerente já havia adquirido o veículo com incidência do ICMS.

Ou seja, a decisão judicial concedeu uma isenção de ICMS em que o objeto da isenção (veículo) já fora adquirido com incidência do imposto, por opção da requerente.

Não é possível, por conseguinte, desfazer ou refazer um negócio jurídico já realizado, perfeito e acabado.

Em outras palavras: não há como autorizar a isenção para a aquisição de veículo em 2007, pelo simples fato que a aquisição já ocorreu com tributação. Não há como desfazer a operação entre o vendedor e a requerente.

Quanto às aquisições de veículos anteriores ao presente pedido

A requerente, de forma cristalina e inquestionável, apresenta elementos a comprovar que já adquiriu, com a incidência de ICMS, o veículo objeto do Mandado de Segurança anteriormente citado.

Ou seja: a requerente deseja, neste momento, que esta Secretaria de Estado da Fazenda autorize-a a utilizar/efetivar a isenção do ICMS em operação que já se realizou (com incidência do ICMS), quando da aquisição do veículo objeto da nota fiscal apresentada, emitida em 2007.

Trata-se de pedido que fere frontalmente o ato jurídico perfeito, que segundo o § 1º do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 1942), é:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (grifo nosso)

Não há como, de fato e de direito, fazer com que se emita uma nova nota fiscal para uma operação que já foi realizada (aquisição do veículo por meio da emissão da nota fiscal apresentada).

Há evidente impossibilidade jurídica de aplicar a isenção à aquisição do veículo realizada em 2007, pois o imposto relativo a esta operação foi devidamente lançado pela empresa fornecedora do veículo, conforme cópia da nota fiscal apresentada, com o respectivo crédito tributário sendo extinto por compensação ou pagamento. Com isso, não há como excluir o que já foi extinto (a isenção é hipótese de exclusão do crédito tributário, conforme art. 175, I do CTN).

Desta forma, sem qualquer objeto o pedido judicial da requerente para adquirir o veículo com isenção se já devidamente adquirido com a tributação incidente. Após a aquisição, não há como desfazer a operação com o fornecedor, pois o imposto deve ter sido incluído no preço do veículo. Com a aquisição efetuada a relação com o fornecedor é de preço apenas.

Não há como a SEFAZ emitir autorização de isenção do ICMS para fatos já ocorridos, tendo em vista a sua ineficácia. Explica-se: a autorização de isenção do ICMS é destinada ao vendedor do veículo para que ele possa, com base nela, excluir do preço do veículo o imposto incidente na operação de venda. Ora, se a venda com tributação já ocorreu, a relação jurídica entre o vendedor e adquirente acabou, não tendo como voltar no tempo e ser refeita a operação.

Quanto às aquisições de veículos posteriores ao presente pedido

Para que haja o reconhecimento da isenção, deverá a requerente efetuar o pedido nos termos do item 74 da Parte II do Anexo I do Regulamento do ICMS, segundo a norma atualmente vigente.

Em relação a tal pedido, tendo em vista a decisão judicial (apesar de se reportar a norma não mais vigente, mas uma vez que a definição da deficiência permanece a mesma), será considerada a deficiência em pauta como abrangida pela isenção, desde que o laudo médico esteja vigente. Entretanto, deverá a requerente provar o atendimento aos demais requisitos exigidos de todos os beneficiários.

Não pode a requerente pretender que o Fisco autorize hoje, por prazo indeterminado e de forma definitiva, o direito a aquisição de veículo novo com isenção de ICMS. É que a Nota 9 do Item 74 da Parte II do Anexo I do Regulamento do ICMS (§ 1º da cláusula quarta do Convênio ICMS nº 38, de 2012) estabelece que a autorização tem prazo certo de validade (180 dias), impossibilitando o atendimento do referido pedido.

Em relação à recepção dos nomes dos motoristas legalmente habilitados a dirigi-lo e apontados pela ora requerente

Não consta dos autos deste processo qualquer relação com nomes dos motoristas legalmente habilitados a dirigir.

A requerente simplesmente não os apresentou.

Assim, é de se concluir que não se pode recepcionar algo que não foi apresentado.

Ademais disso, não há como receber relação de nomes de condutores para fins de isenção anterior: a uma, porque somente com a edição do Convênio ICMS nº 38, de 2012 e sua inclusão na legislação, mediante o Decreto nº 26.416, de 2013, é que a norma passou a autorizar a isenção para deficiente físico não condutor do veículo; a duas, porque a indicação de condutores deve ser feita segundo o formulário previsto no Anexo VI do Convênio ICMS nº 38, de 2012.

Sobre a devolução de todos os valores pagos indevidamente, desde o ano de 2007, a idêntico título (ICMS), conforme faz prova as notas fiscais apresentadas

Aqui, é importante desde logo destacar que as decisões judiciais (no Mandado de Segurança ou na Apelação Cível) não concederam à requerente o direito à restituição do ICMS em qualquer operação de aquisição de veículo destinada a deficiente físico.

Além disso, o pedido de devolução do ICMS tem procedimento próprio, devendo ser instruído nos termos do art. 110 do Regulamento do ICMS, especialmente com a prova do pagamento do imposto.

No caso das notas fiscais anexadas, o que se tem como prova é o fato de que o imposto foi lançado, não havendo informações quanto ao seu pagamento pelo fornecedor.

A requerente, efetivamente, não paga ICMS na aquisição de veículo. Há, sim, em regra, o repasse do imposto no preço do produto. O contribuinte de direito, aquele que paga o imposto, é o vendedor do veículo.

A este respeito, é imperioso destacar o disposto no art. 62 da Lei nº 6.771, de 2006, como segue:

Art. 62. Serão restituídas, no todo ou em parte, as quantias pagas indevidamente, relativas a tributo ou penalidade, seja qual for a modalidade de seu pagamento, nos seguintes casos:

(...)

§ 1º A restituição do tributo na forma desta seção será feita a quem provar haver assumido o respectivo encargo financeiro ou estiver expressamente autorizado por quem tiver suportado o ônus financeiro correspondente, observados os prazos de prescrição e decadência. (grifo nosso)

Diante do exposto, apresentamos os pedidos da requerente, com suas respectivas respostas:

a) a imediata adoção de todas as providências e/ou medidas necessárias para concretização do seu direito de isenção de ICMS na aquisição de veículos, notadamente no que diz respeito: (i) a emissão em caráter definitivo da autorização de isenção de ICMS incidente sobre a compra de veículo novo, bem como (ii) a recepção dos nomes dos motoristas legalmente habilitados a dirigi-lo e apontados pela ora requerente;

Resposta: não pode a requerente pretender que o Fisco autorize hoje, por prazo indeterminado e de forma definitiva, o direito a aquisição de veículo novo com isenção de ICMS. É que a Nota 9 do Item 74 da Parte II do Anexo I do Regulamento do ICMS (§ 1º da cláusula quarta do Convênio ICMS nº 38, de 2012) estabelece que a autorização tem prazo certo de validade (180 dias), impossibilitando o atendimento do referido pedido.

Não há como a SEFAZ emitir autorização de isenção do ICMS para fatos já ocorridos, tendo em vista a sua ineficácia. Explica-se: a autorização de isenção do ICMS é destinada ao vendedor do veículo para que ele possa, com base nela, excluir do preço do veículo o imposto incidente na operação de venda. Ora, se a venda com tributação já ocorreu, a relação jurídica entre o vendedor e adquirente acabou, não tendo como voltar no tempo e ser refeita a operação.

Ademais disso, não há como receber relação de nomes de condutores para fins de isenção anterior: a uma, porque somente com a edição do Convênio ICMS nº 38, de 2012 e sua inclusão na legislação, mediante o Decreto nº 26.416, de 2013, é que a norma passou a autorizar a isenção para deficiente físico não condutor do veículo; a duas, porque a indicação de condutores deve ser feita segundo o formulário previsto no Anexo VI do Convênio ICMS nº 38, de 2012.

b) a devolução de todos os valores pagos indevidamente, desde o ano de 2007, a idêntico título (ICMS), conforme faz prova as notas fiscais apresentadas.

Resposta: é importante desde logo destacar que as decisões judiciais (no Mandado de Segurança, fls. 05/08, ou na Apelação Cível, fls. 09/17) não concederam à requerente o direito à restituição do ICMS em qualquer operação de aquisição de veículo destinada a deficiente físico.

Além disso, o pedido de devolução do ICMS tem procedimento próprio, devendo ser instruído nos termos do art. 110 do Regulamento do ICMS, especialmente com a prova do pagamento do imposto.


Autor

  • Jacque Damasceno Pereira Júnior

    Bacharel em Direito. Especialista em Direito Tributário e Gestão Pública. Fiscal de Tributos do Estado de Alagoas. Professor de Direito Tributário e Legislação Tributária da Faculdade Estácio de Sá em Alagoas. Professor de Legislação Tributária da Sociedade de Ensino Universitário do Nordeste-SEUNE. Instrutor da Escola Fazendária de Alagoas. Autor do livro "Desvendando o ICMS: da teoria à prática".

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