Parecer Jurídico para tomada de decisão do Corpo diretivo da Empresa.Caracterização real de simulação, dissimulação, fraude, evasão, vantagem fiscal sobre a égide de glosa ou manobras jurídicas nas operações de compra e venda de insumos envolvendo operações interestaduais com riscos de glosas de créditos.

1. RELATÓRIO

Uma Determinada Empresa, pretende adquirir insumos utilizados na fabricação de seus produtos, diretamente das empresas do Grupo Walt Dysney.

Dos fatos que constituem a situação tributária operacional entre a aquisição dos insumos pelo GWD e posterior venda para esta Determinada Empresa, com base nos dados fornecidos em entrevista realizada com o Departamento Comercial do GWD acerca de informações tributárias que cerceiam a operação de compra do material pela Determinada Empresa, foi elaborado quadro operacional fiscal-tributário explicativo anexo ao parecer (não dispnibilizado neste artigo). Este quadro apresentam dois cenários distintos, quais sejam, o cenário 1 que traz uma operação mais tradicional e corriqueira, e o cenário 2 que traz uma operação mais robusta e dotada de manobras tributárias, que até onde pudemos nos aprofundar aparentam licitude.

Pois bem, no cenário 1, a empresa GWD adquire o material de fornecedores no mercado, os vende para seus Centros de Distribuições que por sua vez os revende para a Determinada Emrpesa, esta operação envolve os Estados de SP e de MG e as empresas não gozam de benefícios fiscais específicos, apenas do benefício do diferimento existente no art. 400-D do RICMS/SP quando da aquisição do material de fornecedores dentro do Estado de SP pelas empresas do GDW.

Na operação de venda entre as empresas que adquirem o material e o CD - Centro de Distribuição (situado em MG), o GDW aplica a alíquota de 12% e o CD por sua vez as revende para a Determinada Empresa também à alíquota de 12% (operação SP X MG). A utilização destas alíquotas se dá por se tratar de operações interestaduais.

Vale ressaltar, que estas empresas operarão com o CD de MG quando a conta gráfica delas estiver com saldo credor o suficiente para abater os saldos devedores gerados na operação de venda do lingote para este CD. Caso contrário, para poder equilibrar suas contas gráficas, estas empresas passam a operar com outras empresas do Grupo, como exemplo, Central Matogrosense e Max Business, operação esta que pode ser observada no cenário 2 do referido organograma anexo.

No cenário 2, como dito alhures, para equilibrar suas contas gráficas, a BR Cloro e Natureza Próspera vendem a mercadoria adquirida diretamente de fornecedores de dentro do Estado de SP para empresas situadas no RJ, tal como, a Max Business. Nesta operação (SP x RJ), a alíquota aplicada é de 12%. A Max Business por sua vez, revende esta mercadoria à Central Matogrosense (também situada no RJ) com destaque na NF da alíquota de 19% e recolhe 2% na conta gráfica devido ao benefício da revogada Lei Cabral (atual Lei Pezão). A atacadista (Central Matogrosense) que não possui incentivo algum, por sua vez, revende a mercadoria para o CD (situado em MG) à alíquota de 12% que revende para a Determinada Empresa em São Paulo, também à alíquota de 12%.

É o relatório, passemos à análise jurídica do objeto em questão.

2. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Com base no exposto, ressaltamos que nossa análise seguiu limitada sobre a esteira das informações prestadas pelo Grupo Walt Dysney em entrevista telefônica e alguns documentos pelo GWD concedidos.

Mister informar que nossa análise abrangeu os seguintes pontos:

  1. Levantamento de dados factuais das empresas. Este tipo de análise abrange o levantamento de dados factuais das empresas envolvidas, considerando a estrutura e atividades econômicas dela (pesquisa pelo Cartão do CNPJ e checagem do CNA e localidade);
  2. Qualificação fiscal de seus estabelecimentos, em face do IPI e ICMS (conforme informações colhidas em conversa pretérita com GWD);
  3. Tipos de operações industriais, transações mercantis e prestações de serviços realizados pela empresa (compra e venda, transferência, remessa, entre outros), e
  4. Favores e benefícios fiscais utilizados pela empresa e transações comerciais de natureza complexa promovidas pela empresa (existência de regimes especiais, isenções, diferimento entre outros).

2.1 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Neste sentido, quando temos operações envolvendo circulação de mercadorias e outros fatos geradores tributários, não podemos omitir a menção ao Código Tributário Nacional na ceara da Responsabilidade Tributária. Prevista nos artigos 128 a 138, divide-se em “responsabilidade dos sucessores”, “responsabilidade de terceiros” e “responsabilidade por infrações”.

Assim dizendo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação" (art. 128, CTN).

Neste diapasão, embora a probabilidade seja ínfima, pode o Fisco tentar alguma forma que caracterize responsabilidade tributária solidária da Determinada Empresa no tangente ao cenário 2, caso entenda que o crédito utilizado pelo CD de MG seja passível de glosa. Com isso, num efeito cascata, ele poderia tentar exigir que este CD pague o complemento referente à glosa, e indiretamente chamar a Determinada Empresa para que solidariamente responda em conjunto com o CD quanto ao pagamento deste complemento.

Lembrando que, mesmo que o Fisco venha a proceder desta maneira, as chances dele lograr êxito são quase nulas, podendo a Determinada Empresa se utilizar do princípio da Legalidade para que não se veja obrigada solidariamente em conjunto com o CD de Minas Gerais.

2.2 DA GLOSA DOS CRÉDITOS

                A glosa de crédito é a exclusão de todo ou parte do ICMS destacado na nota fiscal de entrada interestadual que não corresponda a um recolhimento efetivo na unidade federativa de origem, em decorrência de benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária celebrado nos termos de Lei Complementar nº 24/1975.

Para atrair investimentos, alguns estados editam leis de incentivos fiscais fora do âmbito do Confaz, diminuindo a arrecadação de ICMS nos estados destinatários. Em reação a essa situação, diversos estados já adotaram normas de glosa de crédito, no intuito de neutralizar o benefício concedido equilibrando a concorrência e evitando que o estado destinatário arque com o crédito integral de ICMS não recolhido aos cofres públicos.

No entanto, as empresas que possuem incentivos desta natureza são a Max Business e Grupo Matogrosense, e se tiver que acontecer alguma glosa, esta ocorrerá na operação entre estas duas e dificilmente alcançará o CD de MG tampouco a Determinada Empresa.

Ademais, os Tribunais Federais brasileiros, estão decidindo em favor dos contribuintes no tangente à chamada Guerra Fiscal. A vertente é de que um Estado não pode penalizar um contribuinte por utilizar benefício concedido por outro Estado, mesmo que este benefício não tenha anuência do CONFAZ, até porque, pelo princípio da primazia da veracidade dos fatos e da legalidade, todo benefício é considerado lícito até que seja declarado inconstitucional ou ilegal pela Suprema Corte. Com estes posicionamentos, os riscos de glosas de créditos tributários tomam proporções menores, abrindo precedentes favoráveis aos contribuintes que utilizam de benefícios concedidos unilateralmente pelos Estados, dando maior segurança jurídica, mas claro, sempre com parcimônia.

É o fundamento.

3. CONCLUSÃO

Após nossas análises, embora não encontrado elemento que nos chamasse a atenção para uma caracterização real de simulação, dissimulação, fraude, evasão, vantagem fiscal sobre a égide de glosa ou manobras jurídicas, fiscais e tributárias que pudessem acarretar prejuízo ou mesmo impactos fiscais, financeiros ou jurídicos à Determinada Empresa, não descartamos a possibilidade de existência de algum aspecto oculto que traga desconforto ou até mesmo que inviabilize a operação.

De sorte, não é dispensada a hipótese de realizarmos uma auditoria independente mais detalhada e específica, debruçando-se aos documentos fiscais das empresas do GWD que formam o nosso cenário operacional de compra e venda de insumos.

Ainda, quanto aos riscos expostos acima, quais sejam, Responsabilidade Tributária e Glosa de Créditos, temos que as chances do Fisco lograr êxito é pequena, mas não é descartada. No entanto, caso ocorra, temos sólidos argumentos para constituir nossa defesa.  

Posto isso, face à todo exposto, conclui-se que nossos riscos não se dão de forma direta, no entanto não significa dizer que não ocorrer-se-iam de forma indireta.

Dênison D' Eleutério 


Autor

  • Dênison D'Eleutério

    Advogado e Consultor Tributário e Empresarial com vivência em Multinacionais, em grande escritório de advocacia e em empresas de Auditoria e Consultoria Tributária. Experiência em análises tributárias (PIS/COFINS; Imposto sobre Importação e Exportação; IPI; ICMS e ISS); suporte jurídico em defesas administrativas, levantamento de Crédito de PIS/COFINS e ICMS; Conhecimentos em SAP, JDE e SATI; Breves conhecimentos em Regimes Aduaneiros (RECAP, Drawback; RECOF e outros) e IRPJ e CSLL. Projetos de IPO, Due diligence, fusões, aquisições e abertura de novas unidades empresariais. Foco em Direito Tributário e Empresarial, Jurídico Tributário, gestão do negócio e de pessoas.

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