DOS DANOS MORAIS
Como se não bastasse o verdadeiro esbulho que foi experimentado pelos autores, os mesmos sofreram inegáveis danos de natureza moral, e não apenas aqueles naturalmente decorrentes da perda de propriedade pela qual tinham apreço, mas também outros danos decorrentes de provocações, ameaças e xingamentos dos moradores das redondezas da residência dos autores, o que somente ocorreu graças à vergonhosa omissão, para dizer o mínimo, dos poderes públicos competentes.
No que tange aos danos morais inerentes à sofrer um apossamento administrativo não formalizado mediante o pagamento de indenização, de ver completamente esvaziado o valor econômico da única propriedade que os autores possuem, comprada com grande sacrifício ao longo de toda uma vida, e em área condizente com o apreço à natureza que os mesmos possuem, a doutrina já vem se manifestando no sentido de fixar o acolhimento de tais danos morais.
Nesse sentido, Rubens Limongi França sustenta que(19):
"para a plena recomposição da condição jurídica do expropriado, cumpre atender a quanto diga respeito ao dano moral, bem assim às providências de caráter social traduzidas em prestação de serviços pelo próprio Estado".
E, mais adiante, vale-se de uma posição mais enfática e objetiva:
"não podem ser olvidados os aspectos morais dos prejuízos causados pela desapropriação, do mesmo modo que conseqüências materiais de danos morais. São casos típicos de dano moral a afronta inopinada de certas expropriações indiretas, os abalos psíquicos sofridos pelo expropriado, a desarticulação de famílias em virtude do ato expropriatório, e outros muitos que ferem os direitos da personalidade e da família e que, outrossim, podem atingir entidades coletivas de caráter social ou cultural. São conseqüências materiais do dano moral as despesas médicas com doenças causadas pela expropriação, quase sempre de fundo psicossomático, a morte ou a diminuição da capacidade de trabalho de origem análoga, e outras que tais".
Carlos Alberto Bittar, ao tratar das áreas sobre as quais se projeta a responsabilidade por danos morais, enfocando especificamente a reparação em relações entre o cidadão e o Estado, argúi que(20):
"extenso elenco de danos são suscetíveis de produzir-se, em especial, no contato direto do interessado com a Administração, ou mesmo em ações outras referentes a relações jurídicas normais entre o Poder Público e a população em geral. Podem ser citados os de atuação policial; de atos judiciais danosos; de desapropriação".
Aliás, para que não reste qualquer dúvida acerca da prevalência na jurisprudência desse entendimento, necessário ressaltar que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo já decidiu nesse sentido, ocasião em que o assunto em exame passou por uma consideração mais detida, culminando no reconhecimento da indenizabilidade do valor de afeição. A propósito, a ementa foi sucintamente lavrada, com o teor seguinte(21):
"São indenizáveis, na desapropriação, tanto o valor da conveniência, como o de afeição".
No corpo do acórdão, relatado pelo Des. Prado Fraga, vê-se que a posição nele sustentada foi alicerçada no ensinamento de Garsonnet, segundo o qual:
"ter em conta, em certa medida, o valor de conveniência ou de afeição que para ele (expropriado) tinha a propriedade que lhe é tirada, e compensar assim até um certo ponto, se possível, a contrariedade ou mesmo a mágoa que ele experimenta em deixar uma residência cômoda, agradável, ao alcance de seus negócios ou que lembranças de família tornaram querida" ( Traité de lexpropriation , t. II, n. 494, p. 23).
À guisa de conclusão, devemos citar o magnífico magistério de Paulo Cesar de Souza(22):
"Em suma, é forçoso incluir o valor de afeição na indenização expropriatória sempre que o bem guardar uma especial relação de afeto para com o proprietário. Caso não o seja, restará descumprido um princípio constitucional, o de que a indenização deve ser justa.
A aceitar-se a inclusão do valor de afeição na fixação da indenização expropriatória, é bastante que se leve em conta que, como diz Sérgio Ferraz, "o problema da justa indenização, diabolicamente complicado por uma série de indagações quase sempre sem sentido, é tão simples que os fatores complicadores vêm dos interrogantes e não das questões".
Mas, se o ilegítimo apossamento administrativo já produz danos de natureza moral, a situação dos autores é mais grave ainda, pois os mesmos suportaram também danos morais que não se relacionam diretamente com o apossamento ilícito sofrido, mas sim com o fato de passarem a, involuntariamente, residir numa favela!
As fotografias em anexo (doc. 82) demonstram que os autores são vistos como uma presença indezejada no local, sendo chamados de "nazistas", em virtude de serem alemães de nascimento. As agressões atingem tal ponto que o portão da casa dos mesmos chegou a ser pixada com a suástica e com xingamentos. (doc. 83). Ou seja, os autoes vêm sendo vítma de racismo. Palavras como "alemão vagabundo e safado", "gringos invasores", são constantemente ouvidas pelos autores, e demonstram o risco que correm, dada a periculosidade de alguns dos moradores das redondezas. Some-se a tais perigos o fato de que jamais uma viatura policial foi vista no local.
Nos casos mais graves de agressões e ameaças os autores registraram Boletins de Ocorrência (docs. 84/87), muito embora diversos conselhos de amigos em contrário que vislumbravam sérios riscos de vida nesse atitude. Assim, foram registradas na Polícia Civil tentativas de agressão com pedras, tentativas de invasão de sua residência, empurrões, ameaças, palavrões e desmatamento da vegetação que guarnece a residência dos autores, e que é de propriedade dos mesmos. Nesse último episódio, registrado e com cópia anexada aos autos, a alegação do rapaz que cortou a mata era a de que duas crianças haviam sido mortas e a mata havia servido de "esconderijo para os assassinos". Somente isso dá uma pálida idéia do local em que os autores involuntariamente residem.
Além disso, o lençol freático foi contaminado, afetando o poço de fornecimento de água para a residência dos autores, que era de excelente qualidade. Esse poço existia já que, pelas regras urbanísticas originais de ocupação do solo legal na região, não era permitida a implantação de sistema de água encanada. A poluição sonora é constante e também não é fiscalizada pela Prefeitura. Vendedores ambulantes percorrem os bairros diariamente com altos falantes no último volume, às vezes vários ao mesmo tempo. Música alta dia e noite vinda de casas particulares impedem o sono noturno dos autores, que não podem reclamar, sob risco de "tomar um tiro". Barulho de obras ocorre o ano inteiro, tendo em vista que o loteamento clandestino vai crescendo desordenadamente, havendo preferência para a realização de obras nos finais de semana e nos feriados. Aos domingos, pregadores de diversas igrejas invadem o bairro com estridentes altos falantes. Nos "botecos" do bairro, extremamente "barra pesada", o pagode, a batucada, e a gritaria são constantes.
O esgoto está à céu aberto, havendo um mau cheiro constante e um grande perigo de contaminação com leptospirose e outras doenças. O lixo é espalhado pelas ruas e nunca é retirado. Tudo isso produz uma grande quantidade de ratos, baratas, moscas e outros insetos.
Os autores não podem reunir amigos em sua casa, pois o trânsito até lá é extremamente perigoso, com ruas muito esburacadas e quase intransitáveis. Tiroteios e assassinatos são uma constante, havendo sério risco de balas perdidas, o que aliás acontece vez por outra com habitantes do local. Há informações da própria polícia de que no local ocorrem cerca de oito homicídios por semana.
Por motivos de segurança, os autores não podem se ausentar de sua residência por muito tempo, independentemente de ter ou não caseiro. Além disso, até mesmo a simples contratação de um caseiro tornou-se perigosa para os autores, pela instigação e influência sobre os empregados por parte de moradores vizinhos para roubar os pertences da sua residência, e há experiências anteriores nesse sentido.
Retornar à noite para a residência é mais perigoso ainda, o que obriga os autores a, nas raras vezes em que se ausentam, retornarem antes de escurecer. Essa circunstância impede os mesmos de frequentar restaurantes, cinemas, teatros, etc. Enfim, é vedado aos autores qualquer tipo de "vida social".
Mas não é só.
Como se não bastasse, o autor recusou proposta de promoção no emprego extramente favorável à sua carreira para retornar à Alemanha, seu país de origem, mas o mesmo assim não pode fazer em virtude dos problemas do seu imóvel, o que é inclusive atestado pela empresa na qual trabalhava o autor (doc. 88). Como a empresa não possuía condições de oferecer emprego ao autor no Brasil, o mesmo acabou dispensado, e atualmente encontra-se desempregado, muito embora possua currículo bastante consistente e provavelmente não terá problemas para voltar a trabalhar quando puder retornar ao seu país de origem, o que aliás é seu desejo mais imediato, em virtude de todo o ocorrido.
Por todos esses motivos, estão dadas as condições para que tais danos morais sejam plenamente indenizados como parte da indenização pelo apossamento administrativo, para que se compnha corretamente e amplamente o conceito de "indenização justa" expresso na Constituição Federal, em valor a ser arbitrado pelo prudente e elevado critério de V. Exa., nos termos do art. 286,II do Código de Processo Civil.
DA NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Quanto à necessidade de intervenção do Ministério Público na presente lide, dúvidas não há. Com efeito, o envolvimento com a questão ambiental da presente demanda é evidente, apenas por tratar-se o local de área de proteção de mananciais. Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo reiteradamente decidiu(23):
"MINISTÉRIO PÚBLICO Desaprpriação indireta
Ementa: Ministério Público. Desapropriação indireta. Intervenção obrigatória em função da natureza da lide (art. 82,III do CPC). Recurso imporvido (Agln 33.942.5/3-SP rel. Alves Beviláqua)"
Em outra ocasião, o mesmo Eminente Desembargador confirmou seu irretocável entendimento:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO Decisão que deferiu a intervenção do Ministério Público em desapropriação indireta Proteção ao meio ambiente Admissibilidade Recurso improvido.
Ementa: Agravo de Instrumento. Decisão que deferiu intervenção do Ministério Público em desapropriação indireta. Proteção ao meio ambiente. Admissibilidade. Recurso improvido (Agln. 38.391.5/4-SP rel. Alves Beviláqua)"
Mencione-se, por fim, outra decisão do mesmo Egrégio Tribunal:
"DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA Agravo contra decisão que determinou a abertura de "vista" dos autos ao Ministério Público. Recurso imporvido (Agln 39.881.5/8 São Sebastião rel. Des. Paulo Shintate)"
Ademais, além da presente demanda decorrer da invasão na área de mananciais e levando-se em conta, ainda, a existência de demanda proposta pelo Ministério Público de regularização de loteamento versando sobre a mesma área, torna-se imprescindível a intervenção daquele órgão na presente demanda, nos termos do art. 82, III do Código de Processo Civil. Aliás, tal intervenção irá propiciar, inclusive, maiores informações de ordem fática acerca do processo de ocupação ilegal da área e do papel comissivo e omissivo dos poderes públicos, e tais informações poderão elucidar eventuais dúvidas nesse sentido, facilitando o deslinde da presente demanda.
DA TUTELA ANTECIPADA
Diz o art. 182, § 3º da Constituição Federal, praticamente repetindo o que consta do art. 5º, inciso XXXIV, também da Carta Magna:
"§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro"
Tal princípio constitucional é garantido por leis infraconstituciionais e rigorosamente observado no caso da desapropriação direta, ou seja, quando referido processo é promovido pela Administração Pública de forma regular. Todavia, na hipótese de apossamento administrativo indevido, como no caso dos presentes autos, tal garantia constitucional acaba por desaparecer. A esse respeito, pedimos vênia para citar o magistério das Professoras Maria Cirsitina Cereser Pezzela e Anelize Becker(24)
"As razões para tanto residem no fato de que a lei de Desapropriações prevê o procedimento que deve ser seguido pelo Poder Público para promover a aquisição da propriedade. Não estabelece, entretanto, as consequências para a sua inobservância"
E isso conduz a um resultado profundamente injusto: aquele cuja propriedade é regularmente desapropriada recebe seu valor previamente, enquanto que aquele que sofre sua perda de forma irregular o que consiste em uma agravante ver-se-á totalmente privado de seu valor, a menos que ingresse em juízo. Por consequência, tal situação culmina por ferir o princípio da isonomia, pois em ambos os casos há a extinção da propriedade, em um, porém, a indenização é anterior e noutro, precisamente naquele que deu-se de modo ilícito, é em muito posterior."
Tal situação, aliada à gravidade da desapropriação indireta, que na verdade é uma forma de esbulho da propriedade praticado justamente por aquele que deveria ser o guardião dos direitos dos cidadãos (o Poder Público), obriga o esbulhado a ingressar em juízo e arcar com custos processuals que originalmente seriam do Estado. Vejamos novamente o magistério das Professoras acima citadas:
"Quando do também denominado apossamento administrativo, o Estado furta-se ao ônus legal de promover a desapropriação dentro da legalidade. Isto significa, além do esbulho, o não pagamento do valor da indenização na forma devida, ou seja, justa e previamente à perda da posse. O Estado apenas a pagará se o proprietário esbulhado ingressar em juízo e, em consequência, muito depois de haver-se imitido à força, ressalte-se na posse do bem"
"Contando com a inércia do proprietário, a Administração Pública ingressa na via de fato e transfere automaticamente ao primeiro, além do ônus de ingressar em juízo que, originária e legalmente, era seu, o de receber o valor da indenização apenas no fim do processo, observando o precatório. Isso tudo embora seja a titular exclusiva da privilegiada prerrogativa da desapropriação e haja garantia constitucional expressa de prévia e justa indenização"
Assim, a injustiça e a agressão ao princípio constitucional da isonomia são patentes. Mencione-se novamente o magistério mais enfático ainda das ilustres doutrinadoras:
"O depósito anterior ao apossamento, uma vez consumado este, faticamente não é mais possível. Deve ser efetuado, portanto, no momento mais próximo e, por isso, o mínimo que se pode fazer com vistas à correção de tamanha irregularidade é a determinação do depósito liminar do valor correspondente à indenização, sempre que presentes os requisitos relativos às medidas liminares, quando da propositura da ação reparatória"
Portanto, justifica-se plenamente a concessão de medida liminar, nas hipóteses de desapropriação indireta, com base no princípio constitucional que determina que a desapropriação seja efetuada com prévia e justa indenização e com base no princípio da isonomia, já que o proprietario injustamente esbulhado, com muito mais razão, deveria ser também beneficiado com esse princípio constitucional, sem que tenha que esperar pelo pagamento através de precatório.
Aliás, não há qualquer óbice constitucional ou legal para que, nas hipóteses de desapropriação indireta, os autores tenham direito à indenização sem que seja observada a ordem dos precatórios. As mesmas professoras prosseguem em seu raciocínio lógico:
"Ao contrário do que se poderia pensar à primeira vista, tal idéia não encontra obstáculo na determinação do art. 100 da Constituição Federal, segundo o qual, à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judiciária far-se-ão exclusivamente na ordem cornológica de apresentação dos precatórios"
Finalmente, as insignes juristas resolvem o aparente conflito entre o princípio constitucional que institui o precatório para pagamento dos particulares por parte do poder público e o princípio constitucional do direito à prévia e justa indenização:
"A interferência entre depósito liminar e instituto do precatório é solucionada na medida em que se questiona se se deve atribuir maior peso a uma concepção estrita da idéia de precatório, exigindo sua observãncia, qualquer que seja a origem dos créditos, ou se, quando oriundos de prática de ato absolutamente ilícito por parte do Poder Público, não pode ser flexibilizado em favor de uma medida processual moralizadora e que vem a amenizar o sacrifício indevidamente sofrido pelo administrado".
Aliás, é de tanta relevância o precito constitucional que condiciona a desapropriação à prévia e justa indenização em dinheiro a que tem direito os expropriados que, nas Varas da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos casos de imissão porvisória de posse decorrente de desapropirações diretas, vale dizer, absolutamente legais e com observância de todos os princípios de direito e garantias para o expropriado (ao contrário do esbulho decorrente de ato ilícito presente na desapropriação indireta), adota-se solução original para que seja observado o princípio constitucional em questão. De acordo com tal procedimento, o expropriado recebe a quase totalidade do valor real de seu imóvel sem que precise aguardar a ordem natural dos precatórios. O eminente magistrado Pedro Aurélio Pires Maríngolo, em aprofundado artigo de sua lavra, nos expõe esse procedimento(25):
"Assim, interpretando vários dispositivos da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXIV, 167, incisos I a IX, e 182 § 3º), cujo contexto, no que se refere à possiblidade jurídica da desapropriação, é completamente diferente do existente nas Constituições anteriores, os juízes em exercício nas Varas de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo/SP, em 1990/1991, constatando que a moratória instituída no art. 33 das Disposições Transitórias da constituição Federal de 1998 se destinava a "viabilizar as Administrações Públicas nos três níveis da Federação, cujos orçamentos encontravam-se seriamente comprometidos com requisições/precatórios judiciais de créditos oriundos, especialmente, das muitas desapropriações realizadas, nos anos precedentes, sem previsão de recursos compatíveis com o real valor das propriedades atingidas", estabeleceram procedimento comum para a fixação do valor provisório da indenização a ser depositado pelos Poderes expropriantes como requisito da imissão prévia na posso do bem expropriado, com os propósitos de sanar, quase definitivamente, a perda patrimonial do expropriado; de impedir que administradores inescrupulosos promovam obras repassando a parte mais gravosa das despesas para as gestões seguintes; para acelerar o curso do processo exprorpriatório, que, até então, tinha sua fase mais longa e penosa para o expropriado justamente após o trânsito em julgado da sentença fixadora da indenização definitiva, tamanhos os percalços da liquidação e execução de tais títulos judiciais, com intermináveis discussões sobre índices de correção monetária e precatórios não honrados em tempo hábil; e para que o espírito e a letra da Constituição sejam respeitados.
Para tanto, passou-se a adotar como procedimento padrão nas ações de desapropriação, independentemente de haver pedido de imissão prévia na petição inicial, a nomeação de perito e a determinação de imediata avaliação provisória do imóvel desaproriando, em laudo reduzido e simples a ser apresentado em dez dias, cujas conclusões servirão de fundamento para a fixação, pelo juiz, do depósito a ser feito, em complemento ao valor cadastral do imóvel, e que justificará a prévia imissão da expropriante na posse do imóvel."
Diante do acima exposto, requerem os autores a concessão de tutela antecipada, "inaudita altera partes" a fim de que seja determinado aos réus que efetuem em prazo razoável, a ser fixado por V. Exa., o depósito da importância a ser apurado em laudo preliminar, no mesmo procedimento que é adotado pelas Varas da Fazenda Pública da Capital em casos de desapropriação direta ou, ao menos, da importância de R$ 170.000,00 (cento e setenta mil reais), uma vez que tal valor, embora bem abaixo do valor real do imóvel dos autores, que será apurado em perícia técnica, foi estabelecido pela Prefeitura do Município de São Paulo no processo administrativo nº 1993.000.1168-5, devendo incidir as correções legais já mencionadas desde aquela data até o dia do efetivo pagamento.
Com o depósito de tal valor os autores terão possibilidade de procurar outro lugar para residir ou até mesmo retornarem à seu país de origem, (diga-se de passagem, infelizmente, com péssimas recordações das autoridades públicas de nosso país) uma vez que, conforme já exaustivamente narrado, não há a mais remota condição de habitabilidade no bairro onde se situa a propriedade dos mesmos.
No que tange aos requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum em mora", no caso dos autos a presença dos mesmos é nítida e dispensa maiores comentários, bastando mencionar que a própria Constituição Federal vislumbra a existência de "periculum em mora" no caso de toda e qualquer desapropriação, tanto assim que assegura ao expropriado prévia e justa indenização. Evidente que isso fica muito mais nítido no caso de um apossamento administrativo decorrente de atos ilícitos de agentes públicos e de completa omissão dos poderes públicos em cumprir seu dever. Além disso, a concessão da tutela antecipada pleiteada irá permitir aos autores mudar de residência, o que também evidencia o "periculum em mora", já que é evidente a completa falta de condições de habitabilidade no local. O "fumus boni juris", por sua vez, decorre dos inúmeros dispositivos legais citados e de todo o exposto na presente inicial.
