EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO LEOPOLDO (RS).
..., brasileiro, ..., ..., inscrito no CPF sob o n. ..., residente e domiciliado à ..., vem, por sua procuradora firmatária, a presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE DESPESAS CONDOMINIAIS NÃO UTILIZADAS, COM PEDIDO ALTERNATIVO cumulada com ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ‘inaudita altera pars’, contra CONDOMÍNIO ..., que é representado pelo Síndico, o Sr. ..., com endereço profissional à ..., pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
1. DOS FATOS
1. O autor é proprietário do imóvel, caracterizado como uma loja térrea, localizado na Rua ..., nesta cidade, conforme faz prova os documentos em anexo (doc. 2). Este imóvel encontra-se no andar térreo do condomínio denominado EDIFÍCIO ... Este edifício é formado por 49 (quarenta e nove) apartamentos, 30 (trinta) boxes de estacionamento e uma loja térrea.
2. A loja térrea justamente, por se tratar de propriedade com fins comerciais, é uma unidade autônoma com caracteres diferenciados das demais unidades do edifício, conforme se visualiza com descrição constante no Memorial de Incorporação do Edifício Residencial e Comercial ... (doc. 03), a seguir :
"LOJA E SOBRELOJA N.º 01, a única com acesso pela rua ..., composta de: 02 WC/sanitários Masculino; 02 WC/sanitários Femininos; na Sobreloja, 01, WC/sanitários Masculino e um WC/Feminino, com área real privativa de 501,3105 m2, área real de uso comum de 104,6381m2, área real de uso total de 605,9486 m2, tocando-lhe no terreno e nas coisas de uso comum do edifício a fração ideal de 0,1611."
3. A loja térrea não possui vinculação com quaisquer das dependências do Edifício, não se utilizando da maioria das benfeitorias ali existentes, conforme pode-se demonstrar com o Laudo de Vistoria (doc. 04), elaborado pelo perito técnico Carlos Roberto Schokal, cujo de alguns trechos teor transcrevemos in verbis :
"01) CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
O presente laudo tem a finalidade de avaliar a utilização que a economia situada no pavimento térreo, isto é, loja, em relação às demais unidades autônomas dos pavimentos superiores, tem diferentes aproveitamentos "das coisas de uso comum e fim proveitoso do edifício", no Condomínio Edifício ...
02) DESCRIÇÃO:
Após vistoria realizada, verificamos que não há necessidade de utilização, dos seguintes itens a expor:
a) Benefício de portaria, ou hall de entrada geral do condomínio, devido a loja acesso independente do condomínio;
b) Elevadores;
c) Uso das circulações e escadarias dos pavimentos superiores;
d) Zeladoria interna;
e) Porteiro Eletrônico.
Sendo que, o acesso ao reservatório de água inferior, é feito pelo interior da loja térrea.
03) CONCLUSÃO FINAL:
Concluímos que de acordo com os dados levantados acima, há um diferenciamento entre a utilização "das coisas de uso comum e fim proveitoso do edifício" da loja térrea e as demais unidades dos pavimentos superiores.
4. Justamente por possuir características completamente diversas das outras unidades autônomas, tendo em vista a sua total independência face a não utilização da grande maioria das benfeitorias do edifício, é que ficou estabelecido na Escritura Particular de Convenção de Condomínio do Edifício ... (doc. 05) datada de 10 de fevereiro de 1995 no art. 34, parágrafo primeiro, o seguinte :
"ART.34º- Todas as despesas provenientes da manutenção e conservação das coisas comuns do Edifício, bem como as da administração do mesmo, serão rateadas entre os proprietários das diversas unidades, segundo orçamento previamente aprovado pela Assembléia Geral.
PARÁGRAFO PRIMEIRO: As despesas de condomínio serão rateadas em valor igual para cada unidade."(grifei)
5. A convenção assim estabeleceu este critério de igualdade de rateio das despesas comuns a todas as unidades autônomas, inclusive a loja térrea justamente por esta não se utilizar da maioria das benfeitorias do Edifício, preservando assim o equilíbrio da equação USO-BENEFÍCIO de cada condômino.
6. Assim, ficando previamente estabelecido que a loja térrea, pelas características antes mencionadas, pagaria a título de taxa condominial, o equivalente a uma cota condominial padrão, que seria estipulada a posteriori.
7. No entanto, na data de 16 de junho de 1999, foi realizada uma Assembléia Geral Extraordinária (doc. 06), na qual na ordem do dia, tinha como pauta as seguintes deliberações:
1º - Implantação do Condomínio com previsão de despesas;
2º - Data de vencimento e multa por atraso;
3º - Confirmação dos membros da Administração;
4º - Temas de interesse geral.
Nesta Assembléia houve a participação do autor, onde este demonstrou que a sala térrea não utilizaria as partes comuns do edifício e não havendo assim necessidade do pagamento das despesas dos mesmos.
Neste momento verificou-se a deliberação da assembléia em estipular a sala térrea como equivalente a sete apartamentos de um quarto, deliberando assim de forma totalmente CONTRÁRIA AO CRITÉRIO DE IGUALDADE estabelecido na COVENÇÃO CONSTANTE NO CARTÓRIO NOTARIAL.
É de salientar-se ainda, que a referida votação, que tinha como pauta a definição dos membros da Administração, e mais importante ainda, a implantação do condomínio, tinha apenas treze unidades autônomas votantes, que deliberaram a mercê de seus desígnios, e a destarte de qualquer respeito ao patrimônio alheio, criando obrigações de forma unilateral e em total desrespeito com a convenção vigente.
8. Inconformado com a situação, compareceu o autor representado por procurador legalmente constituído, na Assembléia Geral Extraordinária, realizada no dia 16 de agosto de 1999 (doc. 07), colocando em pauta, além das deliberações constantes na ordem do dia, a questão da taxa condominial estabelecida à loja térrea, ficando assim designada nova Assembléia Geral Extraordinária datada para o dia 31 de agosto de 1999 (doc. 08), onde seria discutida e votada a questão da taxa condominial da loja térrea.
Neste momento constata-se que a Convenção de Condomínio do Edifício ..., registrada no Cartório de Registro de Imóveis, a imposição ilegal de outra Convenção (DOC.14) não registrada no órgão competente, e desconhecida pela maioria dos proprietários, alterando o disposto no art. 34. § 1º da Convenção Anterior no tocante ao rateio das despesas comuns, ESTABELECENDO PARA A LOJA TÉRREA A TÍTULO DE TAXA CONDOMINIAL O EQUIVALENTE 7 VEZES O VALOR DA TAXA CONDOMINIAL DE UM APARTAMENTO DE UM QUARTO, conforme ficou deliberado pela Assembléia do dia 16 de junho de 1999, SENDO QUE TAL DELIBERAÇÃO SE DEU SEM O QUORUM DE 2/3 DOS PROPRIETÁRIOS, CONFORME PREVÊ A LEI 4.591/64, PORTANTO, CONTRARIANDO FRONTALMENTE A LEI FEDERAL EM VIGOR.
Ficou o texto da Segunda Convenção em seu art. 34. § 1º com o novo teor da seguinte forma :
"ART. 34. – Todas as despesas provenientes da manutenção e conservação das coisas comuns do Edifício, bem como as da administração do mesmo, serão rateadas entre os proprietários das diversas unidades, segundo orçamento previamente aprovado pela Assembléia geral.
PARÁGRAFO PRIMEIRO : AS DEPESAS ORDINÁRIAS SERÃO RATEADAS DE ACORDO COM ÁREA DAS PARTES AUTÔNOMAS, BEM COMO AS EXTRAORDINÁRIAS. À LOJA TÉRREA CABERÁ O CORRESPONDENTE A 7 (SETE) VEZES O VALOR RELATIVO A TAXA DE CONDOMÍNIO DE UM APARTAMENTO DE UM QUARTO, DE FINAL 5 (CINCO), TANTO NAS DESPESAS ORDINÁRIAS QUANTO NAS EXTRAORDINÁRIAS." (GRIFO NOSSO)
9. Na Assembléia Geral Extraordinária do dia 31 de agosto de 1999 (doc.08), constata-se a seguinte pauta na ordem do dia:
"1º) Alteração da Convenção no tocante a cobrança da taxa condominial;
2º) Temas de interesse geral."
Na Assembléia Geral Extraordinária realizada em 31 de agosto de 1999, novamente houve a colocação em pauta desta cobrança indevida, mas ocorreu a impossibilidade de ser discutida, pois não havia quorum suficiente. Ocorre que, conforme a convocação da Assembléia, a Segunda chamada poderia ser com qualquer número de presentes. Além do mais, o primeiro item da pauta, foi denominado de "alteração da Convenção no tocante a cobrança da cota condominial".
Verifica-se, cristalinamente, que não há sequer algum dispositivo na Convenção de 10.02.95 que disponha a obrigatoriedade da loja térrea pagar a taxa condominial de forma diferenciada, muito pelo contrário, ESTABELECEU-SE NAQUELE INSTRUMENTO, O CRITÉRIO DE IGUALDADE NO RATEIO DAS DESPESAS.
Tentou-se de forma amigável resolver a arbitrariedade estabelecida no dia 16.06.99, sendo que restaram infrutíferas. Como não existe dispositivo que disponha sobre essa obrigação diferenciada na Convenção registrada, havia necessidade do quorum mínimo de 2/3 das frações ideais para alterar a Convenção vigente ou instituir uma outra convenção, NO MOMENTO DA VOTAÇÃO ASSEMBLEAR DE 16.06.99.
Inconformado com a situação, o autor expôs várias vezes a incoerência estabelecida na assembléia anterior, e em nenhum momento foi atendido, pois a exoneração do requerente em relação aos serviços que não utiliza, tem lugar, visto que o montante pretendido como cota condominial é no mínimo absurdo.
Além do mais, é mister levar em consideração que inexiste qualquer dispositivo na Convenção registrada que obrigue a loja térrea pagar tal exorbitância, conforme, se demonstrará nas razões de direito abaixo transcritas.
2. DO MÉRITO
2.1. DOS ENCARGOS PRETENDIDOS E NÃO UTILIZADOS
10. Pretende o Condomínio cobrar do ora autor, a título de condomínio o valor de 7 (sete) apartamentos de um quarto, no entanto, tal valor é totalmente desproporcional aos serviços de uso comum utilizados pelo requerente.
11. No item 02 do laudo de vistoria (doc. 04) realizado por engenheiro habilitado, fica bem demonstrado quais os serviços comuns que o requerido, como condômino, não utilizará, tais como:
Benefício de portaria, ou hall de entrada geral do condomínio, devido a loja Ter acesso independente do condomínio;
Elevadores;
Uso das circulações e escadarias dos pavimentos superiores;
Zeladoria interna;
Porteiro eletrônico.
Sendo que, o acesso ao reservatório de água inferior, é feito pelo interior da loja térrea.
13. Conforme demonstrado alhures e complementado abaixo, é injusto e ilegal a cobrança pretendida pelo requerido, ademais, como muito bem demonstra o laudo de vistoria já mencionado.
14. Uma simples ponderação sobre o fato mencionado (a cobrança), espanca qualquer dúvida. Ademais, de bom senso, quem ousaria dizer que o pretendido pelo requerido passa pelos critérios da moral e da boa-fé, princípios estes, tidos como basilares do direito pátrio? A resposta só poderá ser uma: Não há como.
15. Condomínio se define como um conjunto de direitos e obrigações, definidos pela exclusividade da propriedade que possui a pessoa física ou jurídica, de uma ou mais unidades de apartamentos, lojas, conjuntos, salas, andares, boxes de estacionamento, em um mesmo prédio, em co-propriedade com outras pessoas, sobre o terreno, onde a cada unidade é atribuída uma fração ideal.
16. Sendo assim, do próprio conceito antes mencionado, conclui-se que a obrigação condominial nasce de acordo com a utilização da propriedade comum entre os condôminos, logo, a conseqüência lógica decorrente deste raciocínio, é de que o encargo de tais obrigações está umbilicalmente ligada ao binômio USO-BENEFÍCIO.
17. O critério uso-benefício é consagrado pela doutrina nacional, tanto que, J. Nascimento Franco Nisske Gondo nos dá uma importante lição:
"A doutrina e a jurisprudência consagram o princípio de que os condôminos devem suportar, na proporção de sua participação no condomínio, exclusivamente as despesas de conservação das coisas e serviços comuns, de cuja utilização efetivamente participem" (Condomínio em Edifícios, 14ª ed., 1987, RT, pág. 102).
No mesmo sentido é o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira:
"Cumpre, entretanto, observar que não se podem atribuir os ônus de tais despesas a comunheiros que nada têm, direta ou indiretamente, com serviços que nenhuma utilidade lhes prestam. Está neste caso o proprietário de loja no rés-do-chão, e com saída livre, quanto às despesas de manutenção de elevadores. Está neste caso aquele que é proprietário de apartamento sem direito a garagem, quanto às despesas com esta. E, assim em diante, em outras hipóteses análogas" (Condomínios e Incorporações, 3ª ed., Forense, 1976, pág. 143).
Das lições lançadas pelo escólio doutrinário dos nobres professores, conclui-se, que as despesas de condomínio tem o proprietário da loja inegável dever de contribuir com aquelas que dizem respeito à segurança, estrutura e conservação de todo o prédio, excluindo-se as que, por sua destinação, uso e utilização, só aos demais condôminos interessam.
18. É notadamante claro que o rateio das despesas condominiais como pretendidas pelo Condomínio, se fazem de maneira injusta e despropositada, eis, que a loja térrea jamais irá se utilizar das despesas na qual está obrigada a pagar, merecendo por isto a exoneração das despesas que não geram qualquer benefício.
19. A título de esclarecimento cabe demonstrar aqui algumas despesas lançadas na cota condominial, na qual fica claro o disparate de algumas despesas na qual a sala térrea será obrigada a pagar :
Assembléia do dia 16.08.99 "Deverá ser colocado na entrada do prédio um capacho personalizado. Solicitado que seja colocado no portão automático um temporizador" ;
Assembléia do dia 31.08.99 "(...) sendo sugerido a colocação de uma caixa geral na porta. (...) Como o porteiro eletrônico não funciona, deverá ser feito investimento em vídeo porteiro. (...) Deverá ser marcada nova Assembléia para deliberar o serviço de portaria vinte e quatro horas e doze horas noturnas; vídeo porteiro; quadro indicativo; dispositivo automático para porta do elevador; caixa coletiva; caixa coletiva; capacho personalizado; lixeira por andar e colocação de tela no vão dos box 01, 11, e 22."
Ainda, a título de demonstrar que estas imposições feitas pelo Condomínio ao autor são completamente irreais, citamos Caio Mário:
"A doutrina e a jurisprudência consagram o princípio de que os condôminos devem suportar, na proporção de sua participação no condomínio, exclusivamente as despesas de conservação das coisas e serviços comuns, de cuja utilização efetivamente participem" (Condomínio em Edifícios, 14a ed., 1987, RT, pág. 102).
20. Como foi citado anteriormente, para que se estabeleça o equilíbrio entre obrigações e direitos entre os condôminos, DEVE-SE PRIMEIRAMENTE ANALISAR AS DESPESAS E OS BENEFÍCIOS USUFRUÍDOS PELA LOJA TÉRREA, FATO ESTE QUE EFETIVAMENTE NÃO OCORREU, DAÍ DECORRENDO A SUA ILEGALIDADE, ABUSIVIDADE E ARBITRARIEDADE QUANDO DA FIXAÇÃO DAS DESPESAS NÃO UTILIZADAS PELA LOJA TÉRREA, E PAGOS PELO REQUERENTE A TÍTULO DE CONDOMÍNIO.
21. Tais afrontas aos direitos do proprietário da loja térrea, são muito fáceis e simples de serem percebidos por quaisquer dos condôminos, basta verificar que os elevadores, por exemplo, não terão utilidade para este proprietário, ou mesmo para seu inquilino. Excepcionam-se, também, as despesas relativas a lanços de escadas, ascensores ou às partes comuns que sirvam exclusivamente alguns condôminos, pois neste caso só deverão ser suportadas por quem realmente usufrua dessas partes.
22. Tais fatos, cuja a ONEROSIDADE EXCESSIVA DA ATRIBUIÇÃO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS, pode ser facilmente percebida por qualquer leigo e como não poderia ser diferente NÃO PASSAM DESAPERCEBIDOS PELO PODER JUDICIÁRIO, conforme se verifica com os julgados colacionados in verbis:
"Às despesas de condomínio que tem o proprietário da loja inegável dever de contribuir com aquelas que dizem respeito à segurança, estrutura e conservação de todo o prédio, excluindo-se as que, por sua destinação, uso e utilização, só aos demais condôminos interessam"
(RT -418/402)
"Condomínio. Despesas condominiais. Loja. Isenção. Unidade térrea de edifício que possui acesso privativo direto à via pública e estrutura distinta. Impossibilidade de participação no rateio de despesas comuns de serviços que lhe proporcionam utilidade. Cobrança improcedente. Inteligência do art. 12. da Lei 4.591/64. Os condôminos que ocupam lojas na parte térrea de edifício possuindo acesso privativo direto à via pública e estruturas distintas somente estarão sujeitos ao pagamento de despesas de administração relativas a serviços de que se utilizem. Fora dessa hipótese, não participam do rateio de despesas comuns que não lhe propiciam alguma utilidade para o uso e gozo das propriedades individuais.
(I/TACSP, Ap. 431.164-0 - 7ª C)
"CONDÔMINO TITULAR DE LOJA TÉRREA E QUE DESFRUTA, MINIMAMENTE, DOS SERVIÇOS CONDOMINIAIS. REDEFINIÇÃO DA SUA CONTRIBUIÇÃO. NÃO É EXTRA PETITA A SENTENÇA QUE DETERMINA DEVOLUÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE LANÇADOS A CONTA DO CONDÔMINO E ABRANGIDOS PELO PEDIDO. PORTEIRO ELETRÔNICO INSTALADO À REVELIA DO CONDÔMINO E QUE NENHUMA UTILIDADE LHE REPRESENTA.
(Apelação Cível n.º 196173900, 6ª Câmara Cível do TARS, Porto Alegre, Rel. Armínio José de Abreu Lima da Rosa. 1º Apelante/Apelada: Ariram Comercial de Bijuterias Ltda.. 2º Apelante/Apelado: Condomínio Edifício Central. j. 07.11.96, un.).
23. Excelência, do alhures demonstrado, espanca-se quaisquer dúvidas a respeito do efetivo cálculo que deve ser feito, ou seja, exclui-se as despesas do que o condômino não venha a usufruir conjugando com o que realmente utilizará em comum com os demais condôminos, para então, alcançar o justo. Não sendo portanto, possível outra formula de cálculo que não pugne pela exclusão das despesas condominiais que não serão participadas.
2.2. DA ILEGALIDADE DO VALOR PRETENDIDO
24. A ilegalidade é cristalina, pois a deliberação estabelecida na suposta " 2ª Convenção Condominial" ao determinar a cobrança indevida de encargos condominiais, na qual o autor jamais irá se beneficiar, ficando assim clara e evidente a lesão a seu patrimônio.
25. Para melhor realçar a ilegalidade da mencionada taxa condominial pretendida, por analogia, lançamos o artigo 624 do Código Civil Brasileiro, cujo o teor assim resta positivado:
Art. 624. O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita.
Parágrafo único. Se com isso não se conformar algum dos condôminos, será dividida a coisa, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão.
26. Ora, o mencionado artigo deixa claro que o condômino é obrigado a arcar com aquilo que usufrui, logo, se não usa determinados benefícios, não pode ele ser responsabilizado pelos mesmos, lição esta, que está clara na legislação em comento. O artigo referido usa como termo para o cálculo, a proporção e parte nas despesas, como não usufrui; como dizer então, que deve participar do rateio?
27. Da mesma forma preconizam os artigos 9º e 12 da Lei 4.591/64, se não vejamos:
Art. 9º. "Os proprietários, promitentes compradores, cessionários ou promitentes cessionários dos direitos pertinentes à aquisição de unidades autônomas, em edificações a serem construídas, em construção ou já construídas, elaborarão, por escrito, a convenção de condomínio, e deverão, também, por contrato ou por deliberação, em assembléia, aprovar o regimento interno da edificação ou conjunto de edificações."
"§ 3º. Além de outras normas aprovadas pelos interessados, a convenção deverá conter:
d) encargos, forma e proporção das contribuições dos condôminos para as despesas de custeio e para as extraordinárias;"
(....)
CAPÍTULO III
DAS DESPESAS DO CONDOMÍNIO
"Art. 12. Cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na convenção, a cota-parte que lhe couber em rateio."
28. Claro, portanto Excelência, que a lei brasileira dá interpretação no sentido de que o condômino deve arcar com numerário no que efetivamente usufruir.
O artigo 9º da Lei supra referida, em seu § 3º, "d", menciona a proporcionalidade como fator de fixação do valor da contribuição a título de condomínio, ou seja, estipula uma fórmula que deve obrigatoriamente ser respeitada.
Já o artigo 12 do mesmo diploma menciona formula idêntica, quando traz em seu conteúdo a palavra rateio, ou seja, o que realmente é usufruído deve ser ressarcido, não mais nem menos.
29. Cristalino, portanto, que a fórmula adotada quando da fixação do valor, excede em muito aos parâmetros ditados pela lei brasileira que faz menção sobre o assunto.
30. Em consonância com a doutrina, jurisprudência e legislação supra apontados, resta claro a ilegalidade do valor pretendido pelo requerido.
Ademais, em ainda pairando dúvidas, conforme se demonstrará abaixo, o pretendido pelo Condomínio fere vários princípios constitucionais, que adiante serão demonstrados.
3.3. DA NULIDADE DA SEGUNDA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO
31. A convenção de condomínio, sem sombra de dúvida, tem condão de criar direitos e obrigações, mas para isso deve ser elaborada por escrito desde que aprovada pelo quorum regular.
Deve conter o voto de 2/3 das frações ideais que compõem o condomínio. Mas não basta a declaração de voto e o registro da ata da Assembléia, sendo imprescindível ser levada ao Registro Imobiliário, para ter eficácia.
32. A justificativa da cobrança da quota condominial, considerando as 7 cotas condominiais, sem o devido abatimento das despesas que não lhe são pertinentes, é no mínimo uma incoerência, eis, que os argumentos usados pelo síndico e pelos poucos condôminos presentes nas Assembléias, de que esta é a unidade mais valorizada que as demais unidades autônomas, é por demais simplista, demonstrando indícios de inveja, além da extrema má-fé, não encontrando respaldo algum na legislação pertinente.
33. Tal procedimento contraria não só a convenção condominial existente, registrada no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de São Leopoldo, como também a Lei 4.591/64, que dispõem em seu artigo 12 e § 1º, o que segue:
"cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos casos previstos da convenção, a quota parte que lhe couber em rateio.
§ 1º Salvo disposição em contrário a convenção, a fixação da quota do rateio corresponderá a fração ideal do terreno de cada unidade."
Constituindo-se tal determinação constante na 2ª Convenção em ato unilateral e sem nenhum conteúdo legal, que o requerente até o presente momento aceitou, através dos diversos protestos lançados acerca da cobrança indevida para efeitos do cálculo da quota condominial não foram em nenhum momento atendidos, e também por que tais atos deliberados na Assembléia são atos perfeitamente nulos, sendo inclusive, devido ao requerente os valores pagos a maior nos períodos correspondentes, os quais serão oportunamente requeridos a este MM. Juízo.
34. Consistem, assim, as deliberações da assembléia em não abater as despesas sem utilização pela loja térrea, em afronta a lei federal vigente pois para estabelecer a substituição de uma convenção por outra seria necessário a presença de 2/3 dos condôminos, fato que definitivamente não ocorreu no dia 16 de junho de 1999 , CONCLUI-SE ENTÃO QUE É NULA TAL DELIBERAÇÃO, eis, que ausentes os requisitos legais, necessários para que surtam os jurídicos e legais efeitos pretendidos, que no caso em tela, objetivam a lesar o patrimônio do autor, devendo por isto a 2ª Convenção ser declarada nula no que dispõe o art. 34. §1º.
3.4. DAS DESPESAS A SEREM EXCLUÍDAS DA TAXA CONDOMINIAL DA LOJA TÉRREA
35. O Edifício ... é um prédio novo, as despesas gerais nos meses iniciais, são relativamente baixas, pois a maioria dos utensílios e equipamentos são recém instalados.
36. Mas com o uso e o tempo surgirão novas despesas, como é normal.
37. Mas perguntamos Excelência : É justo por exemplo a loja térrea arcar com despesas tipo CAIXA DE CORRESPONDÊNCIA que fica localizada no Hall de entrada do prédio, e nunca terá qualquer serventia a este imóvel, e que mês de julho de 1999, consumiu R$ 400,00 e no mês de agosto de 1999 consumiu mais R$ 530,00 da receita do Condomínio ?
38. Mais, ainda, é justo a loja térrea arcar com despesas de GRADE de portão (mês 08/99- custo R$ 110,00), ou ainda uma lixeira no hall de entrada (mês 07/99 – custo R$ 220,00), sendo que jamais se utilizará destes utensílios ?
39. E, cotidianamente, as despesas com limpeza (mês/06 R$ 105,00- mês/07 R$210,00- mês/08 R$ 210,00) no interior do edifício. É JUSTO A LOJA TÉRREA ARCAR COM UM SERVIÇO QUE JAMAIS USUFRUIRÁ ?
40. As despesas com a zeladoria (mês/07 R$ 297,65-mês/08 R$ 632,20), que fica completamente isolada da loja térrea, e não terá qualquer utilidade para a loja térrea, tendo vista que o sistema de comunicação é totalmente independente, é justo arcar com esta despesa que jamais lhe trará qualquer benefício e sim somente custos ?
41. E quanto as despesas relativas aos elevadores ? É justo a loja térrea arcar com despesas de manutenção que advirão, sendo que jamais se utilizará de tal benefício ?
42. Pergunta-se : é justa a imposição do pagamento de despesas desta natureza ?
43. A resposta para todas estas indagações É NÃO ! E, se fundamenta, pelos argumentos jurídicos anteriormente citados, somadas ao mais PURO BOM SENSO !
44. Tanto que o antigo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, assim firmou a jurisprudência a respeito da matéria no sentido de que lojas térreas não pagam despesas relativas a andar superior, conforme, em julgado que assim restou publicado no Jornal do Comércio (Doc.12) in verbis:
"NUM CONDOMÍNIO, A PARTICIPAÇÃO DAS LOJAS TÉRREAS, COM ENTRADA INDEPENDENTE, DEVE SE LIMITAR ÀQUELAS DESPESAS QUE DIRETA OU INDIRETAMENTE, AS BENEFICIEM. O CONDOMINO TITULAR DAS LOJAS NÃO ESTÁ SUJEITO A PARTICIPAR NO CUSTEIO DE DESPESAS QUE SÓ INTERESSAM AOS CONDÔMINOS LOCALIZADOS NOS PISOS SUPERIORES." Com esta decisão, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada deu ganho de causa a ..., em ação contra o Condomínio ... Na realidade, o Condomínio não possui Convenção regular, estando sua vida regulada pela minuta a cargo do incorporador. Modificando parcialmente a decisão de primeiro grau, a Câmara decidiu "não podem ser iguais os ônus de economias que se beneficiam diretamente dos serviços condominiais, em razão de princípios de eqüidade e contra-proporcionalidade na relação custo-benefício".
JORNAL DO COMÉRCIO DE 31.10.1989, NA COLUNA ESPAÇO VITAL, em reportagem por MARCO ANTÔNIO BIRNFELD
Durante a prova pericial, ficou esclarecido que as lojas são independentes no acesso, na medição do consumo d’água, na proteção contra incêndio, inexistindo comunicação com portaria do edifício e havendo complementação da iluminação externa a cargo do dono das lojas.
Com a decisão de segundo grau – a partir do voto do relator Ivo Gabriel da Cunha – Sattamini se limitará, nas despesas ordinárias do Condomínio, a pagar as quotas – proporcionais referentes a zeladoria : consumo de água e e de luz, limpeza e cuidados com a conservação das partes estruturais do prédio, terraço, marquise, jardins, floreiras e calçadas. "Mais não será lícito exigir do condômino" registra o acórdão.
45. Baseando-se nestes fatos e argumentos devem ser excluídas as despesas, indicadas no laudo de vistoria (doc. 04), onde fica bem demonstrado quais os serviços comuns que a loja térrea não utilizará:
02) DESCRIÇÃO:
Após vistoria realizada, verificamos que não há necessidade de utilização, dos seguintes itens a expor:
a) Benefício de portaria, ou hall de entrada geral do condomínio, devido a loja acesso independente do condomínio;
b) Elevadores;
c) Uso das circulações e escadarias dos pavimentos superiores;
d) Zeladoria interna;
e) Porteiro Eletrônico.
Sendo que, o acesso ao reservatório de água inferior, é feito pelo interior da loja térrea.
E, ainda a corroborar com tese apresentada o recente pronunciamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre a matéria, publicada no JORNAL DO COMÉRCIO de 16/08/99, PÁGINA 27 (doc. 13), arremata a questão :
LOJAS TÉRREAS PAGAM MENOS CONDOMÍNIO
As lojas instaladas no térreo de um prédio estão obrigadas a pagar apenas a parte das despesas do condomínio referentes aos serviços que utilizam. Assim, não precisam pagar a taxa integral rateada entre os apartamentos, a não ser que convenção do condomínio disponha de modo claro em contrário. Essa foi a decisão unânime da 4ª Turma do STJ, ao dar ganho de causa ao lojista Edgard Oswaldo Elias, de São Paulo, contra o Condomínio Edifício Conselheiro Ramalho.
O Condomínio estava cobrando na Justiça, as taxas integrais, rateando em partes iguais as despesas do prédio entre todos os apartamentos e as lojas no térreo. Mas Edgard alegava que não seria justo pagar a mesma importância devida pelos apartamentos, uma vez que não utilizava grande parte dos serviços cobertos pela taxa integral, entre os quais os elevadores. Ele alegava ainda que as lojas térreas possuem entradas, registros de luz, de água e numeração independentes e que só poderiam responder pelas despesas condominiais em que tivessem interesse direto.
Ao prover o recurso especial e dar ganho de causa a Edgard, o ministro Sálvio de Figueiredo, relator do processo definiu que "o pagamento do condomínio deve incidir apenas quanto às despesas disponíveis às unidades de propriedade do recorrente." Segundo o acórdão, se não houver na convenção do condomínio cláusula específica, deve ser excluída da soma das despesas a serem rateadas, a parcela referente aos serviços que a elas não são úteis ou necessários, ou que não estejam disponíveis em relação a essas unidades. (REsp nº 144619)."
2.4.1. Da Restituição dos valores pagos a maior
46. Demonstrada a não necessidade de pagamento dos referidos encargos, deve o Condomínio restituir o autor as despesas já pagas, nos meses de junho, julho, agosto e setembro de 1999 no que se referem aos ítens descriminados no laudo de vistoria.
47. As despesas de junho de 1999 (doc.09), devem ser excluídas da taxa condominial da loja térrea os seguintes gastos :
cópia de chave R$ 50,00
Mat. Limpeza R$ 11.64
Abert. Porta R$ 22,00
coloc piso R$ 85,00
serv limpeza R$ 105,00
Box R$ 100,00
Total R$ 373,64
Neste mês o total de despesas alcançou o montante de R$ 930,63, e não foram excluídas as despesas na qual a loja térrea não usufruiu. A forma correta do cálculo no rateio das despesas seria a loja térrea pagar sobre a diferença das despesas totais e despesas na qual participa, que no mês sob análise deveria o rateio ser feito sob o montante de R$ 556,99.
48. No mês de julho de 1999, as despesas que deveriam ser excluídas da taxa condominial da loja seriam as seguintes:
ESCADA R$ 50,00
MOLA GEMICICLO R$ 130,00
SALÁRIO R$ 380,21
CADEADO R$ 30,45
COLOC LIXEIRA R$ 25,00
LIXEIRA R$ 220,00
SINALIZADOR R$ 85,00
PISO ZEL R$ 186,39
CX CORRESPONDÊNCIA R$ 400,00
FGTS R$ 21,29
INSS R$ 89,97
CEEE R$ 722,62
SERVIÇO DE LIMPEZA R$ 210,00
TOTAL R$ 2.550,93
Neste mês o total de despesas alcançou o montante de R$ 4.338,58, e não foram excluídas as despesas na qual a loja térrea não usufruiu. A forma correta do cálculo no rateio das despesas seria a loja térrea pagar sobre a diferença das despesas totais e despesas na qual participa, que no mês sob análise deveria o rateio ser feito sob o montante de R$ 1.787,65.
No mês de agosto de 1999, as despesas que deveriam ser excluídas da taxa condominial da loja seriam as seguintes :
INSS R$ 189,00
SALÁRIO R$ 402,12
FGTS R$ 41,08
GRADE R$ 110,00
CADEADO R$ 2,50
CONS PORTÃO R$ 10,00
MAT CONSTRUÇÃO R$ 6,85
CX CORRESPONDÊNCIA R$ 530,00
MAT PINTURA R$ 12,00
INST TEMPORIZADOR R$ 60,00
CEEE R$ 437,33
MURAL R$ 135,00
SERV LIMPEZA R$ 210,00
TOTAL: R$ 2.145.88
Neste mês o total de despesas alcançou o montante de R$ 3.877,99 e não foram excluídas as despesas na qual a loja térrea não utilizou. A forma correta do cálculo no rateio das despesas seria a loja térrea pagar sobre a diferença das despesas totais e despesas na qual participa, que no mês sob análise deveria o rateio ser feito sob o montante de R$ 1.732,11.
Demonstrado, que o autor pagou a maior os valores, o condomínio tem que proceder a devolução das parcelas pagas a maior, bem como das parcelas futuras, devendo o síndico proceder NOVO CÁLCULO DE RATEIO DE DESPESAS E EFETUAR A DEVOLUÇÃO DOS REFERIDOS VALORES, o que desde já REQUER.
Ademais, a permanência do pagamento da taxa condominial na proporção em que se encontra, configura-se em enriquecimento ilícito, a teor do que leciona o jurista José Naufel no ´Novo Dicionário Jurídico Brasileiro ´, onde registra:
´ENRIQUECIMENTO INDÉBITO OU SEM CAUSA -(Dir. Civil) - ou ainda locupletamento à custa alheia, é a lesão do patrimônio alheio, decorrente de um fato ilícito e ao qual corresponde um acrescentamento, sem causa justa, ao patrimônio do locupletador"
2.4.5. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
A antecipação de tutela cabe no sentido de que esse Juízo fixe provisoriamente a prestação mensal devida pelo condômino, no valor de duas cotas condominiais, tendo em vista, conforme antes demonstrado, o ora requerente não utilizar os serviços e as áreas comuns aos condôminos.
A lesão ao patrimônio do autor se perfectibiliza com o pagamento das taxas condominiais indevidas. O prejuízo causado pelo condomínio é inegável, por isso, é inegável a necessidade neste pleito de medidas assecuratórias de preservação ao seu patrimônio.
Note-se que no mês junho de 1999 (doc. 15), o autor pagou a quantia de R$ 250,00 a título de taxa condominial, quando deveria ter pago a quantia de R$ 35,72, demonstrando claramente a lesão no patrimônio do autor.
E, no mês seguinte (julho/99), o autor também a referida mesma quantia a título de condomínio, e novamente seu patrimônio foi lesado em R$ 214,16, se repetindo tal lesão todo início de mês sucessivamante e incessantemente.
A presente demanda tem como objeto da declaração de inexistência de obrigação de pagar despesas condominiais não utilizadas, qual seja, objetiva a constituição do direito do autor em não pagar tais encargos, ou seja trata-se uma ação constitutiva de direito.
Assim, sendo, entende a doutrina que é passível de antecipação de tutela, aquelas demandas que objetivem constituição de direitos, a teor do que leciona Athos Gusmão Carneiro (DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO PROCESSO CIVIL, ed. Forense, 1998, pág.42), in verbis :
"(...)nas ações constitutivas, o elemento nuclear do pedido poderá ser adiantado se compatível com a provisoriedade ínsita ao AT; (...). E certamente são passíveis de adiantamento os efeitos de natureza executiva ou mandamental da futura (provável) sentença de procedência da ação constitutiva."
A par dos fundamentos do ínsigne doutrinador, a necessidade da antecipação de tutela é o receio de lesão ao patrimônio do autor, fato este que se concretiza a cada mês na data de vencimento da taxa condominial, tendo em vista que na referida taxa condominial estão insertas despesas na qual o autor definitivamente não participa.
Também, milita em prol do autor o ‘periculum in mora’, consistente na difícil reparação da lesão patrimonial resultante da cobrança indevida da taxa condominial.
Presentes no caso em tela as prerrogativas para antecipação de tutela, antes elencadas e demonstradas, qual sejam o ‘receio de lesão’ e ‘periculum in mora’, demonstradas as provas inequívocas, necessária se faz a aplicação do disposto 273, I do Código de Processo Civil, que assim dispõe :
"Art. 273. O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e :
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;"
Por isto necessário se faz que Vossa Excelência, imbuído de sensatez e bom senso, fixe provisoriamente, até o trânsito em julgado da ação, o valor de 02 (DUAS) COTAS CONDOMINIAIS, a título de taxa condominial, no que se referem as despesas ordinárias, e no que se referem as despesas extraordinárias seja mantida a proporção de 7 cotas condominiais excluídas aquelas que não hajam qualquer vinculação com a loja térrea.
Saliente-se que este valor representa, mais ou menos, a taxa condominial justa, do que o total atualmente pago pelo autor, taxa esta que ainda é inflacionada tendo em vista que a loja térrea, no universo do referido condomínio, em nada onera o restante dos condôminos, eis que, é propriedade independente não usufruindo nenhuma de suas benfeitorias.
