EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL, A QUEM COUBER, POR DISTRIBUIÇÃO LEGAL:

(Trecho da Sentença da Juíza paulista Maria de Fátima Santos Gomes, da Terceira Vara da Fazenda Pública de São Paulo - SP, no Proc. nº 296/97, que julgou procedente a Ação de Improbidade Aministrativa com pedido de liminar, impetrada pelo Ministério Público contra o Secretário de Obras e Serviços da Prefeitura de São Paulo, Reynaldo Emygdio de Barros, e a Logos Engenharia S/A).

AÇÃO ORDINÁRIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM MEDIDA

BÚFALO, COMÉRCIO IMPORTAÇÕES E EXPORTAÇÕES LTDA., pessoa jurídica de direito privado, CGC/MF nº 00.572.592/0001-16, inscrição estadual nº 85.331.078, sita na rua Dr. Romeiro Neto, 771, Lages, Paracambi, Rio de Janeiro;

FRANCISCO FERREIRA DE MENEZES, brasileiro, casado, comerciante, carteira de identidade nº 260.369, CPF nº 108.344.434-49, residente e domiciliado na rua dos Tororós nº 147, Dix-Sept Rosado, nesta Capital;

JOÃO MARCONE DE SOUZA, brasileiro, casado, representante comercial, carteira de identidade nº 116.398-5, CPF nº 701.580.294-53, residente e domiciliado na rua Monte Rei nº 83, Planalto, nesta Capital;

MARIA DAS GRAÇAS CORCINO RODRIGUES, brasileira, divorciada, servidora pública, carteira de identidade nº 113.682-RN, CPF nº 225.259.474-87, residente e domiciliada na rua Justino Xavier de Souza nº 2.302, Lagoa Nova, nesta Capital;

CIDMA MARQUES MARINHO DOS SANTOS, brasileira, casada, servidora pública, carteira de identidade nº 586.689-RN, CPF nº 336.387.054-04, residente e domiciliada na rua João Alves Flor nº 1.002, Parque das Colinas, nesta Capital;

MARIA DO ROSÁRIO DA SILVA CABRAL, brasileira, casada, professora, carteira de identidade nº 73.566-RN, CPF nº 365.902.664-68, residente e domiciliada na rua Beatriz Ramalho nº 3.585, Candelária, nesta Capital;

para tanto, aduzindo as justificativas fáticas e jurídicas que, adiante, se seguem:

INTRODUÇÃO

02.- Eis, em resumo, breve relato de como aconteceu o empenho e respectivo o pagamento do mencionado processo licitatório: após o certame licitatório, já com a definição das empresas ganhadoras da concorrência e, da mesma forma, com as regras preestabelecidas no edital e no contrato principal, os promovidos da presente ação, uns na condição de servidores públicos, outros na qualidade de particular resolveram transigir novas condições para a entrega e o pagamento da merenda escolar, modificando as obrigações e os direitos em vigor no contrato inicial, laborando, em síntese, na seguinte modificação: a obrigação de entregar a mercadoria de uma vez, vinte dias após o empenho, com o respectivo pagamento à vista, consoante previsão do contrato inicial, seria modificada para a forma de entrega parcelada, de acordo com o interesse da administração pública, que solicitaria, quando quisesse, a entrega dos produtos, embora a maneira de pagamento permanecesse integral, de uma só vez, com o empenho total do montante de verbas públicas destinadas ao pagamento dos produtos, inclusive com o atestado inverídico do servidor responsável que, na nota fiscal relativa aos produtos, sem o devido acompanhamento dos mesmos, certificou indevidamente que recebera a quantidade total das mercadorias destinadas à merenda escolar sem que, efetivamente, as tenha recebido de verdade.

03.- Singularizou-se, pormenorizadamente, os atos dos promovidos anteriormente nomeados, da seguinte forma: a Coordenadora do Fundo Estadual de Educação, Srª. Maria das Graças Corcino Rodrigues, juntamente com a Sub-coordenadora de Assistência ao Educando, Srª. Cidma Marques Marinho dos Santos, respectivamente gestora das verbas repassadas à SECD/RN pelo FNDE, e responsável pela fixação da quantidade de alimentos da merenda escolar, juntamente com outros servidores, mas sempre no comando de ambas, juntamente com os representantes das empresas ganhadoras da licitação, resolveram modificar os termos do contrato de entrega de produtos destinados à merenda escolar, nos termos retro arrazoados (parágrafo anterior), inclusive, segundo alguns depoimentos, com a anuência da Procuradoria Geral do Estado (cf. depoimento de Marcos Alexandre Souza Azevedo, fls. 103, Proc. Nº 804/97 - CPI. Ut incluso), mas com a reprovação do coordenador da Contabilidade Geral do Estado, Sr. Frederico Magnus Lara Menezes que, às fls. 102 dos autos (proc. cit.), diz textualmente, em depoimento à Comissão Especial designada pelo Governador do Estado: " que o declarante foi contrário a essa idéia e esclareceu que o correto seria fazer um empenho global, com liberação do numerário na medida dos recebimentos, mediante emissão de nota específica para cada quantidade fornecida, sendo opinião vencida; que depois dessa reunião não mais participou de nenhuma reunião sobre este caso." (fls. do proc. cit.) Nada obstante a relutância do contador geral, mesmo assim a então Secretária de Educação, Maria do Rosário da Silva Cabral, determinou o empenho global e ordenou o pagamento de antemão, sem a efetiva contraprestação contratual, e deixou as mercadorias nas mãos dos fornecedores, segundo se lê nas ordens de pagamento de fls., (doc. avulsos) dos autos administrativos anexos, desleixando e não tendo o cuidado necessário com a coisa pública, tanto é verdade que até o presente momento as mercadorias ainda não chegaram totalmente às escolas, penalizando as inúmeras crianças que precisam das mesmas para sua alimentação diária.

04.- Ocorre, entretanto, que firmado novo contrato, desta feita de armazenamento das mercadorias, com a assinatura de termo de fiel depositário, pelos fornecedores, as empresas Baobá e Búfalo, depois de receberem todo o dinheiro referente a parcela de produtos que tinham de entregar conferir ordens de pagamentos, fls. , passaram a protelar a entrega das mercadorias que detinham a posse em função da assinatura de um termo, instrumento pelo qual se comprometiam em guardar os alimentos em depósito, tomando de conta e zelando pelos mesmos como se seu fossem, segundo se comprova nos ofícios nºs 014/97-SUASE, 022/97-SUASE (fls. 201/202 - proc. cit.), 0939/97 (fls. 204), 1042/97 (fls. 208), notificação do DOE, de 04.09.97 (fls. 205), todos da SECD/RN, e os expedientes CT Nº 01/09/97, e sem numeração e denominação, respectivamente, da Baobá e Búfalo, acostados à presente, (fls. 106 e 107, do proc. cit.), que demonstram sem qualquer dúvida o débito e a mora das mesmas na entrega dos produtos licitados e pagos.

05.- Conclui-se, sem maiores complexidades, que a simples relutância em entregar as mercadorias caracterizara-se em descumprimento do termo de fiel depositário, o que desemboca, sem qualquer objeção, na consubstanciação de ato de improbidade administrativa, na forma preconcebida nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.429/92. Sabe-se, por conseguinte, que o agente ativo da improbidade é toda pessoa que exerce, permanente ou transitoriamente, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de investidura ou vínculo, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer das esferas governamentais, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de ente para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou, ainda, de ente subvencionado, beneficiado ou incentivado por órgão público.

06.- Constata-se, sem maiores dificuldades, que a ação efetivada pelos servidores da SECD/RN, em conluio com os fornecedores da merenda, está em desacordo com os princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, mormente o princípio da legalidade e da moralidade, assim também com a legislação regente dos contratos administrativos, uma vez que a modificação do contrato principal só é possível na forma do art. 65, da Lei nº 8.666/93.

07.- Sem dúvida, a modificação do contrato principal sem que o curso desta modificação trilhasse os parâmetros estabelecidos no dispositivo acima enumerado arranhou, no caso particular, e muito, a legalidade da função administrativa, exercida, neste caso, pela Administração e pelos particulares que com ela contratavam, repercutindo, ainda, em inconcussos prejuízos ao erário do Rio Grande do Norte.

08.- Primordialmente, se faz necessário aludir, em rápidas palavras, sobre o conceito de função administrativa. Rende-nos a acepção da profª. Lúcia Valle Figueiredo, quando doutrina que a função administrativa "consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, sob regime prevalente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário" (grifos acrescidos).

09.- Em sua valia, a referida professora também enumera os princípios constitucionais da Administração Pública, sendo o principal, o princípio da legalidade, descrito no art.37 da Constituição Federal de 1988, no qual se alicerça toda forma administrativa nacional. Para tanto, este princípio surge como conquista do Estado de Direito, afim de que os administrados não sejam obrigados a se submeter ao abuso de poder. Por isso, " ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

10.- Ademais, o princípio da legalidade está atrelado ao devido processo legal, o que, de pronto, o torna base para as garantias pertencentes ao todo social.

11.- Havendo, como realmente há, indícios fortes de que a função administrativa foi desviada do seu córrego natural que é, induvidosamente, a lei, no caso específico pelo desvio do preceito estabelecido no art. 65, da Lei nº 8.666/93, seja este afastamento ocorrido por dolo ou culpa ( art. 10, da Lei nº 8.429/92), porquanto o ato de improbidade administrativa supõe que a conduta lesiva ao erário, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, seja ilegal impinge-se ao Ministério Público o ingresso da medida judicial atinente ao seu mister .

DOS FATOS:

13.- Na mesma oportunidade, informava aquele periódico, à época do referido noticiário, que a SECD/RN acusava os fornecedores de inadimplência no cumprimento das suas obrigações contratuais, porquanto os mesmos haviam recebidos o pagamento pela venda dos produtos, mas, até aquela ocasião, não se prestavam a adimplir suas obrigações na contraprestação da entrega das mercadorias.

14.- A celeuma entre as partes contratuais e, por conseguinte, as notícias da querela, que indicavam, à primeira vista, a ocorrência de irregularidades na compra da merenda escolar, levaram o governador do Estado a instituir uma Comissão Especial, criada pelo Ato publicado no DOE de 09 de setembro de 1997, e republicado no dia seguinte (10.09.97), para esclarecer sobre os aspectos jurídicos administrativos que nortearam a celebração do contrato administrativo, mormente à inadimplência por parte das firmas Baobá Distribuidora Empreendimentos e Participações Ltda., CGC/MF nº 70147178/0001-45, e Búfalo, Comércio Importações e Exportações Ltda., CGC/MF nº 00572592/0001-16.

15.- Do resultado conclusivo do seu trabalho, a Comissão designada por sua Excelência, arrematou, em suas considerações finais (cf. fls. 82/93, proc. cit.), dentre outras coisas:

a) omissis

b)omissis

c) Determinar, através do meio legal cabível, a apuração específica dos responsáveis pela certificação de recebimento de mercadoria não entregue;(grifei)

d)Determinação de ordem legal vedando a realização de práticas semelhantes, sob as penas da lei; (grifei)

e) Vedar a celebração de contratos relativos a bens perecíveis acima das possibilidades de armazenamento pelo Estado, e com a observância rigorosa dos prazos de validade dos produtos, admitindo contrato com previsão de entrega parcelada, porém através de pagamento na mesma ordem em que entregues as mercadorias, através de empenho global de que trata o art. 60, parágrafo 3º, da Lei nº 4.320/64;

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f)Aplicar às empresas inadimplentes a multa contratual de 20% ao mês, sobre o valor da mercadoria não entregue (cláusula Oitava, letra "b"), a partir do dia seguinte ao prazo estipulado na cláusula Quinta do contrato, a ser recebida pela via administrativa ou, se for o caso, pela cobrança judicial, através da Procuradoria Geral do Estado que já intentou ações de Depósito contra as firmas inadimplentes (doc. 15 e 16);

g) Aplicar, em razão da inadimplência, de acordo com a referida cláusula Oitava, letra "d", uma das sanções ali previstas: "I - Advertência; II- Multa de 1% do valor do contrato; III- Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, facultada a defesa prévia de 10(dez) dias corridos";

h) Sugerir a remessa de cópias deste relatório ao Tribunal de Contas da União, tribnal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte, Procuradoria Geral de Justiça e Procuradoria Geral do Estado, pelo menos, haja vista o interesse institucional que cada um possui em relação aos fatos deste relatório.

16.- Acrescido a todo esse fato, é de bom acerto observar que a Augusta Assembléia Legislativa do Rio Grande do Norte, por meio do Ato da Mesa nº 362, de 1997, e pela Resolução nº 16/97, da Presidência daquela Casa, institui a Comissão Parlamentar de Inquérito com a finalidade de apurar possíveis irregularidades na aquisição e distribuição da Merenda escolar pela SECD/RN (fls. 23/24 e 26/27, proc. cit.).

17.- Da CPI daquela Casa legislativa extrai-se, por meio da leitura do seu relatório final, o seguinte desfecho (fls. >>> do proc. cit.):

Expostos os fatos, colhidos os depoimentos das pessoas diretamente relacionadas ao caso e procedido o exame dos documentos que instruem o presente processo.

Entendendo que o tempo foi suficiente para tal, haja visto, que esta casa Legislativa num passado próximo, instaurou uma CPI para apurar a evasão fiscal, e que depois de seis meses de investigações, não conseguiu identificar um só caso de sonegação e esta - que não tinha este objetivo - em pouco mais de 30 dias já identificou pelo menos um caso desta natureza e como também, elencou os principais pontos do presente processo.

A Relatoria apresenta suas conclusões afirmando:

Preambularmente, os documentos remetidos à CPI, por cópias xerográficas muitas das quais ilegíveis, em duplicadas e apresentando certa desordem cronológica, juntamente com os demais elementos trazidos ao processo, permitem indicar, no mínimo, a ocorrência de irregularidades formais e materiais, quando não, a inconsistência dos parâmetros para a condição do certame que comprometem, de sobremodo, o processo de licitação e contratação para aquisição da merenda escolar, no âmbito da Secretaria de Educação, Cultura e Desportos.

No caso específico das empresas comerciais em situação de inadimplência - Baobá Distribuições, Empreendimentos e Participações Ltda e Búfalo - Comércio, Importação e Exportação Ltda, os documentos demonstram uma benevolência incomum por parte da Administração Pública. Embora existam previsões contratuais sancionatórias para os casos de inadimplemento, as medidas adotados demonstram extrema timidez. (grifos acrescidos)

Assim é de concluir-se que houve irregularidades no processo de aquisição da merenda escolar para a rede pública do Estado do Rio Grande do Norte, notadamente a que se refere ao processo licitatório - Concorrência Nacional nº 004/ 96 e que essas irregularidades consistem em descumprimento aos ditames da Lei 8.666/93, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883/94; Lei n.º 8.429/92 e, da Constituição Federal, em seu artigo 37, caput .(grifos acrescidos)

Em face da ocorrência de tais desvirtuamentos, a CPI recomenda:

1º) a adoção, pelo Poder Executivo, de novos instrumentos de controle interno, que dêem mais efetividade à tarefa fiscalizadora, nos processos de licitação e contratação, a fim de que não mais se repitam tais irregularidades.

2º) que o Poder Executivo Estadual determine à Procuradoria Geral do Estado a adoção das providências estabelecidas no item 7, do Edital da licitação e, não só isto, mas que adote todas as providências estabelecidas nas Leis 8.666/93; 8.429/92 e, no § 4º do art. 26, da Constituição Estadual:

3º) que o Poder Executivo determine a expedição de Declaração de Inidoneidade para as empresas recalcitrantes em adimplirem suas obrigações.

4º) ao Poder Executivo para que determine à Secretaria de Tributação, analisar, com maior rigor, constância e efetividade, a situação fiscal das empresas que buscam contratar com a administração pública estadual.

5º) ao Poder Executivo que apesar de não haver indícios de super faturamento para determinar às suas Comissões de Licitação, estrito cumprimento ao disposto no §§ 1º e 2º e 3º, do art. 15, da Lei 8.666/93, qual seja, a realização de ampla pesquisa de preço, sua publicação trimestral para orientação da administração

6º) ao Tribunal de Contas do Estado, para que proceda auditoria de natureza financeira, contábil, orçamentária e patrimonial na Secretaria de Educação, Cultura e Desportos, com maior ênfase, nos processos de aquisição e distribuição da merenda escolar, nos últimos cinco anos.

7º) dê-se ciência do Ministério Público, para que no exercício de suas atribuições constitucionais, promova a responsabilidade de quem achado em culpa, inclusive solicitando ao Poder Judiciário, a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico das pessoas a que se referem a Representação ofertada por esta CPI.

É o Relatório, SMJ, o qual submeto à apreciação dos meus pares.

Sala da Comissão Parlamentar de Inquérito da Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte, Palácio José Augusto, em Natal, 27 de outubro de 1997.