AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO,

DOS FATOS.

O Autor desempenhou serviços de reparos mecânicos em automóveis para o Estado, ocupando cargo público de Oficial de Serviços e Manutenção, junto ao Departamento de Estradas e Rodagem, da Secretaria dos Transportes do Estado de São Paulo, ... do QDER, escala de vencimentos nível ..., faixa ..., nível ..., classificado junto à U.A. ... – Setor de Veículos, da Seção de Oficina Regional, do Serviço de Equipamento e Patrimônio, da Divisão Regional de Taubaté – DR-6.

No início do vínculo estatutário o referido servidor prestava condignamente seu mister, com desenvoltura e habilidade de um ótimo profissional.

Mas com o passar do tempo, a chefia imediata constatou decréscimo produtivo, e, inicialmente, não vislumbrou outra alternativa a não ser a via punitiva para emendar o funcionário, cada vez mais relapso.

R., olheirento, quando comparecia ao trabalho, atrasava-se em demasia. Executava as mais simples tarefas com extrema dificuldade, estafando-se em poucos minutos na lida. Sua aparência não agradava - emagreceu sobejamente , e manifestava pouca sociabilidade. Seus olhos fundos, injetados, revelavam pecados notívagos...

Diante desse quadro insustentável, na iminência de se instaurar uma sindicância administrativa, a chefia "negociou" uma saída honrosa, possibilitando ao Autor a exoneração a pedido.

Sem dúvida o Autor viu-se satisfeito com o estratagema, seguro que sua vida funcional não apresentaria qualquer mácula, e requereu a exoneração em 20 de novembro de 1991, desligando-se do quadro dos funcionários públicos estaduais definitivamente.

Sob a análise objetiva traçada acima sobre o desvinculamento do servidor, atualmente não existiria fundamento jurídico para a anulação do ato jurídico administrativo.

Mas falta ao ato higidez jurídica decorrente da inexistência de requisito essencial da voluntariedade, consoante evidenciam os fatos narrados a seguir.

O Autor sempre residiu com os pais e outros seis irmãos em casa própria, e, embora não houvesse fartura, recebeu assistência material e educação adequadas nos moldes da boa família cristã.

Apesar da favorável estrutura familiar, sem qualquer relevante motivo, precocemente o Autor tomou contato com os prazeres e perigos das drogas. Aos dezesseis anos de idade experimentou pela primeira vez cocaína inalada, logo em seguida utilizou-a injetada na corrente sanguínea, sempre acompanhada pelo consumo da maconha e ingestão do álcool, e conviveu com o vício durante longos dezessete anos.

Agravou imensamente sua situação a descoberta de ser portador do vírus da AIDS, síndrome da imunodeficiência adquirida, após constatação da soropositividade (HIV positivo) em exame hematológico patrocinado pelo SUDS-SP, em 28 de abril de 1989.

Deste momento em diante nada mais fazia diferença! Ao Autor restaram apenas as drogas como meio mais cômodo de fugir de sua triste realidade, participando assiduamente do frenético ritual noturno de injeção compartilhada de cocaína com outros colegas viciados, "canos silenciosos".

A doença instigou o vício e o vício exacerbou a doença em um literal círculo vicioso!

Deteriorou rapidamente sua capacidade física e mental, expirou seu desempenho profissional, eliminou seus vínculos sociais, com o afastamento dos amigos e da família, e, por fim, sucumbiu diante do inapelável vício, clamando pela morte purificadora...

Neste catastrófico instante de sua vida o Autor, pelas razões apontadas acima, requereu a exoneração, indubitavelmente, sem mensurar as conseqüências nefastas de seu "ato". Ademais, não havia como o toxicômano refletir ou raciocinar, dominado completamente pelo vício e pelo medo.

Quando mais precisava do apoio assistencial do Estado, por ignorância e preconceito, recebeu dos seus superiores hierárquicos apenas discriminação; cônscios dos males suportados pelo Autor, impingiram-lhe os piores e inenarráveis sofrimentos.

Milagrosamente o Autor não morreu, apesar de conviver (rectius, sobreviver) com as drogas e a maligna doença da modernidade durante tantos anos. A sua notável resistência física, deu-lhe condições de suportar os males da doença, do vício e da discriminação, talvez o pior, pois subjuga o adoentado, lançando-o ao ostracismo silencioso do preconceito.

Sobre a relação entre conflito social e preconceito, aplicável ao caso dos drogados e soropositivos, importante rever o clássico estudo de psicologia elaborado pelo Dr. Clifford T. Morgan, renomado professor norte-americano (in "Introdução à Psicologia", autor citado, Editora McGraw-Hill do Brasil, São Paulo, 1977, páginas 274 a 277):

          "Conflito social, da maneira em que usamos o termo, refere-se a qualquer situação em que dois grupos ou segmentos da sociedade se encontram em posições emocionalmente opostas. Em geral, um grupo é suficientemente forte em números, educação e/ou posição econômica para dominar ou oprimir o outro. O conflito se manifesta em campo aberto com demonstrações e violência quando o grupo oprimido procura mudar sua condição. As formas mais comuns de conflito são as raciais, como se tem visto na África e nos Estados Unidos nos últimos anos. As diferenças religiosas, especialmente quando acopladas a diferenças econômicas, também são base para conflito social; o testemunho está na Irlanda do Norte. E as diferenças econômicas por si podem desencadear conflito social, como se tem visto na luta entre empregados e empregadores. Qualquer que seja a fonte do conflito, este é sempre marcado por fortes preconceitos; eis que preconceitos e conflito social sempre andam de mãos dadas. A maioria dos exemplos nesta secção virá do preconceito contra os negros, já que é tantas vezes encontrado nos Estados Unidos e tem sido minuciosamente estudado. Mas os mesmos princípios são aplicáveis a todos os tipos de conflito social."

"Aquisição de Preconceitos"

"A palavra preconceito foi definida anteriormente neste capítulo como um prejulgamento injustificado. Em princípio, os preconceitos podem ser favoráveis ou desfavoráveis. Na prática, os de maior interesse para os estadistas e cientistas sociais são as atitudes desfavoráveis e hostis em relação a um grupo racial, religioso ou econômico."

"Os preconceitos, assim como outras atitudes, obedecem os princípios da formação e manutenção de atitude, que já discutimos. Em particular, os preconceitos são aprendidos. As pessoas os adquirem (1) do contato com outras que os têm e (2) do contato com o objeto que o cause."

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          "Bode expiatório. Quando a agressão se desloca para um grupo minoritário, em geral se diz que foi encontrado um bode expiatório. A pessoa preconceituosa, que sofre de frustrações econômicas, sociais ou políticas, desloca sua agressão para um objeto conveniente que, freqüentemente é um grupo em relação ao qual ela tem um preconceito. Um exemplo infamante é a perseguição de Hitler aos judeus nas décadas de 1930 e 1940. Durante os 20 anos anteriores, o povo alemão havia sofrido uma derrota militar na Primeira Guerra Mundial, seguida de depressão, inflação e uma série de males sociais. A maioria dos alemães já tinha preconceito contra os judeus, como a maioria dos gentios no mundo ocidental. Para Hitler, portanto, foi fácil convencer seus patrícios de que os judeus eram responsáveis por seus problemas econômicos e sociais. Em certas ocasiões os judeus têm sido os bodes expiatórios também nos Estados Unidos, bem como em outras nações no mundo inteiro."

          "Percepção. Resumindo, o preconceito é sustentado por necessidades —especialmente pela necessidade que uma pessoa tem de sentir-se superior e a de expressar sua agressão sobre algum objeto conveniente. Mas o preconceito também é suportado por distorção na percepção. Anteriormente, este capítulo salientou que as atitudes fortes fazem uma pessoa perceber seletivamente certas situações, de modo que sua percepção se ajuste à sua atitude. O preconceito é apenas um outro exemplo da mesma coisa. Um racista vê somente o que quer ver. Se uma pessoa julga que os judeus são "intrometidos", ela toma notas especiais de casos em que eles podem ser intrometidos. Em casos semelhantes envolvendo gentios, ela dá pouca atenção, ou interpreta o comportamento de modo diferente. Com a prática, todos nós nos tornamos peritos em perceber somente aquilo que está de acordo com nossos preconceitos."

          "Desvantagens sociais: Um outro apoio forte do racismo está nas conseqüências sociais do próprio preconceito; isto é, o preconceito nos afazeres sociais produz um mundo que se aproxima do que os preconcebidos esperam que seja. Os que têm atitudes racistas acreditam que os pretos são inferiores aos brancos. Acreditando nisso, impedem-nos de obter escolaridade adequada, instalações de biblioteca, habitação e outras vantagens sociais. O resultado é uma desvantagem social que os impede de serem tão educados quanto os brancos. Assim, cria-se um círculo vicioso em que os efeitos do preconceito ajudam a mantê-lo, proporcionando-lhe uma base real."

"Efeitos Sociais do Preconceito"

"Um outro efeito, bem como causa do preconceito — na verdade, o meio através do qual são criadas as desvantagens sociais —. é a segregação. Todas as vezes que o racismo tem sido forte e disseminado — contra os judeus na Idade Média (e muito mais tarde em alguns países), contra os pretos na África do Sul, e contra grupos semelhantes nos Estados Unidos — o grupo oprimido tem sido segregado em escolas, habitação e emprego. A segregação é um meio de privar os oprimidos das oportunidades desfrutadas pelos opressores. Qualquer tentativa para combater o preconceito deve começar com os esforços para abolir a segregação. O Supremo Tribunal reconheceu isso em sua decisão de 1954 que foi um marco na História; e a legislação sobre os direitos civis da década de 1960 procurou dar meios de execução à decisão. Mas a eliminação de toda a segregação forçada em educação, habitação e emprego será uma longa batalha montanha acima. Mais duro ainda é o esforço para romper a segregação de fato que é disseminada nas cidades da parte norte dos Estados Unidos. São difíceis de combater as práticas racistas em compras, vendas e aluguéis de casas, através de métodos legais; isso tudo mantém a segregação" (grifos nossos).

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O Autor não sucumbiu diante das vicissitudes, e embora não tenha derrotado a AIDS, recentemente passou a utilizar a medicação com a regularidade ministrada pelos médicos, o que lhe propiciou melhores condições físicas.

Lutou bravamente desde o início do ano de 1999, contra o uso desenfreado das drogas, e a partir de 2000, deixou o vício. Quando retornou à lucidez, restaram-lhe apenas todos os arrependimentos do mundo, e algumas esperanças de justiça!

DO DIREITO.

Nulo é o ato praticado por toxicômano, equiparado aos absolutamente incapazes do artigo 5º do Código Civil, por força do artigo 30, §§ 2º e 3º, do Decreto-lei 159/67, artigo 1º do Decreto-lei nº 891/38 e Lei nº 6.368/76.

A cocaína vem descrita como droga de uso proscrito no Brasil, por ocasionar dependência física, no anexo 1, lista "F", item 11, da Portaria nº 344/98 da Secretária de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. O THC, tetrahidrocanabinol, princípio ativo da maconha, por ocasionar dependência psicológica, foi proscrito ao ser incluído no item 43 do mesmo dispositivo legal. O álcool, embora não seja proibido, também ocasiona vício e sujeita o usuário, nos casos extremos, à absoluta incapacidade civil.

O ato administrativo exoneratório do funcionário público não pode prosperar, nem produzir efeitos jurídicos, pois não se conformou com o elemento essencial de todo e qualquer ato jurídico: a vontade consciente e livremente manifestada.

"Entendemos que os elementos dos atos administrativos são os mesmos dos atos jurídicos em geral, apenas com as peculiaridades próprias à natureza da atividade administrativa. É o que ocorre com a forma de manifestação de vontade, a declaração dos motivos, a determinação das causas, a definição da competência, as exigências formais para a validade do ato" (in "Teoria Dos Atos Administrativos", Themístocles Brandão Cavalcanti, São Paulo, Editora RT, 1973, página 62).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que a incapacidade do agente provoca vício considerável, ensejador da ilegalidade do ato jurídico administrativo (in "Direito Administrativo", autora citada, 10ª edição, São Paulo, Editora Atlas, 1999, página 198).

"Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de incapacidade, previstos nos artigos 5º e 6º do CC, e os resultantes de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, os quais não servem para distinguir a nulidade absoluta da relativa, como ocorre no direito privado, uma vez que, conforme se verá, no direito administrativo o critério distintivo é diverso" (grifos nossos).

A competente doutrinadora continua seus ensinamentos elucidando as classificações dos mais renomados administrativistas sobre atos ilegais, para apontar as conseqüências dos vícios (idem, página 201 e 202).

"No direito administrativo, encontram-se diferentes formas de classificar os atos ilegais."

"Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1979:650-651) considera que o ato administrativo pode ser nulo ou anulável. Será nulo "quanto à capacidade da pessoa se praticado o ato por pessoa jurídica sem atribuição, por órgão absolutamente incompetente ou por agente usurpador da função pública. Será nulo quanto ao objeto, se ilícito ou impossível por ofensa frontal à lei, ou nele se verifique o exercício de direito de modo abusivo. Será nulo, ainda, se deixar de respeitar forma externa prevista em lei ou preterir solenidade essencial para a sua validade. Ao contrário, será simplesmente anulável, quanto à capacidade da pessoa, se praticado por agente incompetente, dentro do mesmo órgão especializado, uma vez o ato caiba, na hierarquia, ao superior. Outrossim, será tão-somente anulável o que padeça de vício de vontade decorrente de erro, dolo, coação moral ou simulação".

"Seabra Fagundes (1984:42-51), refutando a possibilidade de aplicar-se ao direito administrativo a teoria das nulidades do direito civil, entende que os atos administrativos viciosos podem agrupar-se em três categorias: atos absolutamente inválidos ou atos nulos, atos relativamente inválidos ou anuláveis e atos irregulares. Atos nulos são os que violam regras fundamentais atinentes à manifestação da vontade, ao motivo, à finalidade ou à forma, havidas como de obediência indispensável pela sua natureza, pelo interesse público que as inspira ou por menção expressa da lei. Atos anuláveis são os que infringem regras atinentes aos cinco elementos do ato administrativo, mas, em face de razões concretamente consideradas, se tem como melhor atendido o interesse público pela sua parcial validez; para o autor, tratando-se de ato relativamente inválido, se estabelece uma hierarquia entre dois interesses públicos: o abstratamente considerado, em virtude do qual certas normas devem ser obedecidas, e o ocorrente na espécie, que se apresenta, eventualmente, por motivos de ordem prática, de justiça e de eqüidade em condições de superar aquele. Atos irregulares são os que apresentam defeitos irrelevantes, quase sempre de forma, não afetando ponderavelmente o interesse público, dada a natureza leve da infringência das normas legais; os seus efeitos perduram e continuam, posto que constatado o vício; é o caso em que a lei exige portaria e se expede outro tipo de ato."

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"Para Hely Lopes Meirelles (1996:157), não existem atos administrativos anuláveis, "pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre atos ilegais, ainda que assim o desejem as partes, porque a isto se opõe a exigência de legalidade administrativa. Daí a impossibilidade jurídica de convalidar-se o ato considerado anulável que não passa de um ato originariamente nulo". Embora mencionando o ato inexistente (que tem apenas a aparência de manifestação regular da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo), nega, como a maioria dos autores, a importância dessa distinção, porque os atos inexistentes se equiparam aos atos nulos."

Conclui a preclara jurista, após análise de diversas posições doutrinárias, que existem as nulidades relativas e absolutas, respectivamente, quando constituem mácula sanável ou irreparável do ato administrativo. Dentre os vícios sanáveis não se poderia incluir aquele que prescinde do elemento essencial da vontade conscientemente manifestada.

"Essentialia negotii", a vontade conscientemente manifestada é condição essencial de qualquer ato jurídico, como ensina Washington de Barros Monteiro, e sua falta provocaria, segundo a doutrina alemã, a inexistência do ato. No nosso direito, a falta de condição essencial do ato provoca sua nulidade, o mais grave dos defeitos dos atos jurídicos.

O ato administrativo exoneratório é um "nada jurídico", entretanto, causa extrema penúria ao Autor, pois o hipossuficiente poderia albergar-se no manto protetor da previdência estatal.

A declaração judicial de inexistência de vontade conscientemente manifestada ao praticar o ato exoneratório prescinde de ação de interdição do toxicômano. Basta comprovar-se a incapacidade do sujeito de direito quanto ao referido ato administrativo como relação prejudicial e premissa lógica à pretendida anulação, com fundamento no artigo 145, inciso I, e artigo 82 do Código Civil, como elucida brilhante doutrina do incomparável mestre Vicente Ráo:

"(a) Segundo regra geral de direito, a capacidade sempre se presume, até prova em contrário. Mas, essa presunção juris tantum não se destrói, apenas, pela sentença de interdição, pois nosso direito admite a prova da insanidade independentemente dessa declaração judicial para se demandar a invalidade do ato que pelo insano houver sido praticado. Uma distinção substancial existe, no entanto, entre a sentença de interdição e a sentença que, em ação de nulidade, acolhe a prova da moléstia mental: enquanto a primeira, prevalecendo erga omnes, declara a incapacidade do paciente e o sujeita à curatela, a segunda outro efeito não produz a não ser o da ineficácia do ato questionado, não prevalecendo, pois, contra terceiros.

(b) A nulidade do ato praticado pelo insano, independentemente processo de interdição, resulta do preceito de ordem pública contido no art. 145, I, do Código Civil que declara nulo o ato jurídico praticado pelo absolutamente incapaz e se reporta ao art. 82, por força do qual para a validade do ato jurídico se exige, além de requisitos outros, da capacidade do agente; e o art. 145, I, não submete a prova da incapacidade por moléstia mental à condição de ser previamente decretada a interdição. Assim sempre se entendeu e assim se entende em nosso direito (T. de Freitas, Consol., nota 23 ao art. 326; C. de Carvalho, Nova Consol., art. 103; Lafayette, Famíl., n. 165, Estevam de Almeida, Manual, com. art. 452, n. 420; RT, vs. LXXXI, 34, XCI, 348, XCIV, 207 etc.)."(in "O Direito e a Vida do Direito",vol. 2, Vicente Ráo,4ª edição, São Paulo, Editora RT, 1997, página 672, nota de rodapé n. 62)