Ofensa a direito: o caráter concreto da violação

O desrespeito ora ventilado ao procedimento de emenda à Constituição tem uma inafastável dimensão concreta, pois ofende direito público subjetivo titularizado difusamente pela coletividade, a par da titularidade específica que caiba aos demais sujeitos determinados.

Com efeito, quando os representantes eleitos, ao fixarem as normas que regem a sociedade, ignoram as diretrizes do próprio exercício do poder normativo, violam o princípio democrático sobre o qual se assenta o Estado de direito (art. 1º, caput, da Constituição da República), com evidente prejuízo ao princípio republicano (relativo ao correto desempenho do poder de legislação sobre o domínio público), ao princípio da soberania popular (que requer seja a representação popular exercida conforme as diretrizes constitucionais) e mesmo ao direito de cidadania (à medida que violado o direito que cada cidadão e todo o povo têm de ver respeitada essa regra do jogo democrático).

O asseguramento constitucional do trâmite legislativo a ser seguido para a modificação formal da Constituição apresenta-se, pois, sob o ângulo objetivo, como garantia institucional, protetora do direito de cidadania, derivação do Estado de direito democrático, conferindo ainda, sob viés subjetivo, direito público subjetivo de dimensão transindividual (difusa). A propósito, a pertinente anotação de Ingo Wolfgang SARLET (A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998, p. 164): "... é de questionar-se seriamente a respeito da existência de alguma garantia institucional que não possa, em hipótese alguma, gerar direito subjetivo individual ou mesmo de titularidade coletiva".

Sendo assim, ficam os cidadãos e os entes investidos de representatividade pública autorizados a defender o direito público subjetivo que têm de verem respeitadas as já referidas regras do jogo democrático. Dissertando sobre o princípio da garantia de via judiciária, pontua J. J. Gomes CANOTILHO (Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra : Almedina, 1993, p. 387-388):

O sentido global resultante da combinação das dimensões objectiva e subjectiva dos direitos fundamentais é o de que o cidadão, em princípio, tem assegurada uma posição jurídica subjectiva, cuja violação lhe permite exigir a protecção jurídica. Isto pressupõe que, ao lado da criação de processos legais aptos para garantir essa defesa, se abandone a clássica ligação da justiciabilidade ao direito subjectivo e se passe a incluir no espaço subjectivo do cidadão todo o círculo de situações juridicamente protegidas. O princípio da protecção jurídica fundamenta, assim, um alargamento da dimensão subjectiva, e alicerça, ao mesmo tempo, um verdadeiro direito ou pretensão de defesa das posições jurídicas ilegalmente lesadas...

A infração ao processo legislativo constitucional autoriza o cidadão à propositura de ação popular (Constituição, art. 5º, LXXIII; Lei 4.717/65) e o Ministério Público (além dos legitimados concorrentes previstos na Lei 7.347/85), à da presente ação civil pública.

O ângulo da titularidade difusa e a legitimidade do Ministério Público Federal

O bem jurídico afrontado em concreto, com a violação do processo legislativo constitucional (art. 65, parágrafo único, da Constituição da República), pertence a cada um e a todos os cidadãos brasileiros, caracterizando-se pela nota da transindividualidade e configurando-se, assim, na precisa definição legal do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 81, parágrafo único, I), como autêntico interesse difuso.

Existe, com amparo no direito positivo, uma pretensão dedutível em juízo com vistas à desconstituição de ato estatal. Essa pretensão pode ser articulada individualmente (na qualidade de direito subjetivo individual), pode ser articulada por cidadão em nome da coletividade e pode ainda ser articulada por entidades representativas (na qualidade de interesse difuso), dentre as quais avulta o Ministério Público como defensor da sociedade. A mesma situação, portanto, configurando direito subjetivo de variada titularidade, inclusive coletiva ou difusa (metaindividual).

Cabe ao Ministério Público, por expressa imposição constitucional, a defesa da ordem jurídica e do regime democrático (art. 127, caput). Não se limita, a Instituição, à defesa de posições subjetivas estritamente individuais. Uma das dimensões da função institucional do Ministério Público é, justamente, o patrocínio dos interesses difusos da coletividade.

O meio processual de que pode valer-se o Ministério Público para articular em juízo os interesses discutidos é a ação civil pública, sendo o que deflui do art. 129, III, da Constituição da República; do art. 1º, IV, da Lei 7.347/85; do art. 6º, VII, "a" e "d", da Lei Complementar 75/93, e está amplamente reconhecido em sede doutrinária - veja-se a afirmação peremptória de Hugo Nigro MAZZILLI (A defesa dos interesses difusos em juízo. 8. ed. São Paulo : Saraiva, 1996, p. 92): "... permitindo-se a defesa por meio da ação coletiva de qualquer interesse difuso ou coletivo" ^___ e jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. AÇÃO COLETIVA. TAXA DE ILUMINAÇÃO.

1. - Conforme disposto na Constituição de 1988, a atuação do Ministério Público foi ampliada para abranger a sua legitimidade no sentido de promover ação civil pública para proteger interesses coletivos. Não há mais ambiente jurídico para se aplicar, em tal campo, a restrição imposta pelo artigo 1º, da Lei num. 7357/1985.

2. – Em se tratando de pretensão de uma coletividade que se insurge para não pagar taxa de iluminação pública, por entendê-la indevida, não há que se negar a legitimidade do Ministério Público para, por via de ação civil pública, atuar como sujeito ativo da demanda. Há situações em que, muito embora os interesses sejam pertinentes a pessoas identificadas, eles, contudo, pelas características de universidade que possuem, atingindo a vários estamentos sociais, transcendem a esfera individual e passam a ser interesse da coletividade.

3. – O direito processual civil moderno, ao agasalhar a ação civil pública, visou contribuir para o aceleramento da entrega da prestação jurisdicional, permitindo que, por via de uma só ação, muitos interesses de igual categoria sejam solucionados, pela atuação do Ministério Público.

4. – Agravo Regimental improvido.

(Superior Tribunal de Justiça – 1ª T, AgRegREsp 98286-SP, Rel. Min. José Delgado, j. em 15.12.1997, p. no DJU de 23.03.1998, p. 17)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LEGITIMIDADE / PATRIMÔNIO PÚBLICO PROCESSUAL CIVIL - Ação Civil Pública - Defesa do Patrimônio Público - Ministério Público - Legitimidade Ativa - Inteligência do art. 129, III da CF/88, c/c o art. 1º da Lei nº 7.347/85 - Precedente - Recurso Especial não conhecido.

I - "O campo de atuação do MP foi ampliado pela Constituição de 1988, cabendo ao parquet a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, sem a limitação imposta pelo art. 1º da Lei 7.347/85." (REsp. n. 31.547 -9/SP).

II - Recurso especial não conhecido.

(STJ – 6ª T - REsp nº 67.148 –SP – Rel. Min. Adhemar Maciel – j. 25.09.95 - DJU 04.12.95).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE - MINISTÉRIO PÚBLICO - Legitimidade de parte ativa - Ação Civil Pública - Inclusão de percentual da arrecadação de impostos na verba destinada à educação - Defesa da ordem jurídica, sobretudo no que diz respeito aos direitos básicos do cidadão, como o ensino - Recurso provido.

EMENTA OFICIAL: Não se deve negar ao Ministério Público a legitimidade ativa ad causam, na defesa do cumprimento das normas constitucionais, sob o argumento da independência entre os Poderes. São independentes, enquanto praticam os atos administrativos de competência interna corporis. Não são independentes para, a seu talante, desobedecerem à Carta Política, às Leis e, sob tal pálio, permanecerem, cada um a seu lado, imunes à reparação das ilegalidades.

(TJSP - 8ª CC de Férias "G" – Ap. Cív. nº 201.109 -1 - Ribeirão Bonito - v. u – Rel. Villa da Costa – j. 04.02.94 - in JTJ 155/98)

 

(STJ – REsp 178.430 – MA – Rel.: Min. Garcia Vieira – j. em 01/09/98 – DJ de 13/10/98)

Os órgãos do Poder Judiciário vêm admitindo inclusive a tutela de interesses individuais homogêneos disponíveis, por parte do Ministério Público, conforme ilustra esta interessante decisão:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA DEFESA DE INTERESSES E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE.

A Lei n. 7.345, de 1985, é de natureza essencialmente processual, limitando-se a disciplinar o procedimento da ação coletiva e não se entremostra incompatível com qualquer nora inserida no Título III do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

É princípio de hermenêutica que, quando uma lei faz remissão a dispositivos de outra lei de mesma hierarquia, estes se incluem na compreensão daquela, passando a constituir parte integrante do seu contexto.

O artigo 21 da Lei n. 7.345, de 1985 (inserido pelo artigo 117 da Lei n. 8.078/90) estendeu, de forma expressa, o alcance da ação civil pública à defesa dos interesses e "direitos individuais homogêneos", legitimando o Ministério Público, extraordinariamente e como substituto processual, para exercitá-la (artigo 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078/90).

Os interesses individuais, "in casu" (suspensão do indevido pagamento de taxa de iluminação pública), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de um instrumento processual único e de eficácia imediata – "a ação coletiva".

O incabimento da ação direta de declaração de inconstitucionalidade, eis que, as Leis Municipais... são anteriores à Constituição do Estado, justifica, também, o uso da ação civil pública, para evitar as inumeráveis demandas judiciais (economia processual) e evitar decisões incongruentes sobre idênticas questões jurídicas.

Recurso conhecido e provido para afastar a inadequação, no caso, da ação civil pública e determinar a baixa dos autos ao tribunal de origem para o julgamento do mérito da causa. Decisão unânime.

(Superior Tribunal de Justiça – 1ª T, Resp 49272-RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. em 21.09.1994, p. no DJU de 17.10.1994, p. 27.868)

No REsp 109013-MG (1ª T, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 17.06.1997, p. DJU de 25.08.1997, p. 57) ficou assentado que "É viável, em processo de ação civil pública, a declaração incidente de inconstitucionalidade.".

A mais um e relevante título justifica-se a atuação do Ministério Público. Estão sendo propostas diversas ações coletivas, por determinadas categorias, com freqüente êxito quanto ao pedido de tutela antecipada em primeiro grau de jurisdição. Convém que se conceda a todo o universo de contribuintes da CPMF a proteção judicial, e não apenas às felizes categorias beneficiadas por alguma ação específica. O moderno arsenal processual permite hoje essa articulação universal, nos termos do art. 16 da Lei 7.347/85.

Tendo em vista tratar-se de tributo federal, arrecadado pela União, é evidente a competência da Justiça Federal para apreciar o feito (art. 109, I, da Constituição) e a capacidade processual ativa do Ministério Público Federal - conforme já pacificamente reconhecido pela jurisprudência:

PROCESSUAL - MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PARTE - COMPETÊNCIA - JUSTIÇA FEDERAL

Se o Ministério Público Federal é parte, a Justiça Federal é competente para conhecer do processo.

(STJ, 1ª Seção, por unanimidade, Conflito de Competência nº 4.927-0 - DF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 14.09.1993)

Quando do julgamento em referência, adotou-se o entendimento do então Subprocurador-Geral da República, Dr. José Arnaldo da Fonseca, que aduziu:

Assim, proposta a ação pela Procuradoria da República, no foro que lhe é próprio, o federal, caso o I. Magistrado entenda que não lhe reserva, a Constituição, atribuição para titularidade do feito, há que declarar a falta de interesse jurídico na lide, não a incompetência do Juízo.

No delicado terreno das questões de ampla repercussão política, a atuação do Ministério Público deve ser comedida e objetiva, restrita ao âmbito das funções institucionais. Nesse sentido, convém mencionar a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1371-8 DF, proposta pelo Procurador-Geral da República, em que:

O Tribunal, por votação majoritária, julgou parcialmente procedente a ação direta, para, sem redução de texto, (a) dar, ao art. 237, inciso V, da Lei Complementar Federal nº 75, de 20/05/93, interpretação conforme à Constituição, no sentido de que a filiação partidária de membro do Ministério Público da União somente pode efetivar-se nas hipóteses de afastamento de suas funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei, e (b) dar, ao art. 80 da Lei Complementar Federal nº 75/93, interpretação conforme à Constituição, para fixar como única exegese constitucionalmente possível aquela que apenas admite a filiação partidária, se o membro do Ministério Público estiver afastado de suas funções institucionais, devendo cancelar sua filiação partidária antes de reassumir suas funções, quaisquer que sejam, não podendo, ainda, desempenhar funções pertinentes ao Ministério Público Eleitoral senão dois anos após o cancelamento dessa mesma filiação político-partidária...

(Rel. Min. Néri da Silveira, j. em 03.06.1998)

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Perceba-se, na presente propositura, todo o cuidado do Autor em cingir-se aos contornos jurídicos (constitucionais) da controvérsia. A advertência é cabida para que não frutifiquem levianas insinuações de que o Ministério Público tenha sucumbido a tendências político-partidárias ou exclusivamente ideológicas.

Diversas medidas judiciais já propostas

Até o presente instante, tem-se notícia de diversas medidas judiciais coletivas (e individuais) propostas contra a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPMF), pelo fundamento aqui declinado e ainda outros. Registre-se, ilustrativamente:

1. o Mandado de Segurança Coletivo 1999.61.00.032631-5 (12ª Vara Cível Federal em São Paulo), proposto pela Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo, pelo Instituto dos Advogados de São Paulo e pela Associação dos Advogados de São Paulo, com liminar concedida em 13 de julho último;
2. o Mandado de Segurança Coletivo 1999.61.00.029901-4 (23ª Vara Cível Federal em São Paulo), ajuizado pela Associação Paulista do Ministério Público, com liminar concedida em 30 de junho último;
3. a Ação Civil Pública 1999.71.00.016035-0 (3ª Vara Cível Federal de Porto Alegre), ajuizada pelo Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul, com liminar concedida em 7 de julho último;
4. o Mandado de Segurança Coletivo 1999.61.00.023144-4 (24ª Vara Cível federal em São Paulo), proposto pela Associação dos Funcionários do Conglomerado Banespa e pela CABESP, com liminar concedida.

Pedido

Pede-se a condenação da União na obrigação de não-fazer (Lei 7.347/85, art. 3º), consistente em abster-se da cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos de natureza financeira – CPMF, de que trata a Emenda Constitucional 21/99, em relação às operações bancárias realizadas no Estado de São Paulo (Lei 7.347/85, art. 16).

Requer-se o estabelecimento de multa diária à Demandada em caso de descumprimento, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a ser recolhido ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, nos termos do art. 11 e 13 da Lei 7.347/85 e do Decreto 1.306/94.

A fim de viabilizar o cumprimento, solicita-se a este douto Juízo a pronta notificação da Secretaria da Receita Federal (Superintendência da Receita Federal em São Paulo, Av. Prestes Maia, 733, Ed. Ministério da Fazenda, 12º andar, sala 1.201, nesta Capital, CEP 01071-900), do Ministério da Fazenda, bem como do Banco Central do Brasil em São Paulo (Av. Paulista, 1.804, Bela Vista, nesta Capital, CEP 01310-922), para que determinem aos agentes do sistema bancário no Estado que não desconte das contas correntes e demais operações a respectiva contribuição.

Protesta-se, por fim, pela citação da Ré (art. 282, VII, do Código de Processo Civil), por intermédio da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Lei Complementar 73/93, art. 12, V), no mesmo endereço da Secretaria da Receita Federal, bem como, se necessário revelar-se no curso desta relação processual, a produção de provas.

Solicita-se a antecipação imediata da tutela pretendida (a teor do art. 12 da Lei 7.347/85 e do art. 273 do Código de Processo Civil), independentemente de manifestação da parte contrária, em face dos ponderados argumentos esgrimidos nesta peça, da gravidade da desconformidade jurídica (de ordem constitucional), da evidência da inconstitucionalidade, da atualidade do dano (vez que a cada instante são realizadas inúmeras operações bancárias sujeitas à contribuição) e de sua difícil reparação (demandando o complexo e incerto mecanismo de indenização pelo Poder Público). Considere-se que antecipações semelhantes vêm sendo concedidas pelo Poder Judiciário e que não há o menor perigo de irreversibilidade, visto que os registros informatizados do sistema bancário permitem eventual dedução futura da contribuição devida.

Convém ressaltar que Vossa Excelência poderá ainda, a vosso prudente juízo, modular a extensão e a intensidade do pedido formulado.

Dá-se a causa o valor estipulado de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG
DUCIRAN VAN MARSEN FARENA