EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DESTA VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO (SP).

Ação Civil Pública

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Ré: UNIÃO FEDERAL

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, no exercício de suas funções constitucionais e legais, propõe a presente ação civil pública em face da UNIÃO FEDERAL, com o objetivo de impedir a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira (CPMF), prevista na Emenda Constitucional 21/99, em razão da inconstitucionalidade formal de que esta padece, com fundamento nos termos a seguir aduzidos.

A Emenda Constitucional 21/99

A Emenda Constitucional 21, de 18 de março de 1999, foi promulgada e publicada com a seguinte redação dada ao art. 75 da Constituição da República:

Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei n.º 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei n.º 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo.

§ 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 2º O resultado do aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, nos exercícios financeiros de 1999, 2000 e 2001, será destinado ao custeio da previdência social.

§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999.

Ocorre que essa emenda nasceu da Proposta de Emenda à Constituição N.º 34, de 1998, oriunda do Senado Federal, onde fora aprovada em segundo turno de votação com a seguinte redação:

Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei n.º 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei n.º 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo.

§ 1º Observado o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi-la ou restabelecê-la, total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 2º O resultado do aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, nos exercícios financeiros de 1999, 2000 e 2001, será destinado ao custeio da previdência social.

§ 3º É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999, hipótese em que o resultado da arrecadação verificada no exercício financeiro de 2002 será integralmente destinado ao resgate da dívida pública federal.

Verifica-se que o texto aprovado pelo Senado Federal veio a ser modificado na Câmara dos Deputados, onde sofreu supressões de monta. E, ao invés de voltar à Casa de origem (Senado), para que esta apreciasse as alterações, o texto modificado pelos deputados federais foi diretamente encaminhado à promulgação, em afronta ao processo legislativo.

Acompanhe-se a cronologia das votações (cópias em anexo): o Diário do Senado Federal de quarta-feira, 20 de janeiro de 1999, registra, nas páginas 1.761 a 1.771, a aprovação e a redação final da Proposta de Emenda à Constituição n.º 34, de 1998, do Senado Federal, nos termos supra transcritos, e o encaminhamento à Câmara dos Deputados; o Diário da Câmara dos Deputados de sexta-feira, 19 de março de 1999, registra, nas páginas 10.542 a 10.582, a aprovação, em segundo turno, da Proposta de Emenda à Constituição n.º 637/99, da Câmara dos Deputados, com as supressões supra indicadas e ressalvados os destaques de votação em separado, que viriam ser rejeitados; esse é o texto que viria a ser encaminhado ao Presidente do Congresso Nacional (Presidente do Senado Federal), para promulgação e publicação como Emenda Constitucional 21.

Inobservância do processo legislativo

O processo legislativo está, em linhas gerais e inclusive em diversas minúcias, previsto na própria Constituição da República.

O bicameralismo adotado no âmbito do Poder Legislativo federal implica a apreciação das propostas e projetos de normas legislativas por ambas as Casas congressuais. Por isso que, aprovada uma proposta ou projeto por uma das Casas, é ela ou ele submetido à outra e, em caso de alteração (subentenda-se: aprovação com alteração), volta à Casa de origem tão-somente para que se apreciem as alterações. Essa a lição da doutrina, conforme ensinam Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO (Do processo legislativo. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 1995, p. 208) e Pinto FERREIRA (Comentários a Constituição brasileira. v. 3. São Paulo : Saraiva, 1992, p. 307), que pontua:

Pode também acontecer que o projeto seja emendado, quando voltará necessariamente à Casa Iniciadora.

No nosso sistema bicameral, o projeto de lei resulta sempre da vontade conjugada das duas Casas legislativas. É um ato complexo.

Esse respeitado constitucionalista diz ainda, em momento anterior de sua obra citada (p. 158): "A emenda é também no fundo a proposta de um direito novo que muda o texto antigo, determinando outro, e se torna equivalente a uma iniciativa, embora acessória ou secundária.".

Remetendo corretamente a questão ao princípio constitucional do bicameralismo – manifestação do princípio federativo -, anota Alexandre de MORAES (Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo : Atlas, 1999, p. 498):

Importante ressaltar que em face do princípio do bicameralismo, qualquer emenda ao projeto aprovado por uma das Casas, haverá, obrigatoriamente, que retornar à outra, para que se pronuncie somente sobre esse ponto, para aprová-lo ou rejeitá-lo, de forma definitiva. Dessa forma, o posicionamento da Casa que iniciar o processo legislativo (Deliberação Principal) prevalecerá nesta hipótese.

Do contrário, teríamos a prevalência desequilibrada da Casa revisora e a desconsideração da Casa iniciadora. De fato, no caso em exame, a manifestação legislativa do Senado Federal foi simplesmente ignorada pela Câmara dos Deputados, que, sozinha, deu à emenda constitucional a conformação que bem entendeu.

A regra que traduz esse princípio está estampada no parágrafo único do art. 65 da Constituição: "Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.". Esse dispositivo, embora topograficamente situado na subseção do processo legislativo dedicada às leis e textualmente referido a projetos de lei (complementar e ordinária), traduz norma geral de processo legislativo, aplicando-se, no que couber, a todas as espécies legislativas. Uma interpretação sistemática aponta sem esforços para tal conclusão.

O sistema constitucionalmente previsto é explicitado (reproduzido e não criado) pelos regimentos internos das Casas do Congresso Nacional. Com efeito, dispõe o Regimento Interno do Senado Federal, no Capítulo I ("Da Proposta de Emenda à Constituição) do Título IX: "Art. 367 – Considera-se proposta nova o substitutivo da Câmara a proposta de iniciativa do Senado.".

O Regimento Interno da Câmara dos Deputados, por seu turno, dispõe no art. 202, § 8º, constante do Capítulo I ("Da Proposta de Emenda à Constituição") do Título VI, que se aplicam à proposta de emenda à Constituição as disposições regimentais relativas ao trâmite e apreciação dos projetos de lei. O art. 200 estipula: "A proposição aprovada em definitivo pela Câmara, ou por suas Comissões, será encaminhada em autógrafos à sanção, à promulgação ou ao Senado, conforme o caso, até a segunda sessão seguinte." (grifamos). Além disso, o Regimento Interno da Câmara dos Deputados prevê a hipótese inversa, de uma proposta de emenda oriunda da Câmara vir a ser emendada pelo Senado Federal (art. 203).

Controle judicial de constitucionalidade

Na Ação Civil Pública 1999.61.00.010607-8 (15ª Vara Cível Federal de São Paulo), que visa desconstituir a reeleição sucessiva de diversos parlamentares aos mesmos cargos anteriormente ocupados nas Mesas das Casas do Congresso Nacional, em contradição com o art. 57, § 4º, da Constituição da República, tivemos ocasião de dissertar acerca da sindicabilidade judicial dos atos interna corporis, em termos que a seguir adaptamos.

A teoria da restrição do objeto do controle judicial respeita, em linhas gerais, as opções políticas, no que diz sobretudo com os juízos de conveniência e oportunidade. Isso não exclui a possibilidade de aferição judicial dos parâmetros constitucionais e legais dos atos do Poder Público, sem ignorar que uma apreciação judicial da envergadura do controle de constitucionalidade – como qualquer avaliação judicial em alguma medida – possui uma inafastável dimensão política. São Palavras de Marcelo NEVES (Teoria da inconstitucionalidade das leis. São Paulo : Saraiva, 1988, p. 106-107):

Por outro lado, não foi bem formulado o problema da inconstitucionalidade das questões políticas, visto que a interpretação de qualquer norma constitucional, em face dos condicionamentos semântico-programáticos, importa sempre, em maior ou menor grau, um quantum de politicidade. Mais convincente é afirmar não caracterizar-se o controle da constitucionalidade pelo questionamento específico da justiça, conveniência ou oportunidade da lei, pois a inconstitucionalidade não é um problema que surge a partir de critérios extra-sistemáticos (não é um problema de justiça ou legitimidade política da lei), mas sim uma questão avaliada por critérios intra-sistemáticos... No entanto, deve-se salientar que a aplicação destes critérios é fortemente condicionada por fatores extra-sistemáticos, em face das propriedades semântico-pragmáticas da linguagem constitucional, que exigem um modo de pensar situacional...; isto é, os critérios técnico-jurídicos de aferição da constitucionalidade das leis são sempre intensamente "contaminados" pelo contexto fático-ideológico da sua interpretação-aplicação concreta.

De modo geral, a lesão a direitos desborda desse espaço supostamente infenso à apreciação judicial. Com ainda mais rigor, mesmo os atos próprios da esfera de autonomia da autoridade pública situam-se dentro de determinados parâmetros, sendo que a desobediência a estes ultrapassa a divisa de sua legalidade (conformidade ao ordenamento jurídico).

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A Constituição brasileira de 1988 é bastante generosa com a garantia de justiciabilidade, tendo enunciado de modo irrestrito: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV). Desrespeito às balizas jurídicas claramente definidas (em nível constitucional e regimental) é passível de controle judicial.

Gilmar Ferreira MENDES, atual Subchefe para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, anota a propósito da inconstitucionalidade formal e a questão interna corporis:

Afirma-se, tradicionalmente, a impossibilidade de se apreciar, no juízo de constitucionalidade, as questões interna corporis das Casas Legislativas. A matéria aparece revestida, não raras vezes, de um conteúdo místico, de uma pretensa indenidade dos atos internos do Congresso à investigação judicial. A consolidação do sistema de controle, com amplo poder para julgar as questões constitucionais, coloca em dúvida a exatidão desse entendimento. (Controle de Constitucionalidade. Aspectos Jurídicos e Políticos. São Paulo : Saraiva, 1990, p. 34)

Também Clèmerson Merlin CLÈVE, professor titular de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná, é bastante incisivo a respeito de determinadas possibilidades: "O fato de constituírem atos interna corporis não é suficiente, neste caso, para torná-los insindicáveis pelo Poder Judiciário." (A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1995, p. 141.).

O Judiciário, com alguma freqüência, tem enfrentado o exame de atos "internos" do Congresso Nacional. Apesar da clássica resistência, vem-se verificando uma sensível evolução.

No Agravo Regimental em Mandado de Segurança 21.754-5 - RJ, onde o Supremo Tribunal Federal discutia mandado de segurança contra decisão do Congresso Nacional com base em interpretação do regimento interno, prevaleceu o reconhecimento de matéria interna corporis e, portanto, infensa à apreciação judicial. Todavia, a decisão baseou-se no fundamento exclusivamente regimental da decisão congressual atacada, conforme revela o item II da ementa: "A natureza interna corporis da deliberação congressional - interpretação de normas do Regimento Interno do Congresso - desautoriza a via utilizada. Cuida-se de tema imune à análise judiciária. Precedentes do STF. Inocorrência de afronta a direito subjetivo.". Deixa-o claro, ainda, o então Ministro Francisco Rezek, aludindo a voto seu proferido em outro feito:

Aqui, tal como no MS nº 20.464 ^___ julgado por este Plenário em 31 de outubro último, sob a relatoria do Ministro Soares Muñoz ^___, não há uma questão constitucional. O Impetrante menciona, de passagem, o artigo 48 da Carta, sem afirmar que tenha sido afrontado ^___ e é certo que não o foi. Tudo mais se exaure no domínio da interpretação de normas de regimento legislativo, constituindo interna corporis, matéria insuscetível de crítica judiciária... (LEX 223/146)

Segue-se logicamente que, em sendo constitucional o fundamento do ato questionado, cabível o controle judicial. Veja-se passagem do voto do Ministro Celso de Mello:

Desse modo, eventuais decisões proferidas por esta Corte, no específico desempenho de sua magna função institucional de fazer prevalecer, sempre, ainda que contra a vontade dos demais detentores do Poder, a superioridade irrecusável de nossa Constituição, não podem ser qualificadas como gesto de interferência indevida do Supremo Tribunal Federal na esfera de atuação do Congresso Nacional. (LEX 223/152)

Completa o ilustrado Ministro, trazendo à colação o magistério de Pontes de Miranda:

Atenta a esse princípio básico, a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal jamais tolerou que a invocação da natureza interna corporis do ato emanado das Casas Legislativas pudesse constituir um ilegítimo manto protetor de comportamentos abusivos, iníquos e arbitrários do Poder Legislativo. Pois, consoante observa PONTES DE MIRANDA ("Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº 1, de 1969", tomo III/644, 3ª ed., 1987, Forense) ^___ embora acentuando a incognoscibilidade judicial das questões políticas atinentes à oportunidade, conveniência, utilidade ou acerto do ato emanado do órgão estatal ^___, "sempre que se discute se é constitucional ou não, o ato do poder executivo, ou do poder judiciário, ou do poder legislativo, a questão judicial está formulada, o elemento político foi excedido, e caiu-se no terreno da questão jurídica" (grifei). (LEX 223/154)

Em relação às emendas constitucionais, parece não pairar qualquer dúvida no Supremo Tribunal Federal quanto à possibilidade de seu controle, seja sob o prisma formal, seja sob o material. Ao julgar o Mandado de Segurança 20.257 (Rel. Min. Moreira Alves), ressaltou-se:

Mandado de segurança contra ato da Mesa do Congresso que admitiu a deliberação de proposta de emenda constitucional que a impetração alega ser tendente à abolição da república.

Cabimento do mandado de segurança em hipóteses em que a vedação constitucional se dirige ao próprio processamento da lei ou da emenda, vedando a sua apresentação (...) ou a sua deliberação (como na espécie). Nesses casos, a inconstitucionalidade diz respeito ao próprio andamento do processo legislativo, e isso porque a Constituição não quer – em face da gravidade dessas deliberações, se consumadas – que sequer se chegue à deliberação, proibindo-a taxativamente. A inconstitucionalidade, se ocorrente, já existe antes de o projeto ou de a proposta se transformar em lei ou em emenda constitucional, porque o próprio processamento já desrespeita, frontalmente, a Constituição.

...

Mais recentemente, ao julgar o Mandado de Segurança 22.494-1 - DF, contra ato do Plenário do Senado Federal contrário à instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito, o Supremo Tribunal Federal deixou assente:

2º) Pedido não conhecido quanto ao fundamento regimental de ofensa ao § 1º do art. 145 do RI-SF (indicação, no requerimento de limite das despesas a serem realizadas pela CPI), por se tratar de matéria interna corporis do Poder Legislativo, não sujeita à apreciação pelo Poder Judiciário... Pedido que poderia ser conhecido, em parte, nos limites do fundamento constitucional de ofensa ao art. 58, § 3º, da Constituição (indicação, no requerimento, do fato determinado a ser apurado pela CPI).

A propósito, foi enfático o Ministro Celso de Mello:

A existência de fundamento constitucional invocado pelos impetrantes do presente mandado de segurança ^___ fundamento este reconhecido pelo próprio Ministro Relator ^___não pode degradar o exame da controvérsia jurídica a um plano, que, por revestir-se de alegado caráter regimental, revelar-se-ia imune ao poder de revisão judicial dos Tribunais, notadamente ao exame desta Suprema Corte. (LEX 228/161)

...

Tenho para mim que a exegese abusiva da Constituição e do Regimento Interno ^___ este, naqueles pontos que não permitem qualquer margem de discricionariedade aos corpos legislativos ^___, não pode ser tolerada, sob pena de converter-se em inaceitável instrumento opressivo de dominação política e de gerar, pelo desrespeito aos direitos públicos subjetivos titularizados pelos congressistas, uma inadmissível subversão da ordem jurídica cujos fundamentos assentam-se na própria noção de Estado Democrático de Direito. (LEX 228/163)

...

Vê-se, daí, que a questão ora submetida à apreciação jurisdicional desta Suprema Corte não se reveste de caráter meramente regimental e nem ostenta natureza interna corporis. Muito mais do que isso, defronta-se o Tribunal, neste caso, com um tema de extração iniludivelmente constitucional.

Demais disso, Senhor Presidente, práticas políticas que dão expressão concreta a determinadas condutas no âmbito das instituições parlamentares, não e (sic) subtraem, só por isso, ao conhecimento do Poder Judiciário, notadamente quando se lhes imputa, como neste caso, o vício supremo da inconstitucionalidade.

Daí a advertência do em. Senador e jurisconsulto JOSAPHAT MARINHO que enfatizou esse específico aspecto da questão ressaltando a existência de jurisdição dos Tribunais sobre matéria dessa índole:

"11. De deliberação interna corporis não se há de cogitar, na tentativa de impedir o exame judicial da matéria. Não se admite competência excludente da apreciação judicial quando em causa a Constituição: seu valor e sua aplicação. O princípio da prevalência da Constituição, por sua superioridade, afasta a possibilidade de opor-se-lhe argumento peculiar à atribuição interna de qualquer órgão. É o que se firmou e se ampliou desde a famosa decisão de Marshall, de 1803, no caso Marbury x Madison." (grifei). (LEX 228/164)

O Supremo Tribunal Federal, não faz muito tempo, abordou questão bastante semelhante, aceitando apreciar a constitucionalidade de (proposta de) emenda constitucional que teria desrespeitado o trâmite legislativo (Mandado de Segurança 22.503-3/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 06.06.1997, p. 24.872):

Mandado de Segurança impetrado contra ato do Presidente da Câmara dos Deputados, relativo à tramitação de emenda constitucional. Alegação de violação de diversas normas do regimento interno e do art. 60, § 5º da Constituição Federal.

Preliminar: Impetração não conhecida quanto aos fundamentos regimentais, por se tratar de matéria interna corporis que só pode encontrar solução no âmbito do poder legislativo, não sujeita à apreciação do Poder judiciário; conhecimento quanto ao fundamento constitucional.

...

Mesmo a tese de um controle mais amplo sobre os atos "internos" do Parlamento tem seus defensores. Extrai-se do voto do relator do ARMS 21.754-5 - RJ, Ministro Marco Aurélio:

... a própria Constituição Federal revela a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar mandado de segurança impetrado contra ato das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal e estes são praticados, iniludivelmente, presume-se, a partir dos respectivos Regimentos Internos (inciso I, alínea "d" do artigo 102 da Constituição Federal).

Como, então, dizer-se que matéria relativa à interpretação de normas do Regimento Legislativo está imune ao crivo do Judiciário? O enfoque acaba por esvaziar a previsão constitucional referente à competência deste Tribunal... Lembre-se que no processo de impeachment do Presidente da República ^___ Fernando Collor, o Supremo Tribunal Federal glosou ato da Presidência da Câmara dos Deputados, exercida à época pelo proficiente Deputado Federal Ibsen Pinheiro, praticado à luz do Regimento Interno. Reconheceu que este último assegurava, para a defesa, um número maior de sessões do que aquele fixado pela citada Autoridade. (LEX 223/134-5)

Trilha essa senda também o Ministro Sepúlveda Pertence, em voto exarado no julgamento do precitado Mandado de Segurança 22.494-1 - DF:

Minha ótica, no ponto, é um pouco diversa. Não me sinto, neste momento, autorizado a afirmação apodítica de que, da violação da norma regimental, jamais possa surgir uma questão suscetível de solução jurisdicional.

O que me parece essencial é saber, seja qual for a norma jurídica invocada, se há, em tese, direito subjetivo a proteger. Se existe, pode a norma de referência ser regimental, assim como pode a violação da norma constitucional não trazer viabilidade ao mandado de segurança, se não há um direito subjetivo em jogo. Aí, no caso da violação da norma constitucional, em que não há direito subjetivo em jogo, a ofensa à Constituição poderá gerar, sim, a inconstitucionalidade formal da norma dela decorrente, a ser declarada, porém, em outras vias. (LEX 228/177)

A doutrina das restrições à fiscalização judicial perde terreno a cada dia. Os atos dos Poderes Públicos vão perdendo o passaporte de indenidade de que outrora gozavam, toda vez que o ordenamento jurídico oferece pautas seguras que balizam a atuação conforme à ordem democrática dos Poderes. No caso presente, o parâmetro é ainda mais evidente e merece uma observância redobrada, haja vista que erigido a padrão constitucional pela vontade soberana do constituinte.

Ademais, a referência a essa douta discussão, além de instruir a questão, permite enfocar o aspecto concreto da ilicitude (qualificada: inconstitucionalidade), para o que a presente medida judicial tem cabimento.