Acumulabilidade de vencimentos e proventos

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ___ VARA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA:

MARIA SELMA ATAÍDE SMITH, brasileira, casada, Professora Universitária, da Universidade Federal da Paraíba - UFPB, CI 61.226/SSP/Pb, CIC 002 620 304 97, residente e domiciliada à Av. Severino Massa Spinelli, 474, Tambaú, Ed. Ana Beatriz, 603 - Fone 226 2397, João Pessoa -PB, por seus advogados e procuradores judiciais infra-assinados documento 01, com Escritório à rua 13 de Maio, 638, sala 06 - Centro - João Pessoa - Pb, onde recebem as notificações e correspondências de praxe, vem à presença de Vossa Excelência com apoiamento na Lei n. 1.533/51 e suas alterações posteriores, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

Contra ato manifestamente ilegal e abusivo do SUPERINTENDENTE DE RECURSOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA PARAÍBA - UFPB -, com endereço no Campus Universitário, Prédio da Reitoria, 1º andar - Conjunto Castelo Branco, João Pessoa - PB, pelos motivos que passa a expor para no final requerer o que se segue:

DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A via mandamental, segundo o disposto na Lei n.º 1.533/51 e na Constituição Federal, artigo 5º, XXXV e LXIX, é o meio processual adequado sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. O alargamento da utilização do Mandado de Segurança resulta da presteza do veículo processual, constituindo-se, hoje, no único meio viável à pronta reparação e à proteção de direitos prejudicados ou ameaçados.

Na esfera do Direito Administrativo, o uso do "writ of mandamus " tem seu campo perfeitamente delineado pela doutrina e a jurisprudência, mormente em casos como o do presente, em que o ato material consubstanciado no Of. Circular/SRH/N.º 043 do SUPERINTENDENTE DE RECURSOS HUMANOS DA UFPB, datado de 21 de outubro de 1996, determinando que os servidores inativos e que são detentores de outro vínculo na atividade, têm até o dia 14.11.96, para fazerem opção entre os proventos da inatividade e o outro vínculo na ativa, trata-se de uma decisão flagrantemente ilegal e arbitrária, por si só merecedora de albergar a via mandamental.

Assim, é perfeitamente cabível e adequado o presente "mandamus of writ " eis que já há eminente ameaça de lesão ao direito líquido e certo da Impetrante, pois se não fizer a opção pretendida pela autoridade coatora até 14.11.96 será sumariamente exonerada, como se pode verificar através da documentação que seque em anexo.

DOS FATOS

A Impetrante na ativa era detentora de dois cargos de professor, sendo que um (01) estava suspenso.

Ao inativar-se reabriu o contrato que estava suspenso, em 08 de abril de l991, por decisão judicial transitada em julgado, tendo sido reintegrada através da Portaria R/SRH/449/93 e publicada no DOU de 26.03.93, cuja documentação comprobatória encontra-se acostada a esta exordial.

Os dois cargos eram acumuláveis legalmente.

Decorrido todo esse tempo foi cientificada em 23.10.96 através do OF/CIRCULAR/SRH 043, que deveria optar entre os proventos da inatividade e os vencimentos do cargo de professor da ativa, sob pena de exoneração sumária. Vejamos o teor do ofício:

          "Tendo em vista o que dispõe o Decreto 2.027 de 11.10.96, publicado no DOU de 14.10.96, Seção I, pág. 20771, que proíbe contratação temporária ou nomeação para cargos efetivos por docentes aposentados em regime de trabalho RETIDE, solicitamos de Vossa Senhoria comunicar aos servidores desse Centro que se enquadram nessa situação que os mesmos têm até o dia 14.11.96, para fazer opção entre o salário de Professor Aposentado e o do novo vínculo.
          Por oportuno, comunicamos que a referida opção será feita através de requerimento, junto a SRH.
          Atenciosamente,

José de Arimatéia Menezes Lucena
Superintendente de Recursos Humanos".

DO DIREITO

A Constituição em vigor não fez qualquer menção quanto aos servidores públicos aposentados, nomeados ou designados para cargos públicos de provimento efetivo ou temporário.

A Administração Pública deve ter como regra o princípio da norma autorizativa, não a ausência de norma proibitiva, para impedir a acumulação de proventos, inexistente em outras e nas atual Carga Magna. Não pode ser esta norma aplicável a situação preconstituída há muitos anos, pois o assunto foi aventado quando da elaboração do texto constitucional, ora, em vigor, não logrando êxito a tentativa de proibir-se o acúmulo de proventos com remuneração de cargo na ativa.

Inexiste, portanto, nenhuma proibição quanto ao inativo acumular proventos, quer seja diante dos textos constitucionais anteriores e o vigente, desde que obedecidos os pressupostos legais. Trata-se de uma questão jurídica a ser interpretada diante de um texto constitucional, carecendo dos mesmos processos de hermenêutica que se hão de aplicar a todas as normas jurídicas, in casu, colimando os princípios buscados pelos constituintes, sem qualquer restrição, reprimindo-se qualquer interpretação extensiva. O mestre Hely Lopes Meireles observa que " a proibição de acumular, sendo uma restrição de direito, não pode ser interpretada ampliativamente".

Portanto, não há qualquer obstáculo, quanto ao aposentado, no serviço público, continuar exercendo ou vir a exercer cargos,empregos ou funções no serviço público, máxime em sendo eles acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, conforme o disposto no art. 37, I, da Carta Política Pátria.

O trato do tema da acumulação, em sede constitucional tem variado ao longo dos anos. A atual Constituição de 1988, vedou "a acumulação remunerada de cargos públicos ", excetuados os casos de magistério, técnico científico e médico indicados nas alíneas "a" a "c " do artigo 37, inciso XVI, estendendo-se essa proibição, somente, a empregos e funções de órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, no item XVII. Essa regra proibitiva é geral, aplicável a " qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, e, dos Municípios, ante a ampla abrangência dada ao caput do referido artigo 37.A única proibição existente foi para os militares da ativa, proibiu-se o exercício de "cargos públicos civil permanente " na ocorrência do que "será transferido para a reserva ", a qual é uma figura de inatividade, bem como o exercício de "cargo, emprego ou função pública temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta ", caso no qual ficaria agregado, e, seria depois de 2(dois) anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a inatividade, inteligência do artigo 42, § § 3º e 4º da Carta Magna. Aos magistrados também foi vedado " exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo de magistério ", o artigo 95, parágrafo único, item I da Constituição Federal. Os membros do Ministério Público, também ficaram proibidos de exercer a advocacia " ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério ", art. 128, § 5º, item II, letras "b"e "d". O legislador constituinte de l988, portanto, em nenhum momento, no texto final, referiu-se à acumulação de proventos da inatividade, para civis ou militares, embora tenha estendido a vedação aos magistrados e membros do MP, enquanto em "disponibilidade ", mas não depois de aposentados. Conforme é sabido, a disponibilidade e a aposentadoria são formas de inatividade, para os servidores civis, assim como a reserva e a reforma o são, para os militares, cada qual sujeita a disciplina jurídica própria.

Ressalte-se, outrossim, que a exclusão dos inativos, no caso da proibição constitucional de acumular, não decorreu de eventual omissão, involuntária, mas sim de uma posição deliberada do constituinte, porquanto o texto do projeto aprovado, nas Comissões Temáticas, vedava " à acumulação remunerada de cargos, funções públicas, empregos e proventos " (art. 14 do projeto), mas resultou aprovado esse dispositivo, nas subcomissões, como artigo 12, sem a palavra "proventos", excluída esta a partir da Emenda n.º 1P19194-7.de autoria do eminente Senador Nelson Carneiro, com parecer favorável do nobre Deputado Bernardo Cabral, operoso relator da matéria, o qual opinou pela sua aprovação, por considerá-la "medida do mais elevado espírito de justiça ", estando a JUSTIFICATIVA daquela supressão vazada nos seguintes termos:

"... ao que se aposenta ainda saudável, portador de rica experiência, veda-se-lhe a possibilidade de um novo cargo, emprego ou função pública, do qual poderia auferir algo mais com que finalmente, aproximar-se do ideal de uma vida em segurança. É certo que se afasta, no Projeto, a vedação de acumular proventos quanto aos exercício de mandato eletivo, e magistério ou de cargo em comissão. Com isso privilegia-se uma minoria, que se origina, salvo raras exceções, de um estamento social já de si privilegiado, pois, desde cedo teve ao seu alcance todos os meios de instruir-se e elevar-se. Enxergo aí, oculto, um favor censurável. O que é preciso é reabrir o serviço público a todo e qualquer cidadão nele inativado, desde que prestante e útil ao serviço . Sem isso a aposentadoria se constitui em castigo, quando a sua instituição preside a idéia do prêmio, a prevalecer a situação reinante, cidadãos prestantes e saudáveis estariam sendo condenados à inércia, com magros proventos, e, portanto, condenados a se sentirem velhos...sem segurança, sem serenidade, sem alegrias, sem interesse de viver, sem felicidade, abandonados ao largo de uma sociedade indiferente à sua sorte. E sentir-se velho é que é ser velho, pois a senectude não existe para o homem enquanto busca, como disse ROSTAND. A busca é que tem o condão de alçar o idoso acima da adversidade fatal do fato biológico..."

A Constituição de 1988, deste modo, liberou por completo o inativo do Serviço Público: antes havia a regra de que "a proibição de acumular proventos (que nunca existiu) não aplica aos aposentados, quanto ao exercício de um mandato eletivo, quanto ao de um cargo em comissão ou quanto a contrato de prestação de serviços especializados", hoje nem isso existe. Pela nova Constituição, o servidor público aposentado, que percebe proventos, pode livremente exercer mandato de Vereador, de Deputado ou de Senador ou ainda de Ministro de Estado, pode fazer contrato com a Administração para a prestação de serviços técnicos, por tempo certo e determinado. E, consequentemente, aqueles que estavam nessa situação, por ocasião do advento da Nova Carta Política, têm sua situação confirmada, vale dizer, livre de qualquer dúvida, se dúvida ainda pudesse existir, quanto a isso, no entendimento obtuso e canhestro de algum fariseu, de algum falso defensor da moralidade administrativa, a autoridade coatora.

Os senhores Constituintes estiveram conscientes de que a Administração Pública brasileira não está em condições de se dar ao luxo de desprezar a experiência de um inativo, civil ou militar, que permanece ainda válido fisicamente para continuar emprestando sua valiosa cooperação ao Serviço Público.

Ora, se a Constituição adotou como preceito fundamental no âmbito da Administração Pública, a obediência ao princípio da impessoalidade, que decorre da igualdade de todos perante a lei, sendo livre a todo cidadão o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, assim como aos brasileiros em geral acesso aos cargos, empregos e funções públicas, sem distinção, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei (artigo 5º, itens I, XIII, e 37, item I da CF), não se pode pretender que a situação de inatividade, para o servidor civil ou militar, possa constituir-se em obstáculo ao exercício daquelas liberdades.

A vedação de acumular cargos, empregos e funções, como posta na Constituição Federal, deliberadamente restringe-se aos servidores em plena atividade, visto como o legislador constituinte, expressamente, não proibiu a acumulação dos proventos da inatividade com a remuneração decorrente daqueles desempenhos.

Quisesse a Constituição vedar acumulação de proventos da inatividade com remuneração outras da atividade, no setor público, tê-lo-ia feito de modo explícito, mas como não quis isto, silenciou a respeito.

UBI LEX VOLUI DIXT, UBI NOLUIT TACUIT

Quem está na inatividade, pois, não mais exerce cargo público, em razão da aposentadoria, sendo os seus proventos um direito assegurado na Constituição e na legislação especifica, o qual foi adquirido legitimamente, por ter completado os pressupostos fáticos e jurídicos, para tanto necessários, enquanto funcionário da atividade.

Com a aposentadoria, então, dá-se a vacância do cargo público, do qual fica desprovido o funcionário, que se afasta do serviço ativo.

Sem dúvida alguma, o inativo é uma espécie do gênero funcionário, mas com a sua aposentação, embora mantenha vínculo com o seu órgão de origem, inclusive para efeito de percepção dos seus proventos, fica ela descolado da função pública, não mais exercendo cargo, nessa condição, com vistas a permanecer ainda alçado pela proibição constitucional de acumular.

Finalmente, não mais subsiste vedação, para o inativo voltar a exercer cargo, emprego ou função pública, no Setor Público, porque "são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos na lei (inciso I do art. 37 CF)"os quais estarão circunscritos, necessariamente, à qualificação e a capacitação do candidato, sem discriminações e respeitados as garantias constitucionais, artigo citado, itens I,XII, e artigo 39, § 2º c/c o artigo 7º, item XXX.

MM.JULGADOR,

Não se pode deixar de reconhecer a ilegalidade do Ofício Circular da SRH/UFPB n.º 04 de 21 de outubro de l996 e a inconstitucionalidade do Decreto 2.027 de 11.10.96, por afrontar a garantia constitucional do direito adquirido dos inativos que ocupam por decisão judicial ou por concurso ou porque já possuía os dois vínculos, outro cargo na atividade, porquanto existe regra constitucional a vedar aplicação de leis ou normas administrativas retroativas, ainda que de ordem pública que venham de encontro à garantia constitucional.

Destarte, a nova sistemática adotada pelo Superintendente de Recursos Humanos da UFPB, proibindo que a Impetrante perceba seus proventos da inatividade com a remuneração do cargo de Professor em atividade, para o qual foi devidamente aprovada em concurso público de provas e títulos, agride a um só tempo, o direito adquirido e a Constituição Federal, pois a manifesta e deliberada vontade do legislador constituinte retratada na redação dada ao artigo 37, item XVI da Constituição, expungida do projeto a anterior referência aos "proventos", para deixar o inativo fora do alcance da vedação constante do dispositivo citado, está em sintonia com o espírito liberal da nova Carta Política, que incluiu dentre os seus preceitos fundamentais o da igualdade de todos perante a lei, o da liberdade de todo cidadão exercer qualquer atividade ou profissão e o da livre acessibilidade aos cargos públicos pelos brasileiros em geral, sem discriminações.

Vejamos o que diz o Mestre CAIO MÁRIO DA SILVEIRA PEREIRA, lúcido e brilhante ponto de vista in Instituições de Direito Civil, Vol. I, p. 128.

"Costuma-se dizer que as leis de ordem pública são retroativas. Há uma distorção de princípios nessa afirmativa. Quando a regra da não retroatividade é mera política legislativa sem fundamento constitucional, legislador, que tem o poder de votar lex retroativas, não encontra limites ultralegais à sua ação e, portanto, tem a liberdade de estatuir efeito retroperante para a norma de ordem pública, sob o fundamento de que esta se sobrepõe ao interesse individual. Mas, quando o princípio da não retroatividade é dirigido ao próprio legislador, marcando os confins da atividade legislativa, é atentatória da Constituição a Lei que venha a ferir direitos adquiridos, ainda que sob a inspiração da ordem pública."

Ora, se o uso abusivo do Ofício Circular n.º 043/SRH/UFPB, visando tolher a todo custo direitos já consolidados dos servidores da Universidade Federal da Paraíba - UFPB, especificamente da Impetrante, não tiver o enfrentamento por parte do judiciário, é possível que esta prática já, corriqueira, se transforme em ato de império.

O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988 preceitua:

"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada."

Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social.

O preceito citado proscreve a retroatividade das Leis. Os atos normativos primários não podem aplicar-se a fatos e atos já passados; produzirão efeitos apenas para o futuro. Destarte, a lei não poderá repor em discussão o que tenha sido definitivamente decidido pela Constituição Federal.

A Impetrante está submetida ao Regime Jurídico-Administrativo.

Esse regime alicerça-se em prerrogativas do Poder Público e garantias das administrados, isto é, a supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade do interesse público.

As relações de índole estatutária que reger a Impetrante, ao contrário daquelas eminentemente contratual, o Estado, ressalvadas as disposições constitucionais vedativas, está autorizado a alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, o que implica na inexistência da garantia de que, benefícios e vantagens, não possam ser suprimidos.

Isso se justifica face o efeito imediato das normas do direito público, aí incluídas as de direito administrativo, contra as quais não se pode invocar o princípio do direito adquirido.

Todavia, esse efeito imediato está sujeito aos limites impostos pela Constituição.

Vejamos o que diz o Mestre Pontes de Miranda:

"A relação jurídica entre o funcionário público e o Estado pode ser modificada pelas leis novas, com efeito imediato, salvo quando existe regra jurídica constitucional que o vede."
(Comentário à Constituição de 1967, com a Emenda n.º 01, de 1969), Ed. RT, 2ª Ed. 1974).

Senão mais existe, com a nova Constituição, vedação para acumular proventos da inatividade com remuneração de cargo, emprego ou função no setor público, relativamente aos servidores civis, como pode então, querer a autoridade coatora obrigar a Impetrante a fazer opção entre a aposentadoria e o cargo que exerce atualmente?

A vedação de acumular rege situações do servidor na ativa, e, jamais se poderia estender esse entendimento às hipóteses de não exercício da inatividade.

Nada impede que o aposentado volte a exercer cargo, emprego ou função pública, porque são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos na lei.

A decisão da autoridade coatora sem fundamentação ou motivação é ato de pura arbitrariedade, pois não é suficiente que o Agente Público o pratique, negando ou concedendo um direito; é necessário que demonstre os pressupostos legais para dessa maneira, convencer a todos, sob pena de se ter um ato decisório nulo, como é o caso em tela.

O inciso II do artigo 5º da Constituição Federal assegura em cada caso que se manifeste lesão a direito individual de qualquer espécie, o Judiciário dirá a última palavra e, como é sua função aplicará a lei.

A importância desse preceito Constitucional está em vedar sejam determinadas matérias a qualquer pretexto sonegada aos Tribunais, o que ensejaria o arbítrio. Proíbe, pois que certas decisões do Executivo, que deveriam estar jungidas à Lei, escapem do império desta eventualmente sem a possibilidade de reparação. O crivo imparcial do Judiciário, assim pode perpassar por todas as decisões da Administração, contrariando a possível prepotência dos Agentes Públicos.

A Impetrante pede o deferimento da MEDIDA LIMINAR initio litis, eis que está provada a lesão grave e irreparável caso não faça opção até o dia 14.11.96, entre os proventos da inatividade e a remuneração do novo cargo na ativa, por decisão judicial transitada em julgado,isso ocorreu após ter sido aposentada como demonstram a documentação em anexo.

Os fatos narrados configuram, MM. Julgador, os pressupostos à concessão da LIMINAR, emergentes do periculum in mora, direito líquido, certo e inquestionável, fumus boni juris, pois caso não faça opção entre os proventos da inatividade e a remuneração da ativa até 14.11.96, será sumariamente afastada de suas funções e terá cortado os seus vencimentos em caráter definitivo.

Mas relevo toma a questão quando se vê tratar-se o crédito reclamado de remuneração de trabalho, de caráter alimentar.

Ressalte-se, por necessário, que a Medida Liminar requerida não está pretendendo aumentar a remuneração, nem os proventos da Impetrante, mas, sim, manter o "status quo ante " até a decisão final.

Por outro lado a concessão da Liminar em nada poderá causar dano irreparável ã Autoridade Coatora, de vez que, se vencedora no feito, de imediato lhe será possível efetuar o seu ressarcimento através de descontos na folha de pagamento dos proventos ou da remuneração da Promovente.

Portanto, inteiramente preenchidos os requisitos indispensáveis ao deferimento da Medida Liminar, existência de prova inequívoca do alegado, verossimilhança da alegação e fundado receito de prejuízo irreparável do provimento antecipado, como demonstrado, é de ser a mesma concedida, com o que se estará restaurando a Justiça e impedindo o prosseguimento desta grave lesão aos seus direitos.

DO REQUERIMENTO

Ante o exposto, requer, ainda, a Vossa Excelência, que se digne de:

ordenar a notificação do Ilmo. Sr. Superintendente de Recursos Humanos da Universidade Federal da Paraíba - UFPB - no endereço indicado no preâmbulo, para prestar as informações, querendo no prazo legal.

Inaudita altere pars