EXMO.
SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DA JUSTIÇA FEDERAL,
SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAMPINAS, ESTADO DE SÃO PAULO:
XXX, brasileiro, casado, operador II, portador do RG. n.º XXX, inscrito no CPF/MF sob o n.º XXX, residente e domiciliado à Rua XXX, XXX, Jardim XXX, Município de Campinas, Estado de São Paulo, CEP XXX, por seu advogado e bastante procurador (doc. n.º 01, em anexo), infra-assinado, o qual, para os efeitos do inciso I, do art. 39, do CPC, declara receber todas as intimações/notificações à Rua Barão de Jaguara, 1.121, 6.º Andar, Conjunto 61, CEP 13015-002, Município de Campinas, Estado de São Paulo, vem, mui respeitosamente, à presença de V.Exa., com fundamento no disposto no Inciso LXIX, do artigo 5.º, da Constituição Federal e no artigo 1.º e seguintes, da Lei n.º 1.523, de 31 de dezembro de 1.951 (bem como posteriores alterações), para impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de medida liminar
contra ato da Gerente Regional de Benefícios, do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS - Agência em Campinas (SP), autoridade que poderá ser notificada à Rua Barreto Leme, 1.117, Centro, Município de Campinas, Estado de São Paulo, CEP 13010-201, para que preste as informações nos moldes legais, aduzindo, a seguir, os motivos de fato e de direito suficientes para a concessão da ordem.
(I) DOS ASPECTOS PREAMBULARES
(1) A definição formal de Seguridade Social, adotada pela Organização Internacional do Trabalho, através da Convenção 102, de 1.952, e subscrita pelo Brasil, como "a proteção que a sociedade e seus membros, mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que de outra forma derivariam no desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência como consequência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice e morte, e também a proteção em forma de assistência médica e de ajuda às famílias com filhos", ainda é um sonho distante.
Torna-se ainda mais distante quando, em que pese, previstos e garantidos por lei, direitos para cuja obtenção implementou-se todas as condições por ela estabelecidas, são arbitrariamente atacados, contraditoriamente, por aqueles à quem foi constitucionalmente, confiada a sua boa guarda e zelo.
É o que vem se constatando no Instituto Nacional do Seguro Social, onde seus administradores, para a perplexidade de seus contribuintes, valendo-se da confusão causada pelas frequentes, senão quase que diárias, alterações promovidas na legislação previdenciária, vêm, através de Ordens de Serviço, pretendendo fazer retroagir lei nova extintiva de direitos, alcançando situações já constituídas consoante lei vigente ao tempo dos fatos, notoriamente, a pretexto de solucionar problemas conjunturais da Instituição.
(II) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA IMPETRADA
(2) A Constituição Federal de 1.988, no parágrafo 6.º, do artigo 137, assegura que
As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.O Instituto Nacional do Seguro Social é uma autarquia federal, portanto, pessoa jurídica de direito público, tendo pois, legitimidade para figurar no pólo passivo dessa demanda, EM DECORRÊNCIA DA VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE.
(III) DO OBJETO DO MANDAMUS: DO ATO COATOR
(3) A presente ação de mandado de segurança objetiva atacar ato da D. Gerente Regional do Instituto Nacional do Seguro Social, Agência em Campinas (SP), que indeferiu pedido de aposentadoria por tempo de serviço, formulado pelo impetrante em XXX de XXX de XXX, sob a Égide da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1.991, e Decreto 2.172, de 05 de março de 1.997, para a qual estavam presentes todos os requisitos, por se lhe aplicar legislação posterior extintiva de direitos, mais especificamente, a Ordem de Serviço OS/INSS/DSS n.º 612, de 21 de setembro 1.998.
(IV) DOS FATOS JUSTIFICATIVOS DA IMPETRAÇÃO
(4) O impetrante requereu em XXX de XXX de XXX, junto ao Instituto Nacional de Seguro Social-INSS - Agência em Campinas (SP), posto XXX, o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, previsto no art. 52, da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1.991, que determina, in verbis:
A aposentadoria por tempo de serviço será devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que completar 25 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino.O pedido foi protocolado sob o n.º XXX (doc. n.º 02 fls. 01 do processo administrativo - PA, em anexo).
Para comprovação do tempo de serviço, apresentou carteiras profissionais e fichas de registros de empregados, na forma admitida pelo art. 60, do Decreto 2.172, de 05/03/1.997, para os períodos relacionados (doc. n.º 02 fls. 03/05 do PA, em anexo).
Tendo exercido atividades comuns, e alternadamente, atividades sujeito a condições especiais prejudiciais à saúde e integridade física previstas nos quadros Anexos ao Decreto 53.831, de 25 de março 1.964, nos períodos destacados no doc. n.º 02 (fls. 05 do PA, em anexo), apresentou para caracterização da insalubridade, a documentação prevista no artigo 66, do referido decreto.
A autarquia impetrada, reconheceu todos os períodos de atividades insalubres, efetuando corretamente seu enquadramento, conforme se verifica do doc. n.º 02, ora apresentado (fls. 03 e 04 do processo administrativo, em anexo).
O artigo 57, da Lei n.º 8.213/91, atualizada até a data do protocolo do benefício, em seu parágrafo 5.º, estabelece:
(grifos do signatário)
Este dispositivo está regulamentado pelo artigo 64, do Decreto 2.172/97, fixando um acréscimo de 40% (multiplica-se o tempo por 1.40), no total do tempo de serviço insalubre.
O INSS, efetuou o levantamento do tempo de serviço em XXX de XXX de XXX (doc. n.º 02 fls. 04 do PA, em anexo), procedendo à conversão do tempo de serviço insalubre, apurando um total de: 30 anos, 03 meses e 10 dias (trinta anos, três meses e dez dias) de tempo de serviço.
(5) É de fundamental importância, entender-se que o benefício teria sido concedido nesta data, não fosse o fato de que, apesar de já estar devidamente autenticada em cartório, entendeu a Autarquia impetrada, ser necessária a confirmação da autenticidade da ficha de registro de empregados referente ao período trabalhado para a empresa XXX, (doc. n.º 02 fls. 09 do PA, em anexo).
Para tanto, emitiu diligência fiscal em 29 de setembro de 1.997 (doc. n.º 02 fls. 37 do PA, em anexo), sendo a mesma processada tão-somente em 06 de abril de 1.998 (doc. n.º 02 fls. 40v/41v do PA, em anexo), culminando na confirmaÇÃO Da real prestação de serviços pelo segurado, para a empresa em questão.
Destaque-se que, nenhum período ou atividade foi impugnado pela Autarquia, ora impetrada, restando pois liberar o benefício. Entretanto, e apesar do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias fixados pelo artigo 254, do Decreto 2.172/97, para que o INSS, profira decisão nos pedidos de benefícios, contados a partir da data da apresentação da documentação necessária, e sem que haja nenhum feito da data da juntada da diligência fiscal, somente em 16 de novembro de 1.998, o processo foi concluído, conforme se destaca do despacho de fls. 46, do processo administrativo de aposentadoria (doc. n.º 02, em anexo).
(6) O impetrante que só tinha motivos para aguardar a carta de concessão do benefício requerido, foi surpreendido com a carta de indeferimento, de 16 de novembro de 1.998 (doc. n.º 02 fls. 51 do PA, em anexo), com a seguinte fundamentação:
"Comunico que, pelo(s) motivo(s) indicado(s) abaixo, foi em 16/11/1998, indeferido o seu pedido de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO formulado em 05/06/97.Descrição do Motivo: Falta de Tempo de Serviço
De acordo com a OS 612, não implementou todas as condições para a aposentadoria em 28/04/95, portanto considerando todo o seu tempo de serviço comum é de 22 anos, 07 meses e 12 dias".
(destacamos)
Absurdo! A referida Ordem de Serviço, assim, como as que a precederam tais quais OS/INSS/DSS n.º 600, de 02 de junho de 1.998 e 611 de 10 de setembro de 1.998, foi baixada pela Direção Geral do Instituto Nacional do Seguro Social, para disciplinar a concessão de benefícios, em face do advento da Medida Provisória N.º 1.663-10, publicada no Diário Oficial da União de 28 de maio de 1.998, que em seu artigo 28, determina, expressamente:
"Revoga-se o parágrafo 5.º, do artigo 57, da Lei 8.213/91."
Em seu artigo 27, estabelece, também, que
"Essa Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação".(7) É óbvio, portanto, que a função da Ordem de Serviço em questão, é disciplinar, no que se refere à conversão de tempo insalubre, a análise dos benefícios para cuja obtenção os requisitos tenham sido preenchidos a partir de 29 de maio de 1.998.
Todavia, ilegalmente e contrariamente aos princípios mais básicos do Direito, a citada Ordem de Serviço, excede os limites de sua competência e passa, pretensiosamente, a atacar situações já constituídas, consolidadas, conforme legislação anteriormente vigente. Chegando ao ponto de pretender modificar, restringir e, quiçá, extinguiR direitos adquiridos, líquidos e certos.
(V) DO DIREITO DO IMPETRANTE
(8) O Estado brasileiro adotou o direito positivo, como forma de assegurar sua existência e a coexistência pacífica de seus indivíduos na comunidade. Daí afirmar-se que a lei é, em nosso ordenamento jurídico, a principal fonte de direito, conforme expressa o inciso II, do artigo 5.º, da Lei Maior.
Por força do disposto nos artigos 1.º e 6.º, da Lei n.º 4.657, de 04 de maio de 1.942, a lei torna-se obrigatória pela publicação oficial do seu texto e terá vigor até que outra lei a modifique ou revogue.
Como bem nos ensina Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil (Ed. Saraiva), a lei é expedida para regular fatos futuros, devendo o passado escapar a seu império, sob pena de ser injusta e de constituir-se na própria negação do direito.
Adotar a irretroatividade da lei, é garantir a tranquilidade e a certeza aos superiores interesses do indivíduo e da sociedade.
No ordenamento jurídico pátrio, excepcionalmente, a retroatividade é admitida, ou seja, desde que não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. É o que consagra o inciso XXXVI, do artigo 5.º, da Carta Magna de 05 de outubro de 1.988.
(V.I) DOS PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
(9) A administração pública tem o princípio da legalidade como seu mais importante fundamento. É o que prevê o caput, do artigo 37, da Constituição Federal.
O saudoso Mestre Heli Lopes Meirelles, nos ensina que a lei é ato normativo, vinculado, emanado do poder legislativo, (artigo 6l, da CF), não tendo o agente público liberdade de ação, devendo ater-se inteiramente ao seu enunciado, só fazendo o que ela autoriza, sob pena de praticar ato inválido, e expor-se à responsabilidade civil, se for o caso.
(V.II) DA ORDEM DE SERVIÇO
(10) A ordem de serviço, integra o rol dos atos ordinatórios, quais sejam, os que visem disciplinar o funcionamento da administração, e a conduta funcional de seus agentes, a fim de orientá-los na execução de suas atribuições.
Frise-se, as Ordens de Serviço são inferiores não só à Lei, como ao Decreto, aos Regulamentos e aos Regimentos.
Inquestionável, pois, o fato cristalino de que não podem criar obrigações aos administrados, tampouco, excluir direitos assegurados em lei.
(V.III) DA PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DEDUZIDA:
DO DIREITO ADQUIRIDO
(11) Segundo Gabba, "O respeito aos direitos adquiridos, é o único limite à eficácia das leis no tempo", in Teoria Della Retroavittá Delle Leggi.
Como já vimos, essa teoria foi adotada pela nossa Constituição Federal, no inciso XXXVI, do artigo 5.º.
A velha Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, em seu artigo, 6.º e parágrafos, já detalhava que:
§ l.º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2.º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (12) Pois bem, o impetrante, contribuinte da Previdência Social desde 1.971, completou em junho de 1.997, o mínimo de 30 (trinta) anos de serviço, exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço pelo artigo, 52, da Lei n.º 8.213/91, com os efeitos da conversão do tempo de serviço insalubre para comum, conforme permitido pelo parágrafo 5.º, do artigo 57, da mesma lei, tendo, portanto, a partir daquela data, direito adquirido ao benefício pleiteado.Este direito está evidenciado na contagem de tempo de serviço efetuada em 07 de AGOSTO de 1.997, pela impetrada, conforme a legislação então vigente , em que apurou 30 anos, três meses e 10 dias de tempo de serviço (doc. n.º 02 fls. 04 do PA, em anexo).
(13) Ressalte-se que, não fosse a morosidade administrativa, da qual se valeu a impetrada, o presente pedido teria sido deferido, como tantos o foram, dentre eles os de colegas de trabalho do impetrante, sentindo-se o mesmo, sobretudo, discriminado.
Inadmissível, por ser inconstitucional e ilegal, a aplicação ao presente caso, da proibição da conversão do tempo de serviço insalubre para comum, contida na Ordem de Serviço OS/INSS/DSS n.º 612/98.
Salta, pois, aos olhos, a integral procedência E IMPERIOSIDADE da pretensão mandamental do impetrante, com a explícita finalidade de obter a revogação integral do ato administrativo que indeferiu o pedido de aposentadoria por tempo de serviço com base na Ordem de Serviço, OS/INSS/DSS n.º 612/98, que se constitui no único obstáculo à concessão da aposentadoria requerida.
(14) Patenteia-se, outrossim, a concorrência dos requisitos ensejadores da impetração (e também por certo, do seu acolhimento), quais sejam o fumus boni iuris e a possibilidade efetiva de dano irreparável.
(VI) DO CABIMENTO DO WRIT/CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
(INC. II DO ART. 7.º DA LEI N.º 1.533/51) E
PRESENÇA DO RELEVANTE FUNDAMENTO
PERICULUM IN MORA E INEFICÁCIA DO ATO
(15) Impõe-se, desse modo, seja concedida a MEDIDA LIMINAR para que a D. Autoridade suspenda integralmente, os efeitos do ora impugnado ato administrativo, tendo por consequência a concessão do benefício previdenciário pleiteado.
Encontram-se presentes os pressupostos específicos da concessão do WRIT, haja vista que, demonstrado de modo pleno, os relevantes fundamentos do fumus bonis iuris, além do periculum in mora, resultante da não concessão do benefício previdenciário devido, é de se verificar que o IMPETRANTE sofrerá DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO posto que, o benefício previdenciário é de nítido caráter alimentar. Imperativa se faz, a concessão da LIMINAR, sob pena de se tornar ineficaz, a prestação jurisdicional, pretendida com o presente mandamus.
(16) Ex positis, o IMPETRANTE, confia e aguarda que o presente writ mereça processamento e conhecimento, perante esse MM. Juízo, posto que, foi plenamente justificada, a viabilidade e a procedência da pretensão ora deduzida, mediante argumentos sérios e jurídicos, dos quais exsurge, sem necessidade de qualquer fundamentação complementar, a indispensabilidade, também, de deferimento prévio, e imediato do pedido, requer o impetrante, conclusivamente, à Vossa Excelência, se digne a receber esta petição inicial e decida:
a) Nos termos do inciso II, do artigo 7.º, da Lei n.º 1.533/51, pela concessão de liminar, visando à suspensão integral, dos efeitos do ora impugnado ato administrativo, tendo por consequência a concessão do benefício previdenciário pleiteado, com expedição de ofício ao INSS, para que se abstenha de aplicar, ao processo n.º XXX, os efeitos da OS/INSS/DSS n.º 612, de 21 de setembro de 1.998 e, consequentemente, seja concedido e processado o benefício PREVIDENCIÁRIO pretendido.
b) Concedida a liminar, como espera e REQUER o IMPETRANTE, seja NOTIFICADA a D. Gerente Regional de Benefícios, do INSS Agência em Campinas, para que preste as informações que entender cabíveis e necessárias, ouvindo-se, a seguir, o ilustre representante do Ministério Público.
(17) Assim, deverá ser conduzido por esse MM. Juízo, o iter procedimental, com o fim de tornar definitiva a concessão liminar, deferindo o mandamus, com as pronunciações de estilo e as cominações legais, de sorte a restringir de vez, os efeitos do ato administrativo guerreado por esta impetração.
(18) Os documentos que instruem o presente mandado de segurança são suficientes para comprovar a integral procedência do pedido, dada a natureza da ação aforada, e também por serem eles suficientes à demonstração da liquidez e certeza do seu direito, entretanto, no decorrer do processo, caso seja necessário, o IMPETRANTE protesta provar o alegado, por todos os meios de prova em Direito admitidos.
(19) Dá-se à causa para efeitos fiscais, o valor de R$ l.000,00 (Um mil reais).
Termos em
que,
P. Deferimento.
Campinas, 26 de janeiro de l.999.
OSVALDO FRANCISCO JUNIOR
OAB/SP N.º 106.054
