Impossibilidade de empregado aposentado utilizar-se novamente de tempo de serviço anterior à aposentadoria

         Recorrente: X (falecido) (1)

Recorrido: Y

Rescisão automática do contrato de trabalho com a aposentadoria Espontânea __ Impossibilidade do empregado utilizar o tempo decorrido anterior à aposentadoria para qualquer outro fim jurídico __ Status jurídico unico __ Aposentadoria após a vigência da Lei nº 6.204/75 __ Incidência do art. 453 da CLT __ inaplicabilidade da súmula 21 __ Novo contrato de trabalho com empregado aposentado __ Verbas rescisórias pertinentes apenas ao novo vínculo laboral __ Indenização sobre o período anterior à aposentadoria: Apenamento com sanção ao empregador: negativa de vigência ao art. 159 do CC __ Impossibilidade.

Recurso de revista __ inadmissibilidade: Ausência de Representação válida: infringência aos arts. 791 da CLT e 37 do CPC __ Obstáculo dãs súmulas 337, 297, 296, 23, 42 e 126 do TST. Decisão recorrida em consonãncia com o enunciado da Súmula 295 do Tribunal Superior do Trabalho: vedação da alínea "a" do art. 896, Clt.

I- Súmula da Causa

Por conveniência recíproca, continuou prestando serviços ao empregador na condição jurídica de aposentado. A partir de agosto de 1982 passou a perceber duas remunerações mensais: uma como aposentado (pelo trabalho pretérito até agosto de 1982), outra como funcionário de Y (pelo trabalho após 1982).

Dispensado, desmotivadamente, em setembro de 1995, pleiteou indenização dobrada, nos moldes dos arts. 473, 496 e 497 da CLT, pelo período de 20.12.51 a 01.01.67, período do qual já se utilizara para conquistar o status de aposentado.

2. Rejeitada a pretensão

"... a uma, porque inobstante o autor ... ter continuado vinculado à reclamada, sem que tenha sido dada baixa na CTPS, não quer dizer que não tenha havido dois contratos de trabalho, haja vista prevalecer ´o princípio da realidade´ e não a formalidade do mero registro,, a duas, porque na forma do artigo 453, Consolidado, o tempo anterior à aposentadoria não pode ser computado posteriormente; a três, porque a ´aposentadoria espontânea´ do reclamante, à época, afastou, por si só, na forma do art. 478, da CLT, o direito à indenização pretendida, que somente é devida em caso de rescisão por iniciativa do empregador." (2)

3. Recurso Ordinário de fls. 150/156 __ perseguindo objetivo iníquo: prolação de decisão que viole literalmente o teor do artigo 453 CLT; contrarie o enunciado na Súmula nº 295 do T.S.T e aplique Súmula abrogada (Enunciado 21) __ igualmente rechaçado:

"Compartilho também do mesmo entendimento do Juízo a quo. O Recorrente, por ter-se aposentado em Agosto.82, não faz jus nem pode perceber a indenização decenal em caráter retroativo, prevista pelo Art. 478, CLT.

Ou por outras palavras, há muito a jurisprudência trabalhista vinha se inclinando que a indenização de antiguidade - decenal do Art. 478, CLT, não poderia ser arcada ou cobrada pelo Empregador, quando o Empregado tivesse se aposentado ou requerido sua aposentadoria.

Cito, a título de exemplificação, alguns julgados:

"Indevida é a indenização por tempo de serviço anterior à opção, se a aposentadoria se deu por tempo de serviço. Ac. TRT 6ª Reg. 1ª T(RO 3428.88)"

"Extinção do vínculo laboral. Se ocorreu a extinção do vínculo laboral, por iniciativa do empregado, pela aposentadoria a que tinha direito, por tempo de serviço, não há como compelir-se a empresa a pagar-lhes uma indenização por esse tempo - Sentença confirmada ( TRT-CE, RO 1.135/90, Austregésilo Lima, Ac. 93/91)."

A razão ou motivo de tais decisões é extremamente simples. O Empregador não poderia nem deve ser penalizado à paga de uma indenização quando não tiver sido ele o responsável pela causa. Ou melhor, se não foi o Empregador o responsável pela extinção, é lógico que ele não pode ser apenado.

Ressalto apenas para ficar mais claro, que o fundamento de qualquer indenização parte do princípio da responsabilização daquele que causou o dano. Logo, quem provoca o fato que gera o dano é o responsabilizado nos termos do Art. 159 do Código Civil Brasileiro.

Portanto, reitero, que a indenização por antiguidade é indevida. Como ressaltou a R. Sentença dois sãos os motivos. Primeiro, porque o tempo de serviço anterior não pode ser computado à posterior ou novamente - Art. 453 da CLT. Segundo, o fim do contrato por aposentadoria deu-se não por iniciativa do empregador, mas sim do empregado e por isso ele não pode ser penalizado.

Ademais, como ressaltou a acurada Decisão de Primeiro Grau, a indenização por antiguidade só seria devida, a rigor, caso o empregador tivesse dado ensejo ao fim do contrato - Art. 478 da CLT. E, isto, como já mencionei, não é o caso do Recorrente. Sem olvidar que há o Enunciado nº 295 do TST.

Este é de clareza indiscutível sob dois aspectos. Primeiramente, é taxativo ao dizer que "A cessação do contrato de trabalho em razão da aposentadoria espontânea do empregado exclui ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção".

E, em segundo lugar, tal Enunciado interpreta no sentido de que a aposentadoria é, sem dúvida, motivo da extinção do contrato de trabalho. Ora, quem cabe interpretar e dizer o direito não é o Executivo através de eventuais Medidas Provisórias, mas sim o Judiciário quem detém o Poder Jurisdicional.

Logo, se há assentada a interpretação de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho, e, que não se computa tempo de serviço anterior e que foi utilizado pelo empregado para obter o benefício, é óbvio que não faz jus o Recorrente à Indenização pretendida.

Por conseguinte, não merece qualquer reparo a R. Sentença, que de forma precisa, respaldada e bem sustentada, rejeitou as pretensões do Recorrente. Nada há que ser modificado." (3)

4. Não foram opostos Embargos de Declaração.

II- Do Recurso de Revista

5. Em nome de X é interposto o presente Recurso de Revista fundado nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O v. acórdão de fls. 203/211 teria contrariado o inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal (fls. 220) e o art. 6º, do Decreto-Lei nº 4.657/42 (fls. 223); os arts. 50, 56 e 57 do Decreto nº 357/91 e o art. 49, alínea "b", e art. 54, ambos da Lei Previdenciária nº 8.213/91 (fls. 225), e a Súmula nº 21 do Colendo TST (4). Além de divergir de uma única decisão __ colacionada em atendimento à exigência do inciso I da Súmula 337 do TST __ do C. TRT da 6ª Região (fls. 224), a qual já veio a ser modificada, como suas paradigmas, pelo Eg. Tribunal Superior do Trabalho

III- Da Inadmissibilidade do Recurso de Revista

5. A aposentadoria (espontânea ou compulsória) é uma das formas de extinção do contrato de trabalho (art. 453), ao lado da despedida (motivada ou imotivada), da retirada do empregado, da extinção da empresa e do falecimento.

A lei apenas prevê apenamento ao empregador na despedida imotivada e na extinção da empresa embora, no último caso, mitigada, ante a ocorrência de força maior (art. 503, CLT). Esse apenamento é sempre pecuniário, salvo para o empregado estável, que deverá ser reintegrado. Apenas ante a impossibilidade de reintegração surge o apenamento pecuniário, ao teor do art. 496 da CLT.

6. A empresa está liberada de qualquer apenamento, seja para o estável ou para o optante, no despedimento por justa causa, na retirada voluntária, no falecimento do empregado e na aposentadoria voluntária.

Havendo o exercício da vontade do empregado não há apenamento ao empregador.

Logicamente incompatíveis ato voluntário do empregado com apenamento ao empregador.

7. A aposentadoria voluntária não obriga o empregador nem a pagar indenização ao empregado nem a mantê-lo no emprego.

Se não há obrigação, impossível o descumprimento à mesma e ilegal a imposição de apenamento sem conduta ilícita tipificada.

8. Em agosto de 1982, quando da aposentadoria do Reclamante, o Reclamado não era obrigado a mantê-lo no emprego, nem a pagar-lhe indenização pela saída, a par de sua qualidade de estável pelo período de 1951 a 1967.

9. Direito que não existia à época da aposentadoria não poderia ter sido adquirido posteriormente. Ao revés, direito adquirido tem o empregador de nada pagar pelo período anterior à aposentadoria (inc. XXXVI, art. 5º, CF).

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10. O status de aposentado é uno não distinguindo a lei, em suas conseqüências, o aposentado que se mantêm inativo daquele que continua a trabalhar. Os proventos recebidos da previdência são os mesmos e, a ambos, é vedada nova aposentadoria: quer proporcional; quer por idade; quer por novo tempo de serviço integral. Inadmissível a distinção onde a lei não distingue.

11. A aposentadoria voluntária é opção do trabalhador. Feita essa opção descartadas foram as demais possíveis, sendo vedado o bis in idem.

12. A concessão de indenização pertinente ao período anterior à aposentadoria fere o princípio da isonomia.

Outro trabalhador, também admitido em 1951, que tivesse optado por continuar num único contrato de trabalho para preservar o direito de indenização pelo período integral, não teria recebido - como o Reclamante - 13 anos de aposentadoria - mas faria jus, à evidência, à indenização por antiguidade.

Em ambas as hipóteses houve opção do trabalhador.

O trabalhador que, após completar o período aquisitivo para obtenção de aposentadoria, não o faz, mantendo-se na ativa no mesmo contrato de trabalho, está impedido de pleitear os valores pertinentes à aposentadoria desde que atingiu a condição exigida em lei (tempo de serviço, p.ex..).

A manutenção do princípio da isonomia (caput, art. 5º, CF) exige que aquele que optou pela aposentadoria esteja impedido de pleitear a indenização cumulativa com o benefício previdenciário.

13. Ante a interpretação harmoniosa do sistema; a incidência da Súmula 295 do TST, e a reiterada jurisprudência(5), é que confia o Recorrido venha V.Exa. a negar provimento ao recurso em tela para, rejeitando a pretensão, adotar a mesma solução jurídica da r. sentença inquinada.

De São Paulo para Belém, 18 de fevereiro de 1997.