DA NULIDADE DO CONCURSO
Sendo como é o concurso público procedimento administrativo, a nulidade absoluta de uma etapa, contamina as demais que dela são dependentes. O certame todo ficou comprometido ou, pelo menos, todas as fases subseqüentes à prova seletiva. Não há como se falar em convalidação, sanabilidade. A quebra da isonomia, já amplamente demonstrada, afetou todas as fases posteriores, que foram realizadas com a participação de CANDIDATOS REPROVADOS em detrimento de todos aqueles que legitimamente foram aprovados na prova seletiva. Veja-se: todas as fases posteriores à seletiva padecem de vício procedimental incontornável, devendo ser, se não se optar por anular todo o concurso, repetidas para restaurar a isonomia e a moralidade, afastando delas os candidatos que foram "selecionados" pela Comissão.
Destarte, mesmo que nenhum candidato reprovado na prova seletiva tivesse sido considerado aprovado, em definitivo, ainda, assim, o certame deveria ser ANULADO, tendo em vista o prejuízo causado a todos aqueles que legitimamente concorreram nas subseqüentes etapas e, ao final, foram reprovados. POR MAIS FORTE RAZÃO, NO PRESENTE CASO, EM QUE 20(VINTE) CANDIDATOS REPROVADOS FIGURAM NA RELAÇÃO DOS "APROVADOS", DESENLACE QUE ILUSTRA, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE O RESULTADO SERIA BEM OUTRO SE O REGULAMENTO TIVESSE SIDO RESPEITADO.
A lei reforça o que já dissemos ao considerar convalidáveis somente os atos que não acarretem lesão ao interesse público NEM PREJUDIQUEM TERCEIROS, (art. 55, Lei nº 9784/99), in litteris:
Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
A doutrina , também, não se afasta do aqui, por nós, defendido.
Weida Zancaner, na festejada monografia, Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, pág. 75, 2ª Edição, Malheiros, diz:
No que tange aos vícios de procedimento, a eles já nos referimos quando tratamos dos atos convalidáveis; assim, não sendo possível enquadrá-los nas hipóteses anteriormente aventadas, temos para nós serem eles inconvalidáveis, como, por exemplo, vícios em um edital de licitação ou concurso público com fraude na fase de seleção, posto que (sic) tais vícios desvirtuam a finalidade em razão da qual foi instaurado o procedimento. (grifos nossos)
Por seu turno, José dos Santos Carvalho Filho in Manual de Direito Administrativo, pág. 458 e 460, respectivamente, Editora Lumen Juris, 6ª Edição, 2000 nos diz:
"A exigência de aprovação prévia em concurso público e a fixação de prazos de validade do certame são requisitos para a regularidade do procedimento de seleção. Havendo violação aos princípios da legalidade, da igualdade ou da impessoalidade no curso da competição, não haverá outra alternativa senão a de considerar nulo o concurso". (grifos nossos)
E, em outra passagem:
"Nem sempre a Administração se tem havido com a devida legitimidade na realização de concursos públicos. Ao contrário, é comum ouvir-se reclamações de candidatos quanto a diversos aspectos dos concursos, como favorecimentos pessoais, regras de privilégio para alguns candidatos, critérios discriminatórios em editais, suspeitas de fraude, questões de prova mal formuladas etc. Por isso, têm sido significativas a descrença e a revolta, inteiramente justificáveis, aliás, de pessoas interessadas em ingressar no serviço público em relação à idoneidade e à verdadeira função seletiva de certos concursos.
Seja como for, é incontestável que, se está contaminado por vícios de legalidade, o concurso público deve ser invalidado e, se for o caso, novamente realizado sem tais equívocos..." (grifos nossos)
Como não poderia deixar de ser, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região não discrepa de nossa opinião, a saber:
CONCURSO PÚBLICO. PARTICIPAÇÃO NAS FASES DE ELABORAÇÃO DO CONCURSO DE UM DOS CANDIDATOS. CAUSA DE ANULAÇÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVE ATINGIR A TODOS OS SUCUMBENTES.
1. O concurso público é uma série complexa de procedimentos que o Estado empreende para apurar as aptidões pessoais apresentadas pelos candidatos ao cargo ou emprego público. Em toda a cadeia de atos complexos, desde os atos preparatórios, devem estar presentes a legalidade, a finalidade e a moralidade, pressuposto de qualquer ato administrativo.
(grifos nossos) Ofende a moralidade administrativa a presença nas reuniões preparatórias do concurso, reuniões em que se deliberou sobre a sua realização, programa, banca examinadora, de um professor que posteriormente se inscreveu no referido certame e é aprovado em Primeiro lugar.2. A condenação em honorários advocatícios deve atingir a todos os sucumbentes, independente de sua condição de boa ou má-fé. (TRF/4ª Região, AC nº 92.04.15667-8/RS, Relatora Juíza Luíza Dias Cassales, 3ª Turma, unânime, julgado em 16.04.98, DJ 27.05.98, p. 540)
CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. DISCIPLINA DE ANATOMIA PATOLÓGICA. EDITAL. VÍCIOS PROCEDIMENTAIS. PROVA DE TÍTULOS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO. AUSÊNCIA DE SORTEIO DO PONTO COM ANTECEDÊNCIA À PROVA PRÁTICA. Não observado o art. 13 das "Normas para a Realização de concurso Público de Títulos e Provas para Provimento do Cargo de Professor Titular", por ausência de classificação dos títulos nos quatro grupos determinados e conceitos específicos para apuração da média ponderada, da qual resultaria a nota final, e atribuída nota única para todos os candidatos, flagrante a irregularidade invocada porque, fixados os critérios objetivos, não pode haver qualquer margem de subjetividade para utilizá-los, pois o aspecto subjetivo está reservado apenas à avaliação propriamente dita. Se alguma liberdade foi conferida na realização da prova prática, foi tão-somente a de opção pela inclusão ou não da mesma no concurso, a critério do Departamento ao qual pertence a disciplina em exame, pois, uma vez incluída a mesma no certame, necessária a estrita observância do art. 14 das mencionadas normas, porque as alternativas possíveis não excetuam a providência pertinente ao sorteio do ponto, imprescindível na espécie. Uma vez fixada a regulamentação do concurso e tornada pública, vinculados estão a Administração e os concorrentes ao estrito cumprimento do que foi estabelecido, sob pena de nulidade do procedimento. (grifos nossos) Vícios procedimentais já reconhecidos pela própria Congregação da FFFCMPA, em decisão que só não gerou efeitos administrativos porque tomada por maioria, ausente quorum qualificado de 2/3 necessário para tanto. Prequestionamento estabelecido pelas razões de decidir. Sucumbência mantida por ausência de impugnação. Recursos improvidos. (TRF/4ª Região, AC nº 97.04.22248-3/RS, Relatora Juíza Silva Goraieb, 4ª Turma, maioria, julgado em 28.09.99, DJ 08.12.99, p. 559)
Para encerrar, dizemos nós, o concurso público existe para assegurar a todos a universalidade de acesso aos cargos públicos, respeitada a isonomia. Quebrada a isonomia, pisoteada a moralidade, o concurso se torna imprestável, não só pode como DEVE SER ANULADO.
Não é possível enxergar as coisas somente do lado daqueles que serão prejudicados com a anulação do concurso. Prejudicados, sim, foram todos aqueles candidatos que, quando objetivamente avaliados, se saíram melhor e, estranhamente, em fases posteriores, em que o subjetivismo da avaliação vai aumentando em doses cavalares, foram, por assim, dizer-se, tornando-se "burros", até o ato final consagrado na aprovação de 20(vinte) CANDIDATOS REPROVADOS. O desfecho da história dá bem a demonstração da isenção e da neutralidade com que a Comissão conduziu o concurso.
Advirta-se que os candidatos "aprovados" não têm qualquer direito – a não ser o de integrar a presente lide para defender o ato impugnado - pois de atos ilegais não se originam direitos (Súmula nº 473, STF e art. 53 da Lei nº 9784/99).
DA ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
"o móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo". (in A ação popular e o poder discricionário da Administração, Rafael Bielsa, RDA38/40)".
O Edital nº 10 de 26 de março de 2001 a par de trazer a relação dos definitivamente "aprovados", já está convocando estes para ultimar os atos visando à nomeação e à posse, deste modo legítima é a propositura da ação popular, pois, remédio constitucional especialmente vocacionado para combater "a admissão ao serviço público remunerado, com desobediência quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais", (art. 4º, I, LAP).
Diga-se que a lesividade nas hipóteses previstas no artigo 4º da Lei nº 4717/65 é presumida, conforme já deixou firmado o STJ no REsp nº 221/DF, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgado em 23 de agosto de 1989. Confira-se, também, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Hely Lopes Meirelles, 18ª Edição, atualizada por Arnoldo Wald, pág. 117, Malheiros, São Paulo, 1997.
Como a aprovação em concurso público é conditio sine qua non para investidura no cargo de Juiz Federal Substituto e, no concurso sub examine, não houve respeito às condições de habilitação, às normas legais e regulamentares, qualquer nomeação procedida (ou a ser procedida) é (ou será) nula.
Nem se afirme que o autor popular só pode pretender a anulação das nomeações efetivadas e não a anulação do concurso. Tal tese carece de sustentação no plano do Direito.
Ora, o concurso é nulo ou, pelo menos, nulas são todas as fases posteriores à prova seletiva. Daí que quaisquer nomeações feitas com base neste concurso, aconteça quando acontecerem, serão nulas ab ovo e, por óbvio, afrontarão o art. 4º, I, LAP, dando ensejo ao ajuizamento de ação popular. Como a interpretação literal da lei não é a mais prestável e, por mais forte razão, deve ser afastada, quando conduza a absurdos, a outra conclusão não se chega, senão a de que quando o concurso é nulo, o autor popular não precisa esperar nomeações ou invalidá-las uma a uma, podendo fazê-lo, em uma única demanda, tendo como pedido a anulação do concurso.
Para que isto fique mais claro e sejam, de uma vez por todas, afastadas quaisquer dúvidas, elencamos as razões: primeiramente, porque anulado o concurso, a nomeação que é mero efeito jurídico possível, torna-se defesa, atingindo-se o escopo da lei; segundo, porque figurando a anulação do concurso não como pedido principal mas como questão prejudicial, deveriam ser anuladas todas as nomeações, uma a uma, fato que não impediria o Tribunal Regional Federal da 4ª Região de dar posse a candidatos que, até a propositura desta demanda, não tivessem sido nomeados, criando uma situação absurda, porquanto em relação a alguns o concurso seria nulo e, para outros, por mera questão temporal, seria válido; terceiro, seriam necessárias tantas ações populares quantas fossem as nomeações na medida em que elas fossem acontecendo; quarto, tivesse o autor popular que esperar a nomeação e posse dos candidatos para invalidar-lhes a investidura e ter-se-ia que admitir que buscar prevenir prejuízos à sociedade e à União é conduta punida pelo Direito, pois, prevalecendo tal tese, só se poderia ir a juízo, quando os candidatos já estivessem atuando como juízes, sendo estipendiados pelo Erário, ou seja, somente, quando um ato nulo já estivesse a produzir efeitos deletérios irreparáveis à União e, principalmente, à sociedade; quinto e último, o prazo para anular concursos públicos é de, tão-somente, um ano, Lei nº 7144/83, contado da data da homologação do resultado final, lei esta que poderia ser utilizada em desfavor da sociedade, porquanto bastaria que não se efetivasse qualquer nomeação no prazo de um ano e, após tal data, quando as nomeações começassem, qualquer impugnação judicial poderia ser rechaçada, levantando-se preliminar de mérito de prescrição!!!! Ora, o Direito não prescreve absurdos: o art. 4º, I, LAP dá legitimidade ao autor popular para buscar a declaração da nulidade do concurso, pois, nenhum nomeação presente ou futura com base neste concurso será válida!!!
Não bastassem todas estas razões, confira-se, ainda, o RMS nº 1627/TO, Relator Ministro Ari Parglender, 2ª Turma, julgado em 20. 02.97, POR UNANIMIDADE, em que o Eminente Relator expressamente pontifica que para anulação de concurso a medida judicial cabível é a ação popular, pois, trata-se não de direito individual, mas sim de direito comum a todos os cidadãos. O acórdão restou assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. MAGISTRATURA. CONCURSO PÚBLICO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO EM RAZÃO DE MOTIVO RELEVANTE, APURADO EM SINDICÂNCIA SIGILOSA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DO CONCURSO POR ESSE E POR OUTROS MOTIVOS. DISTINÇÃO ENTRE DIREITO INDIVIDUAL E DIREITO COMUM AOS CIDADÃOS EM GERAL. MANDADO DE SEGURANÇA E AÇÃO POPULAR. O candidato inscrito em concurso e dele eliminado em razão de motivo relevante quando apurado em sindicância sigilosa tem o direito de exigir a revelação da causa da exclusão, para que possa discuti-la judicialmente; a tutela judicial que, nessa conjuntura, seu interesse judicial autoriza a pleitear, é aquela que lhe assegure a participação nas provas do concurso. Se, então, deixa de atacar a eliminação, não pode, depois de realizadas as provas, impetrar mandado de segurança visando à anulação do concurso público, seja ao fundamento de que este tenha sido viciado pela quebra de sigilo, seja ao argumento de que tenha infringido, de outro modo, o respectivo edital; aí, o interesse que justifica a pretensão já não é aquele que pode, se procedente o pedido, ser reconhecido como direito individual, mas, sim, direito – comum a todos os cidadãos, a ser exercido por ação popular – de impedir a admissão irregular no serviço público (Lei nº 4717, de 1965, art. 4º, I), não por mandado de segurança. Recurso ordinário improvido". (grifos nossos)
A insistência nestas questões processuais se dá, porquanto, o autor sabe que a impopularidade desta demanda aliada à flagrante derrota que sofrerão os réus no mérito, forçarão muitos, e de todos as maneiras, a encontrar meios de obstar o exercício da jurisdição. Por isso, o autor popular espera sinceramente que o MM. Juízo a quo comportar-se-á com altivez e sobranceria, sem esquecer nunca do comando legal esculpido no art. 125, CPC, que consagra os poderes éticos do juiz, na condução do processo, in verbis:
"O Juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I – assegurar às partes igualdade de tratamento;
II – velar pela rápida solução do litígio;
II – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça;
..."
