EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE TAUBATÉ
A T N Internet S C Ltda, já qualificada nos autos, por seus advogados que esta subscrevem (procuração anexa), é presente à V.Exª para propor AÇÃO CONDENATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, Em face da empresa Bandeirante Energia S/A, com sede à Rua Bandeira Paulista, 530, Chácara Itaim, São Paulo, SP, CNPJ 02.302.100/0001-06, Inscrição Estadual 115.026.474.116, através de seu representante em Taubaté, sito à Rua Santos Dumont, nº 55, com fundamento nos fatos e no Direito que pede, concessa venia, para expor.
LIMINARMENTE
Em função dos fatos a seguir aduzidos, a AUTORA requer ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA, nos moldes do artigo 461, parágrafo 3º, devido ao fundado receio de dano irreparável, com a concessão de MEDIDA LIMINAR e EXPEDIÇÃO DO RESPECTIVO MANDADO para que a RÉ se abstenha de efetuar cortes no fornecimento de energia para a AUTORA.
SEÇÃO I
Nosso país está sob a ameaça da ocorrência de cortes em seu fornecimento de energia elétrica a partir do dia 1º de junho, em decorrência de uma série de fatores conjunturais e administrativos.
Segundo noticiam todos os veículos de imprensa e até mesmo os órgãos governamentais, o racionamento começará em 1º de junho irá até o dia 30 de novembro, mas poderá ser estendido por mais tempo, dependendo das chuvas e do aumento de oferta de energia(1). Estas informações, prestadas a imprensa pelo Ministro das Minas e Energia, José Jorge, são de caráter definitivo e a extensão dos cortes e sua duração ainda estão sendo objeto de deliberação.
Os critérios técnicos para esta operação, apesar de desconhecidos, prevêem cortes de duas a até quatro horas de duração. Em São Paulo, as previsões são de que os cortes no fornecimento tenham duração de duas horas nos horários de maior consumo (17h30 até as 21h30) em um dia e quatro horas (ainda indefinidas mas durante o dia, em horário comercial) no outro(2). Segundo a empresa responsável pela capital e região, um corte de duas horas no horário de maior consumo equivale a um apagão de quatro ou cinco horas durante o dia.
A energia deve ser cortada da seguinte maneira: faz-se uma divisão das cidades por blocos e, para não deixar nenhum bairro totalmente apagado, cada bloco deve conter ruas de diferentes bairros e regiões das cidades paulistas. As empresas prestadoras do serviço afirmam que é impossível preservar-se determinados prédios do corte de energia, mesmo aqueles essenciais, como hospitais e delegacias. Assim, uma vez cortada a região, todos ali, sejam serviços supérfluos, serviços públicos não essenciais, imóveis residenciais, comércio, empresas prestadoras de serviço, indústrias e todas as outras instalações, serão afetadas indiscriminadamente.
Juntamente com notícias da iminência destes cortes no fornecimento de energia elétrica, os meios de comunicação mostram de maneira clara que não são fatores fortuitos ou de força maior que levam o Ministério das Minas e Energia e o Governo Federal, à ordenarem estas interrupções no fornecimento de energia pelas concessionárias mas, antes disso, a má-gestão do setor energético e a falta de investimentos, como confirmam as palavras de Rodolpho Tourinho, ex-Ministro das Minas e Energia em recente artigo para o jornal Folha de São Paulo(3), in verbis:
"O Brasil cruzou a década de 80 e a primeira metade dos anos 90 convivendo com um quadro crônico de falta de investimentos no setor elétrico..." (grifo nosso)
O próprio Presidente Fernando Henrique Cardoso, quando candidato à Presidência da República em 1994, já previa a crise energética que hoje o surpreende e para a qual não destinou a devida atenção após sua eleição:
"Em setores como energia e comunicações, estamos próximos do estrangulamento e o colapso só não ocorreu devido ao menor ritmo de crescimento econômico da última década". (grifo nosso)
Rodolpho Tourinho alegou ainda, em outra reportagem publicada pelo jornal Folha de São Paulo(4), que ele próprio alertou o presidente sobre a gravidade da crise que hoje vivemos "há pelo menos um ano":
´´Eu não seria louco de saber de uma crise e não informar ao presidente...´´
´´O risco de déficit no sistema, apontado em relatório do ONS [Operador Nacional do Sistema Elétrico], foi passado para o presidente. A crise era discutida com todos, com o presidente e com o Pedro Parente [ministro-chefe da Casa Civil]. O presidente tinha conhecimento de tudo!´´
[Relatório do ONS informava, em abril de 2000, que...] ´´o risco mais severo observado [de desabastecimento de energia] corresponde ao subsistema Sudeste/Centro-Oeste e ocorre no biênio 2000/2001.´´ (grifo nosso)
Tais palavras, de uma pessoa que ocupava a pasta do Ministério das Minas e Energia, comprovam o descaso e a falta de seriedade com que o problema foi tratado pelo Governo Federal. Apesar do discurso do então candidato Fernando Henrique Cardoso, em seu primeiro mandato o governo aplicou menos em geração e transmissão de energia elétrica do que seus antecessores, Fernando Collor e Itamar Franco, apesar dos esforços do próprio Governo Federal para privatizar e trazer novas empresas ao país e, assim, contribuir para aumentar a demanda por eletricidade e o risco de estrangulamento.
Segundo os dados apurados pelo especialista Maurício Tolmasquin, coordenador do Programa de Planejamento Energético da Coppe (Coordenadoria de Programas de Pós-Graduação em Engenharia), da Universidade Federal do Rio de Janeiro, o governo FHC (de 95 a 98) aplicou, em média, R$ 5,3 bilhões por ano em projetos de geração e transmissão, enquanto Itamar investiu R$ 6,4 bilhões por ano e Collor, R$ 8,9 bilhões(5). Uma reportagem da revista Época, publicada em 14 de maio(6), mostra os números e o alcance da incompetência no gerenciamento desta crise anunciada:
"... A crise foi prevista em incontáveis estudos técnicos oficiais sobre o abastecimento de energia nos últimos cinco anos. Nenhuma autoridade levantou-se da poltrona para buscar uma solução. A octanagem da crise aumentou com os cortes dos investimentos em infra-estrutura. As duas dezenas de bilhões de dólares arrecadadas na venda das estatais do setor elétrico, desde 1990, foram usadas para abater dívidas. Sempre com a preocupação em manter equilibrado o caixa do governo federal."
"O governo optou por cortes sucessivos no orçamento das estatais de energia, para cumprir compromissos com o Fundo Monetário Internacional (FMI). O ministro da Fazenda, Pedro Malan, por exemplo, vetou o projeto de investimento de R$ 1 bilhão (US$ 454 milhões) para construir uma linha de transmissão ligando a região Norte ao Sul do país. Esse tronco permitiria a importação de energia da Venezuela e de usinas amazônicas como Tucuruí para abastecer o Sudeste em situações críticas. Agora, o próprio governo calcula perdas de até US$ 3 bilhões na arrecadação de impostos em conseqüência do racionamento. Conclusão: o corte deu prejuízo. Trocou-se o equilíbrio fiscal pela escuridão." (grifo nosso)
Divulga-se hoje na mídia que a falta de energia decorre de um fator imprevisível aos administradores, ou seja, a falta de chuvas nos últimos anos e meses. Ao contrário do Governo Federal, dados pluviométricos dos últimos cinco anos na região da hidrelétrica de Furnas, reforçam o argumento, segundo especialistas do setor energético, de que a falta de chuvas não é o problema principal da crise de energia que ameaça se instalar(7). Luiz Pinguelli Rosa, da Coppe (Coordenação de Pós-Graduação da Engenharia) da Universidade Federal do Rio de Janeiro, atribui o problema verificado nos reservatórios à falta de investimento na geração e transmissão de energia. O gráfico abaixo mostra que houve crescimento da demanda e redução de investimentos:
Em assim sendo, o corte de energia elétrica anunciado, se efetivado, trará imensos e irreversíveis prejuízos a autora, empresa provedora de serviços via Internet, cuja atuação se dá em tempo real, não só fornecendo acesso local à rede mundial de computadores mas, antes disso e com muito maior relevância, efetuando a hospedagem de páginas e sites que são acessados de forma global, tanto no Brasil quanto no restante do mundo. Seus clientes, necessitam da manutenção deste serviço de forma permanente e ininterrupta, sendo a autora, meio para a realização de negócios de seus usuários.
Em havendo a iminente e anunciada paralisação no fornecimento de energia elétrica pela ré, haverá quebra do dever de continuidade que reveste a prestação de serviços públicos, baseada em hipótese diversa da prevista para a não caracterização da descontinuidade do serviço público, como se verá a seguir, dando esta situação, de acordo com a legislação aplicável, responsabilidade objetiva de reparação dos danos a que der causa a concessionária de serviços públicos.
SEÇÃO II
A legislação em nosso país acerca do tema Energia Elétrica e sua distribuição, está baseada na concessão de serviços públicos pelo União. Esta concessão é regida pela Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, de acordo com o que dispõe o artigo 175 da Constituição Federal:
Art. 175. - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
...
IV - a obrigação de manter serviço adequado. (grifo nosso)
Em seu artigo 37, parágrafo 6º, nossa Carta Magna expressamente prevê ainda que:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (grifo nosso)
A Lei nº 8.987/95 define em seu artigo 6º e parágrafos, o que é considerado um serviço adequado, de acordo com o que prevê o texto constitucional:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
...
§ 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
As razões de ordem técnica ou de segurança das instalações mencionadas acima, não se confundem com o caso concreto, uma vez que tais somente podem ser justificadas em se tratando de problemas ou danos físicos aos suportes utilizados para a prestação do serviço contratado ou, na possibilidade da ocorrência de danos físicos ao sistema em caso de continuação do serviço. Porém, a situação atual é de incapacidade geratória e de transmissão de energia, que por si só não causam danos ou ameaça de ordem técnica ou a segurança às instalações das empresas fornecedoras, mas a eventual falta de energia. Sobre esta questão, acerca do que vem a ser ameaça de ordem técnica ou de segurança das instalações, anexamos parecer de um profissional da área, engenheiro eletricista, que dirime todas as possíveis dúvidas neste sentido. Não há também de se pensar que os motivos desta iminente paralisação no fornecimento de energia elétrica sejam motivados por caso fortuito ou força maior, pois estes exigem ou a causa natural ou a imprevisibilidade do fato causador, respectivamente, como moto de um dano, in verbis:
CASO FORTUITO
"Imprevisto, inevitável, estranho a vontade, irresistível, como terremotos, morte natural, tempestade, naufrágio, o que não pode ser previsto por meio humano."(8)
"... Acontecimento de ordem natural que gera efeitos jurídicos, por exemplo erupções vulcânicas, queda de raio, estiagens, avalancha, bem como aluvião (...)"(9)
FORÇA MAIOR
"Fato imprevisível, resultante de ato alheio que vai além das forças do indivíduo para supera-lo, ao qual a pessoa não tem meios de se contrapor, como guerra, greve, revolução, desapropriação."(10)
"Fato imprevisível, resultante de ação humana, que gera efeitos jurídicos para uma relação jurídica, independentemente da vontade das partes desta."(11)
A doutrina(12) entende por serviço adequado de utilidade pública, aquele que atende aos requisitos de permanência (impõe a continuidade do serviço), o da generalidade (que impõe serviço igual para todos), o da eficiência (que exige a atualização do serviço), o da modicidade (que exige tarifas razoáveis) e o da cortesia (que traduz-se no bom tratamento para o público). Assim, a relação entre consumidores e distribuidoras de energia elétrica deve pautar-se pela continuidade, entre outros requisitos, excepcionando este dever em casos de situação de emergência em razão de problemas de ordem técnica, o que efetivamente não é o problema atual, de natureza conjuntural, causado por problemas administrativos, previstos e deliberadamente ignorados, pela administração federal. Há, inclusive, excendente de energia em algumas regiões, que não serão afetadas pelos cortes planejados, mas que em virtude da falta de linhas de transmissão, não podem chegar aos locais onde há maior demanda do que capacidade geradora.(13) O gráfico abaixo mostra claramente a relação entre o risco de déficit no fornecimento de energia e os valores das tarifas, que subiram muito além da inflação após a privatização:
Vislumbra-se que, após contratada a demanda de que necessita, o usuário tem o direito de receber aquilo pelo qual paga e, em função do que, concebe e realiza suas atividades, sejam elas particulares ou comerciais. Caso este direito seja afetado em virtude da não execução, por parte de uma concessionária de serviço público, diz o artigo 25 da Lei nº 8.987/95 que:
Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue sua responsabilidade. (grifo nosso)
A Lei nº 9.074 de 07 de julho de 1995, que complementa o disposto na Lei nº 8.987/95, estabelece em seu artigo 3º que:
Na aplicação dos arts. 42, 43 e 44 da Lei nº 8.987, de 1995 (artigos referentes as concessões anteriores a lei em apreço), serão observadas pelo poder concedente as seguintes determinações:
I - garantia da continuidade na prestação dos serviços públicos; (grifo nosso)
Esta é mais uma clara referência ao fato de que os serviços públicos devem ser contínuos, exceto em momentos em que sejam paralisados por casos fortuitos ou de força maior, o que claramente não é o da situação que vivemos.
Em 1996, a Lei nº 9.427 de 26 de dezembro, instituiu a ANEEL, Agência Nacional de Energia Elétrica, disciplinou o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e deu outras providências, estabelecendo em seu artigo 2º que ela (ANEEL) deverá:
... regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as políticas e diretrizes do governo federal. (grifo nosso)
Logo, mais uma vez a União reconheceu e assumiu a responsabilidade de fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, através de um órgão criado especificamente para tal fim e com diretor-geral e os demais diretores sendo nomeados diretamente pelo Presidente da República, como dispõe seu artigo 5º. Mesmo assim, sem que medidas efetivas para reverter o quadro de desequilíbrio entre demanda e capacidade de fornecimento fossem tomadas, a situação agravou-se até o estágio atual, obrigando o Presidente da República, através da Medida Provisória nº 2.147 de 15 de maio de 2001, a criar a GCE, Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, além de um conselho de governo, estabelecendo diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica, cujo artigo 1º estabelece:
Fica criada e instalada a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - GCE com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza emergencial para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, de forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia elétrica. (grifo nosso)
Em seu artigo 2º, a União lhe concede poderes especiais, entre os quais destacamos:
I - estabelecer e gerenciar o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica;
...
V - propor o reconhecimento de situação de calamidade pública;
VI - estabelecer limites de uso de energia elétrica;
VII - estabelecer medidas compulsórias de redução do consumo de energia elétrica; (grifo nosso)
Vê-se que, claramente, tenta-se dar a situação, um contorno de fato emergencial e imprevisto quando, por tudo o que já foi demonstrado, não o é. É, ao contrário, uma situação que acarretará grandes prejuízos financeiros ao país, pessoas físicas e jurídicas, além de ameaças até mesmo a segurança pública, causada principalmente por incapacidade administrativa do Governo Federal que, por este motivo, será em última instância, responsável por sua omissão, devendo ser acionado com base no disposto em nosso Código Civil, artigo 159, ressalvado que, neste caso, os consumidores e usuários de serviços públicos devem acionar estas pessoas jurídicas, sejam elas de direito público ou de direito privado e estas, acionaram a União, em virtude de expressa determinação constitucional neste sentido, prevista no artigo 37, parágrafo 6º.
