VIII) DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

          É impertinente qualquer alegação de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Tais princípios aplicam-se aos processos judiciais e administrativos, e nunca à imposição de tarifa especial ou à suspensão do fornecimento de energia elétrica. No Brasil, a elevação de tarifas sempre ocorreu por meio de atos auto-executórios, sem que fossem observados aqueles princípios.

          No caso em exame, cabe observar que há processo administrativo, em momento anterior à fixação da meta de consumo e, do mesmo modo, à eventual suspensão do fornecimento de energia elétrica - é inegável, neste rito, a observância do contraditório e da ampla defesa. De fato, caso não seja possível a verificação da média do consumo mensal referida no art. 14 da Medida Provisória, admite-se que a concessionária utilize qualquer período dentro dos últimos doze meses, observando, sempre que possível, uma média de até três meses. E mais, verificada situação excepcional, admite-se a iniciativa do consumidor para pleitear junto às concessionárias a adoção de outros parâmetros para a fixação da meta de consumo (art. 15, § 4º, da Medida Provisória).

          Outrossim, a meta de consumo mensal será comunicada ao consumidor por carta, até o dia 4 de junho de 2001, e pelo leiturista das distribuidoras de energia elétrica, por ocasião da leitura a ser efetuada no mês de junho de 2001. Ademais, as metas constarão de listagem disponibilizada nas agências dos correios do respectivo município.

          Esse procedimento administrativo encontra-se previsto na Resolução n.º 4, de 2001 (especialmente nos arts. 5º e 11), e regulamentado na Resolução n.º 5, de 23 de maio de 2001, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (sobretudo arts. 2º e 5º). Assim, parece legítimo concluir que há procedimento prévio, em que se verifica a "ampla defesa" e o "contraditório", quando da fixação da meta de consumo de cada unidade consumidora, em inequívoca obediência ao devido processo legal - ressaltando-se que tal exigência jamais se aplicou aos recorrentes aumentos de tarifa.

          A Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, também não descuidou de disciplinar de maneira minuciosa as regras para a suspensão do fornecimento de energia elétrica. Com efeito, assim dispõe o seu art. 14:

          "§ 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2o observará as seguintes regras:

          I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001;

          II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do caput;

          III - reiterada a inobservância da meta, far-se-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:

          a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e

          b) mínima de quatro dias a máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes."

          Desse modo, na primeira inobservância da meta o consumidor será advertido. Apenas na reiteração do descumprimento é que será efetuada a suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica, e, ainda assim, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo. Logo, o consumidor terá um mês para levantar qualquer questão relativa ao inadimplemento da sua meta de consumo antes de ser submetido à suspensão do fornecimentos de sua energia elétrica..

          Ademais, como já ressaltado, a fixação de metas de consumo, a cobrança de tarifa especial, e a suspensão no fornecimento de energia, no caso, não constituem sanção administrativa. Representam apenas medidas destinadas a uma redução compulsória do consumo de energia, face a uma necessidade inafastável decorrente da crise em sua oferta.

          A Medida Provisória em tela oferece disciplina objetiva para a fixação prévia da meta de consumo e confere ao consumidor a oportunidade de gerir, de modo voluntário e autônomo, a redução de seu consumo de energia elétrica. O consumidor que não obtiver o resultado esperado (conforme a meta previamente estabelecida), fica sujeito ao pagamento da tarifa especial e, em caso de reincidência, à referida suspensão.

          Não se pode desconsiderar que o entendimento equivocado de que haveria de ser instaurado um processo administrativo para cada hipótese de suspensão do fornecimento de energia acaba por esbarrar em problemas operacionais intransponíveis. Primeiramente, porque o Programa de Redução do Consumo de Energia Elétrica é temporário. A demora no tramitar daqueles processos acabaria por tornar inútil a suspensão do fornecimento de energia elétrica dentro do período de chuvas, quando, espera-se, a oferta de energia regularizar-se-á.

          Agora é que se faz necessária a redução compulsória do consumo de energia elétrica, caso o consumidor não cumpra a sua respectiva meta. Além do mais, estar-se-ia exigindo-se a aplicação de um procedimento administrativo em todo o território nacional, o que tornaria completamente inviável o implemento eficaz daquele Programa, com prejuízos a toda a sociedade brasileira. Lembre-se: se inobservadas as metas de consumo, a suspensão do fornecimento virá inexoravelmente e então sob a forma do colapso não-administrado e descontrolado.

          Portanto, também nesse ponto, é manifesta a constitucionalidade dos preceitos da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001.


IX) DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

          A declaração de inconstitucionalidade do art. 25 da Medida Provisória nº 2.148-1 foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.463. Referida disposição restou alterada com a edição da Medida Provisória nº 2.152-2, passando a viger com a seguinte redação:

          "Art. 25. Às relações decorrentes desta Medida Provisória entre pessoas jurídicas ou consumidores não-residenciais e concessionárias aplicam-se as disposições do Código Civil e do Código de Processo Civil."

          Não obstante, verifica-se que a controvérsia quanto a suposta violação ao Código de Defesa do Consumidor remanesce, em determinadas decisões, quanto a outras disposições da Medida Provisória nº 2.152-2, em especial quanto aquelas que cuidam das metas de consumo, das tarifas especiais e da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          Em decisão proferida na Justiça Federal do Rio de Janeiro, por exemplo, apontou-se expressamente que "as normas constantes dos arts. 13, 14 e 15 da medida provisória, em um juízo preliminar, violam os preceitos constitucionais pois não cumprem a determinação constitucional de proteção ao consumidor" (Ação Ordinária nº 2001.51.01.008.058-4 - decisão acima transcrita). Note-se as medidas que constavam naquelas disposições (meta de consumo, tarifa especial, e suspensão do fornecimento) permanecem - igualmente nos arts. 13, 14 e 15 - na atual Medida Provisória nº 2.152-2.

          Cabe, portanto, afastar tais impugnações.

          IX.1) Da Natureza das Disposições Constitucionais de Proteção ao Consumidor

          Consiste o primeiro equívoco na absoluta incompreensão do caráter das disposições insertas nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Carta Magna. Vejamos o que nelas se encontra, verbis:

          "Art. 5º ...

          ...

          XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."

          "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

          ...

          V - defesa do consumidor;"

          As disposições constitucionais invocadas consubstanciam verdadeiras garantias institucionais, isto é, cláusulas que conferem ao legislador ampla autorização para conformação de institutos jurídicos. Assim, o que as cláusulas constitucionais instituem não é um específico modelo jurídico de proteção ao consumidor, mas antes e tão-somente um dever de editar normação que contemple as relações de consumo.

          Com isso, quer-se significar que compete à legislação infraconstitucional estabelecer a concreta disciplina jurídica das relações de consumo, uma vez que o texto constitucional não adotou modelo particular algum. Ao afirmar que o Estado reconhecerá como princípio e promoverá a defesa do consumidor, já estaria o texto constitucional a determinar a edição de normas infraconstitucionais que ofereceriam exatamente uma proteção. Nada obstante (e para eliminar quaisquer dúvidas que ainda houvesse sobre a matéria), assentou a Carta Magna evidente reserva legal a que submetida tal cláusula por meio do emprego, no inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal, da clássica expressão "na forma da lei". Sobre o tema, asseverou a doutrina:

          "Podem existir restrições estabelecidas por lei quando os preceitos garantidores de direitos, liberdades e garantias admitem, de forma expressa, a possibilidade de restrições destes através da lei (reserva da lei restritiva)." (CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 1998, p. 1143).

          Um tal recurso serve na tradição da dogmática jurídica em que se conferiu ao legislador ampla autorização para oferecer a conformação última do complexo normativo de defesa do consumidor.

          Essa suscetibilidade de conformação infraconstitucional é própria a toda e qualquer garantia institucional e dispensaria mesmo o emprego da tradicional expressão "na forma da lei", como explicita a moderna doutrina constitucional. De fato, distingue a doutrina constitucional entre restrição e conformação de direitos fundamentais, consistindo a conformação não na eliminação de uma posição jurídica, mas antes no estabelecimento do conteúdo e do alcance de uma cláusula constitucional que não introduz ela mesma normas específicas e tão somente atribui ao legislador o poder de introduzi-las ("Do estudo do regime das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, poderia concluir-se, erradamente, que todas as normas legais (=normas "postas" por actos legislativos da Assembléia da República ou do Governo) são normas restritivas.

          Ora, a realidade é completamente outra: muitas normas legais pretendem completar, complementar, densificar, concretizar, o conteúdo fragmentário, vago, aberto, abstrato ou incompleto, dos preceitos constitucionais garantidores de direitos fundamentais. Neste sentido, afirmar-se a possibilidade de as normas legais conterem várias espécies de cláusulas desde as cláusulas de restrição até às cláusulas de direcção e realização. Impõe-se, assim, uma primeira distinção básica entre normas legais restritivas e normas legais conformadoras.": CANOTILHO, op. cit., p. 1131). Tais garantias somente possuiriam conteúdo positivo exatamente com a edição de sua disciplina infraconstitucional, como já se discorreu amplamente acerca do direito de propriedade.

          Parece evidente, destarte, que a previsão constitucional de defesa do consumidor encontra-se sujeita - e mesmo exige - disciplina infraconstitucional que defina seus conteúdos concretos e limites efetivos, afigurando-se absolutamente despicienda a tentativa de conferir-lhe caráter absoluto.

          IX.2) Da Incompreensão do Status Jurídico do Código de Defesa do Consumidor

          Um outro erro decorre daquele equívoco inicial.

          Ao carecer da exata compreensão do sentido jurídico de uma garantia institucional, revelam os pronunciamentos no sentido da violação das normas constitucionais que prevêem a proteção do consumidor nova e ainda mais grosseira incompreensão do status jurídico dessa Lei.

          Como sabido, o Código de Defesa do Consumidor possui status de mera lei ordinária e, em virtude de seu caráter institucional ou suscetível de conformação infraconstitucional acima referido, encontra-se disciplinado pela Lei nº 8.078, de 1990. Parece evidente, destarte, que tal norma encontra-se sujeita a alteração por medida provisória e assim já se deu inúmeras vezes no passado. Com efeito, Medidas Provisórias promoveram distintas e significativas alterações no Código de Defesa do Consumidor, sem que se vislumbrasse ilegitimidade alguma em sua edição, como comprovam os seguintes exemplos:

          a) o art. 57, caput, foi alterado pela MP nº 341 (DOU 9/8/1993), posteriormente convertida na Lei nº 8.703, (DOU 8/9/1993);

          b) o art. 39, XI, foi alterado pela MP nº 550 (DOU 11/7/1994) e suas reedições;

          c) os arts. 39, XII; 82, caput, e 98, caput, foram alterados pela MP 683 (DOU 1/11/1994) e respectivas reedições, posteriormente convertida na Lei nº 9.008 (DOU 22/3/1995);

          d) o art. 91 foi alterado pela MP nº 735 (DOU 1/12/1994) e respectivas reedições, posteriormente convertida na Lei nº 9.008 (DOU 22/3/1995).

          Essa circunstância denuncia o fato óbvio de que o Código de Defesa do Consumidor não possui status constitucional, sujeitando-se assim a todos os imperativos constitucionais e a alterações introduzidas por outros diplomas de legislativos de status de lei ordinária - tais como a Medida Provisória impugnada.

          Outro equívoco consiste exatamente em pretender conferir ao Código de Defesa do Consumidor o status constitucional que ele não possui, transformando-o, em verdadeira distorção da melhor doutrina constitucional, em um impróprio parâmetro de controle de constitucionalidade da Medida Provisória impugnada. Uma tal fraude é perpetrada pela tentativa de fundir as concretas disposições da Lei nº 8.078, de 1990, com as disposições constitucionais que consagram a garantia institucional da defesa do consumidor, conferindo ao modelo instituído pela norma legal - modelo alternativo entre incontáveis outros igualmente possíveis e compatíveis com a proteção constitucional do consumidor - uma ilegítima inexorabilidade supostamente decorrente da Constituição Federal. Tal prática é juridicamente insustentável. Fundamentalmente, incorre-se no erro crasso de presumir válida a altamente problemática interpretação da Constituição conforme o disposto em lei ordinária e não antes a interpretação da lei em conformidade com a Constituição, ignorando-se a supremacia da Constituição. Sobre a incorreção de um tal proceder e sua afronta à supremacia da Constituição, asseverou Canotilho:

          "A interpretação da constituição conforme as leis tem merecido sérias reticências à doutrina. Começa por partir da idéia de uma constituição entendida não só como espaço normativo aberto mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo subtilmente alterações.

          Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei" (CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 6ª ed., 1993, pp. 236-237).

          Assim, a existência de normas legais que ofereçam um modelo contingente e específico de defesa do consumidor não convola tais construtos infraconstitucionais em parâmetros de controle de constitucionalidade de outras normas igualmente infraconstitucionais e de hierarquia idêntica ao Código de Defesa do Consumidor. A isso, acrescente-se que o modelo de proteção ao consumidor previsto na Lei nº 8.078, de 1990, não é a única regulação de defesa do consumidor compatível com a Constituição Federal, sendo possível a sua supressão e integral substituição por modelos alternativos substancialmente distintos. Por fim, assevere-se que a tentativa de promover o emprego de legislação ordinária como parâmetro de controle de constitucionalidade constituiria a invocação de uma eventual ofensa reflexa à Constituição - isto é, a Medida Provisória seria inconstitucional não por contrariar disposição constitucional, mas antes e tão-somente por contrariar disposição legal recepcionada pela Carta Magna. Como sabido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal rechaça a possibilidade de conhecer-se de alegação de ofensa reflexa ao texto constitucional, nos seguintes termos:

          "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade - Instrução Normativa - Portarias n. 24/94 e n. 25/94 do Secretario de Segurança e Saúde no Trabalho - Prevenção contra situações de dano no ambiente de trabalho - Controle médico de saúde ocupacional - Ato desvestido de normatividade qualificada para efeito de impugnação em sede de controle concentrado de constitucionalidade - Ação não conhecida.

          Parametricidade e controle normativo abstrato.

          - A Constituição da República, em tema de Ação Direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

          Ação Direta e ofensa frontal à Constituição.

          - O controle normativo abstrato, para efeito de sua válida instauração, supõe a ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Federal.

          - Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da Ação Direta, quando a situação de inconstitucionalidade - que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado - depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional, como os atos internacionais - inclusive aqueles celebrados no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT) - que já se acham incorporados ao Direito Positivo Interno do Brasil, pois os tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema normativo, o mesmo grau de autoridade e de eficácia das leis nacionais.

          Interpretação administrativa da lei e controle normativo abstrato.

          - Se a Instrução Normativa, em decorrência de má interpretação das leis e de outras espécies de caráter equivalente, vem a positivar uma exegese apta a romper a hierarquia normativa que deve observar em face desses atos estatais primários, aos quais se acha vinculada por um claro nexo de acessoriedade, viciar-se-á de ilegalidade - e não de inconstitucionalidade -, impedindo, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. Precedentes: RTJ 133/69 - RTJ 134/559.

          - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo que desse vicio jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade meramente reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada." (ADIMC-1347/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 05/09/1995-Tribunal Pleno. Publicado no DJ de 01/12/1995).

          "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Portaria nº 865, de 14 de setembro de 1995.

          - Não cabe ação direta de inconstitucionalidade quando o ato normativo de hierarquia inferior à Lei viola diretamente esta e apenas indiretamente a Constituição. No caso, se os artigos 1º, 4º e 5º da Portaria em causa violarem a Carta Magna, essa violação será indireta.

          - Quanto aos demais artigos da Portaria em apreço, não foram eles objeto de ataque específico, nem a eles são pertinentes os fundamentos em que se estriba a presente ação direta. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida."

          (ADI-1653/DF. Relator Min. Moreira Alves. Julgado em 12/11/1997-Tribunal Pleno. Publicado no DJ de 27/03/1998).

          "EMENTA: I. Despesas de pessoal: limite de fixação delegada pela Constituição à lei complementar (CF, art. 169), o que reduz sua eventual superação à questão de ilegalidade e só mediata ou reflexamente de inconstitucionalidade, a cuja verificação não se presta a ação direta; existência, ademais, no ponto, de controvérsia de fato para cujo deslinde igualmente é inadequada a via do controle abstrato de constitucionalidade.

          II. Despesas de pessoal: aumento subordinado à existência de dotação orçamentária suficiente e de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 169, parág. único, I e II): além de a sua verificação em concreto depender da solução de controvérsia de fato sobre a suficiência da dotação orçamentária e da interpretação da LDO, inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo: precedentes." (ADIMC-1585/DF. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 19/12/1997-Tribunal Pleno. Publicado no DJ em 03/04/1998)

          "EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO IMPUGNADO: PORTARIA FUNDAMENTADA EM LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE ILEGALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO INVIÁVEL.

          Inviável o controle concentrado do ato impugnado já que eventual ofensa se dá não à Constituição Federal, mas à lei em que baseado o ato. Hipótese de ilegalidade. Ação direta não conhecida." (ADIMC-1154/DF. Relator Min. Francisco Rezek. Julgado em 30/06/1995-Tribunal Pleno. Publicado no DJ em 09/05/1997).

          Nessa medida, o erro básico de pretender conferir à Lei nº 8.078, de 1990, status constitucional e de parâmetro de controle de constitucionalidade da Medida Provisória impugnada evidencia não só a improcedência mas também - e sobretudo - a inadmissibilidade da referida alegação.

          IX.3) Do Equívoco Hermenêutico Básico das Impugnações: a Incompreensão do Âmbito Normativo das Disposições Constitucionais

          Opera-se ainda o equívoco básico de desconsiderar as altamente rigorosas exigências doutrinárias e metodológicas para a adequada hermenêutica constitucional. Com efeito, desconsideram aqueles pronunciamentos no sentido da configuração de uma violação às normas constitucionais relativas à proteção do consumidor, a circunstância de que a interpretação constitucional não se constitui em mera exegese de textos - sobretudo em face do caráter eminentemente político das normas constitucionais. Em verdade, há muito reconheceu a moderna doutrina constitucional a necessidade de que se incorporem à adequada aplicação das normas constitucionais não só a permanente crítica à inexorável pré-compreensão com que cada intérprete aborda o texto constitucional mas também a necessidade de consideração do contexto factual de aplicação da norma impugnada.

          Distingue a doutrina entre o denominado programa normativo e o correlato âmbito normativo. Corresponderia o primeiro ao conteúdo eminentemente deontológico, abstrato e literal ou semântico do texto normativo. Já o âmbito normativo, a seu turno, seria encontrado na realidade factual em que se deve aplicar a disposição constitucional sob exame. Assim se expressou sobre a matéria a moderna doutrina constitucional:

          "A vinculação da interpretação à norma a ser concretizada, à (pré) - compreensão do intérprete e ao problema concreto a ser resolvido, cada vez, significa, negativamente, que não pode haver método de interpretação autônomo, separado desses fatores, positivamente, que o procedimento de concretização deve ser determinado pelo objeto da interpretação, pela Constituição e pelo problema respectivo.

          Se a Constituição, como mostrado, não contém um sistema concluído e uniforme, lógico-axiomático ou hierárquico de valores - e a interpretação de suas normas não só pode estar na assimilação de algo determinado, então ela requer um procedimento de concretização que corresponda a este tipo: no avanço "tópico" guiado e limitado normativamente, isto é, porém, vinculado normativamente, devem ser achados e demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio são buscados, no pró e contra da conformidade com a opinião empregados, e fundamentem a decisão tão evidente e convincentemente quanto possível (topoi).

          Se esses pontos de vista contêm premissas materialmente apropriadas e férteis, então elas possibilitam deduções que conduzem para a resolução do problema ou, então, contribuem. Nisso, não está na discrição do intérprete quais topoi ele, da multiplicidade dos pontos de vista possíveis, quer considerar. Ele deve, por um lado, empregar somente tais pontos de vista para a concretização que estão relacionados com o problema; a determinação pelo problema exclui topoi não-apropriados. Por outro lado, ele está indicado à compreensão daquilo que a norma constitucional a ser concretizada, no seu "programa da norma" e seu "âmbito da norma" (supra, número de margem 46), fornece no tocante a elementos de concretização, e, que a Constituição contém no tocante a diretivas para a empregabilidade, coordenação e valorização desses elementos na resolução do problema.

          a) Como o "programa da norma" está, no essencial, contido no texto da norma a ser concretizada, ele deve ser compreendido em seu significado, decisivo para a resolução do problema, no caminho da interpretação do texto. Nessa conexão, os "métodos" de interpretação tradicionais ganham sua importância: interpretação da palavra, histórica, genética e sistemática possibilitam o destacamento de elementos de concretização, em que, nomeadamente, os pontos de vista históricos, genéticos e sistemáticos podem ajudar a precisar possíveis variantes de sentido no espaço delimitado pelo texto; o ponto de vista "teleológico" é, sem dúvida, capaz de indicar uma direção de questionamento essencial, contudo, ele sozinho não possibilita uma resposta suficiente, porque "sentido e finalidade" da prescrição somente são determináveis indubitavelmente se eles podem ser comprovados com auxílio dos outros elementos. Facilitado é esse trabalho, em geral, por precedentes de casos análogos e, em conexão com isso, pela dogmática do Direito Constitucional. Ambos dão um apoio mais ou menos seguro, naturalmente não-vinculativo normativamente, para isto que é reconhecido como compreensão do texto "exata".

          b) Regularmente a mera interpretação do texto ainda não possibilita concretização precisa suficiente. Aqui, o destacamento relacionado com o problema de pontos de vista do "âmbito a norma" é irrenunciável: como para as normas da Constituição é importante a realidade a ser ordenada dos fatos da vida concretos, é necessário compreendê-los na colocação da questão, determinada pelo programa da norma, na sua configuração e peculiaridade juridicamente moldada (comparar os exemplos no número de margem 45). Esse avanço fornece não só elementos adicionais de concretização mais pormenorizada, assim como de fundamentação racional e controlável, mas ele afiança também (dentro dos limites de interpretação constitucionais, comparar infra, 3.), em uma parte essencial, resolução do problema apropriada; ele significa, portanto, o contrário de um "normativismo" unilateral e cego, freqüentemente censurado aos juristas. Em especial, ele possibilita, finalmente, nos freqüentes casos, nos quais se trata da relação entre várias normas (por exemplo, na limitação de direitos fundamentais), uma resolução sobre a base da coordenação material das respectivas condições de vida no âmbitos de vida e uma exposição dos pontos de vista materiais que sustentam essa coordenação; nesse aspecto, ele tem caráter sistemático, que ultrapassa o ponto de vista sistemático na interpretação dos textos da norma, naturalmente está relacionado estreitamente com este." (HESSE, Konrad, Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1998, pp. 63-65).

          Evidenciada a sua necessidade, afigura-se imperioso considerar o âmbito normativo ou factual de aplicação das normas constitucionais invocadas. Nesse sentido, são contundentes os dados constantes do Relatório do Operador Nacional do Sistema (que também orientou a adoção das razões constantes da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 2.147, de 15 de maio de 2001, e a manifestação judicial da União nas instâncias ordinárias), que bem demonstra a situação hidrológica crítica que ensejou a atual crise energética (Ver, a respeito, o tópico relativo à relevância e urgência da Medida Provisória nº 2.152-2).

          

          Impõe-se, destarte, reconhecer a existência de um contexto factual específico (o acima exposto âmbito da norma) a legitimar e qualificar de modo verdadeiramente diferenciado o adequado juízo de constitucionalidade da norma impugnada em face dos preceitos constitucionais invocados - fato absolutamente ignorado naqueles pronunciamentos contrários aos mecanismos estabelecidos na Medida Provisória nº 2.152-2.

          IX.4) Da Natureza das Normas editadas

          Se se tem presente o âmbito normativo acima exposto, desfaz-se, definitiva e integralmente, a alegada violação aos arts. 5º, XXXII e LIV, e 170, V, da Constituição Federal.

          Consideremos, ademais, a suposta violação ao dever constitucional de edição de normas de defesa dos consumidores - isto sem esquecer que a proteção do Código de Defesa do Consumidor encontra previsão expressa no atual art. 25 da Medida Provisória.

          O equívoco hermenêutico fundamental de desconsiderar a escassez do bem energia elétrica decorrente da necessidade de reduzir sua geração diante de uma situação hidrológica crítica compromete, em definitivo, a pretensão de identificar onde reside a autêntica e constitucionalmente exigida defesa do consumidor. Em uma palavra, as disposições do Código de Defesa do Consumidor destinam-se a disciplinar relações de consumo regulares, isto é, relações de consumo desenvolvidas em um quadro de normalidade e inocorrência de crises de oferta. Por evidente, a circunstância transcendente de uma situação hidrológica crítica cria imperativos factuais às relações de consumo absolutamente alheios aos pressupostos de normalidade em que deve operar o regramento previsto no Código de Defesa do Consumidor.

          Em condições de escassez crônica e sistêmica de determinado bem, inexiste razoabilidade em invocar-se exigência de seu fornecimento em níveis e condições globais idênticas àquelas dos períodos de normalidade. A Medida Provisória impugnada oferece exatamente a disciplina normativa do fornecimento de energia elétrica sob a situação hidrológica crítica, destinando-se a circunstância especial em tudo diversa daquela pressuposta pelo Código de Defesa do Consumidor. Dadas tal circunstância, não se haverá de transformar a proteção constitucional do consumidor em uma garantia do impossível, sob pena de completa ineficácia do plano regulativo constitucional.

          A Medida Provisória nº 2.152-2 - que, vale enfatizar, determina expressamente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações dela decorrentes - ciente de tais circunstâncias, promove a proteção ao consumidor a partir de medidas adequadas a fazer frente a situações críticas no fornecimento de energia elétrica, com vistas a evitar o colapso de um tal serviço e assim assegurar a sua continuidade. Sob a condição factual e a inarredável limitação física da oferta de energia elétrica, o racionamento planejado de seu consumo não constitui violação a direito do consumidor, mas antes e ao contrário a racionalização jurídica necessária para protegê-lo de situação ainda mais grave - a saber, a inexistência absoluta de energia ou a suspensão repentina, não administrada e imprevista do fornecimento (o denominado apagão).

          Assim, a norma impugnada, em verdade, promove a defesa do consumidor em condições de escassez, pois, por meio do racionamento, promove, sob um nível de consumo menor, a utilização racional, universal e contínua de um bem, no momento, escasso. Seria antes o colapso, representado por um corte não administrado, o absoluto abandono do consumidor. Eventual irresignação parece dirigir-se antes contra a circunstância de que a escassez sistêmica de um bem de consumo comum e universal exige o planejamento e a ação coordenada de toda a sociedade.

          A defesa do consumidor solipsista e de um suposto direito a um consumo ilimitado promoveria, ao contrário do que imaginam alguns, o consumo da reserva hidrológica comum em favor de um poucos consumidores dotados de maior capacidade econômica e técnica de consumir, com acentuada celeridade, os escassos recursos hidrológicos remanescentes. Bens insuscetíveis de apropriação individual e destinados ao consumo comum da comunidade somente podem ser explorados de modo racional, planejado e comum, sob pena de, em prejuízo de todos os interessados, promover-se sua absoluta destruição. Essa é lição conhecida nos mais avançados estudos da teoria econômica do direito, como demonstram as seguintes considerações sobre a exploração econômica de outro recurso comum:

          "Maiores evidências sobre os efeitos dos direitos de propriedade comunitária podem ser obtidas verificando-se o que acontece quando existe uma completa ausência dos direitos de propriedade. O caso clássico é a pesca. A maior parte dos leitores sabe quais as conseqüências da pesca indiscriminada. Os estoques de peixe do mar não pertencem a ninguém, por conseguinte, ninguém tem incentivo para administrá-los, mas todos têm incentivo para capturá-los. O resultado disso é a probabilidade de que (na ausência de alguma forma de controle do Estado) serão mortos mais peixes do que o necessário para manter os estoques" (STEPHEN, Frank H., Teoria Econômica do Direito, São Paulo, Makron Books, 1993, p. 18).

          Por fim, ainda que houvesse sido mantida a redação anterior do art. 25 da Medida provisória, assevere-se que a jurisprudência pátria já assegura o afastamento do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

          "(...) As relações locatícias possuem lei própria que as regule. Ademais, falta-lhes as características delineadoras da relação de consumo apontadas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. O Código de Defesa do Consumidor, no que se refere à multa pelo atraso no pagamento do aluguel, não é aplicável às locações prediais urbanas. Recurso não conhecido." (RESP nº 197.505-MG. Rel. Min. Félix Fischer. Decisão: 18.2.1999 - 5ª Turma. DJ 26.4.1999, p. 123. No mesmo sentido: RESP nº 204.244-MG. Rel. Min. Félix Fischer. Decisão: 11.5.1999 - 5ª Turma. DJ 1.7.1999, p. 205; RESP nº 266.625-GO. Rel. Min. Edson Vidigal. Decisão: 16.10.2000 - 5ª Turma. DJ 16.10.2000, p. 346; RESP nº 280.577 - SP. Rel. Min. Vicente Leal. Decisão: 26.3.2001 - 6ª Turma. DJ 23.4.2001, p. 195).

          Consideradas tais circunstâncias (e tendo presente que o próprio § 3º do art. 6º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, já prevê a inexigência de prestação de serviço adequado e contínuo sob uma "situação de emergência"), é forçoso reconhecer que o objetivo das normas impugnadas é a introdução de um programa emergencial de redução do consumo de energia elétrica, para, compatibilizando a demanda e a oferta de energia elétrica, promover a adequada defesa do consumidor em regime de absoluta escassez de energia elétrica decorrente de uma situação hidrológica crítica.

          Por fim, assevere-se que a proibição jurisprudencial, em face do Código de Defesa do Consumidor, de suspensão do fornecimento de energia elétrica nenhuma relação mantém com a hipótese de racionamento. Com efeito, cuida-se de evitar tão-somente a suspensão de fornecimento fundada na inadimplência do consumidor, o que implicaria admitir uma ilegítima forma anômala de cobrança - ou a cobrança vexatória vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal orientação nenhuma relação mantém com a suspensão do fornecimento decorrente da necessidade de racionamento, pois esta, ao contrário, ocorre para, sob novos níveis de consumo, assegurar exatamente a universalidade e continuidade do fornecimento de energia elétrica.


Autor

  • Gilmar Mendes

    Gilmar Mendes

    Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça. Professor adjunto da Universidade de Brasília (UnB). Doutor em Direito pela Universidade de Münster (Alemanha).

    é também ex-procurador da República, ex-advogado-geral da União, mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB (1988), com a dissertação "Controle de Constitucionalidade: Aspectos Políticos e Jurídicos", doutor em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha - RFA (1990), com a dissertação "Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal", publicada na série "Schriften zum Öffentlichen Recht", da Editora Duncker & Humblot, Berlim, 1991 (a tradução para o português foi publicada sob o título "Jurisdição Constitucional", Saraiva, 1996).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MENDES, Gilmar. Ação declaratória de constitucionalidade em defesa das medidas do racionamento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16423. Acesso em: 16 jan. 2021.

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