Candidato interpôs ação apontando vício formal em concurso público, sendo que foi deferida liminar sustando os atos de nomeação baseados no concurso, inclusive quanto aos candidatos já nomeados. O presente mandado de segurança pretende afastar os efeitos da decisão, em especial no que tange aos candidatos já empossados, protegidos pelas garantias constitucionais dos membros do Ministério Público.

SUSPENSÃO DE EXECUÇÃO DE MEDIDA LIMINAR

em virtude de decisões proferidas nos autos de ação popular nºs 200000127595 e 200001581745 (doc. 08 e 09), impetradas por Douglas Alberto e Sérgio de Araújo Lopes, respectivamente, perante o Juízo de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Goiânia, com base nos fatos e nos fundamentos a seguir escandidos.


BREVE SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA

O Tribunal de contas do Estado de Goiás, por intermédio do Centro de Seleção e de Promoção de Eventos da Universidade de Brasília -CESPE/UnB, realizou concurso público destinado ao provimento de vagas dos cargos de Auditor e Procurador de Contas.

O referido concurso público, executado pelo CESPE/UnB e regido pelos termos do Edital nº 1/99 - TCE/GO, de 16 de setembro de 1999, compreendeu o exame de conhecimentos, mediante provas objetivas e discursiva, investigação social e avaliação de títulos.

Realizadas as provas e homologado o resultado final, foram procedidas as nomeações e empossados os procuradores em 05/01/2000.

Ocorre, senhor Ministro, que o senhor Douglas Alberto impetrou, em 09.02.2000, ação popular com vistas à anulação do concurso público.

Sustentou o autor popular que seriam nulos e lesivos ao patrimônio público os atos administrativos do presidente do Tribunal de Contas do Estado relativos à realização do concurso e nomeação dos aprovados, por vício de competência, entendendo que caberia à Procuradoria-Geral de Justiça a realização do certame.

Os atos inquinados de nulidade e lesividade ao patrimônio público são os seguintes:

"Portaria nº 681/99, de 23 de agosto de 1999, modificada pela Portaria nº 742/99, de 05 de novembro de 1999, ambas do Excelentíssimo Senhor Presidente do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Goiás, que constituiu Comissão especial à realização de Concurso Público para preenchimento de três vagas de Procurador de Contas.

Edital nº 1/99-TCE-GO, de 16 de setembro de 1999, publicado no Diário Oficial nº 18.266, de 20 de setembro de 1999, pág. 11, de "Concurso Público para Provimento de Cargos de Auditor e Procurador de Contas.

Decretos de 15 de junho de 1999 e de 16 de dezembro de 1999, do Excelentíssimo Senhor Governador do Estado de Goiás, publicados, respectivamente, no Diário Oficial nº s 18.201, de 17 de junho de 1999, págs. 1 e 2, e 18.329, de 22 de dezembro de 1999, pág. 1, respectivamente.

Ato de Nomeação, datado de 28 de dezembro de 1999, através do qual o Procurador Geral de Contas nomeia Fernando dos Santos Carneiro, Davi Ribeiro de Oliveira Júnior e Eduardo de Sousa Lemos, para exercerem o cargo efetivo de Procurador de Contas, publicado no Diário Oficial nº 18.335, de 03 de janeiro de 2000."

Em 17 de fevereiro de 2000, o ilustre juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública, Stenka Isaac Neto, deferiu a liminar pleiteada pelo impetrante, sustando "os atos tidos como lesivos ao patrimônio público, garantindo a eficácia do art. 1º, da Lei Complementar nº 25, de 06 junho de 1998, e art. 75, inciso II, da Lei Estadual nº 12.785, de 21 de dezembro de 1995, até que se julgue em definitivo a presente ação popular.

Assim, o juiz pretendeu garantir a eficácia da Lei Orgânica do Ministério Público Estadual para a realização do concurso público.

Em face de tal decisão, que ofende o interesse público e se divorcia completamente da ordem jurídico-constitucional, o Estado de Goiás requereu, por intermédio da Procuradoria-Geral do Estado, a suspensão da execução da liminar, a qual foi deferida, em 28.03.2000, pelo Presidente do Tribunal de Justiça.

Após longo espera, em 26/10/2000, o Presidente do Tribunal de Justiça reconsiderou a decisão de suspender a execução da liminar, sob a premissa falsa de que estaria no exercício do cargo o procurador-geral ad hoc, prescindindo, assim, dos concursados, e, que o Tribunal de Contas funcionava adequadamente a vários anos com apenas esse procurador, concluindo que já havia acautelado o interesse público, em face de ter mantido no cargo o Procurador-Geral ad hoc, in verbis:

"... No exercício do juízo de retratação, as questões suscitadas hão de ser reavaliadas.

Consoante dispõe o art. 4º, caput, da referida Lei 8.437/92, a suspensão da execução de liminar pressupõe a existência simultânea de dois requisitos: 1 – manifesto interesse público ou flagrante ilegitimidade; 2 – ocorrência, com a execução, de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

No caso, não há alegação pertinente a ‘flagrante ilegitimidade’, de sorte que o enfoque há de ser específico ao ‘manifesto interesse público’ ‘para evitar grave lesão’ à ordem pública, nos termos postulados.

A suspensão é medida excepcional, que visa acautelar interesses públicos de monta, enfocados sob o aspecto de sua lesividade aos itens anotados na lei, prevalecendo, independentemente do exame das questões relativas à legalidade do ato impugnado, até o julgamento de mérito do processo, quando o juízo é de cognição completa e exercido com cunho de definitividade.

As argüições pertinentes à legalidade do ato impugnado devem ser manifestas e decididas no recurso próprio que, no caso, segundo se sabe, foi efetivamente interposto.

Sob esse ângulo de visão, importa reexaminar o que se constitui o ‘manifesto interesse público’ e que ‘grave lesão’ se busca evitar no que concerne à ordem pública.

A decisão agravada não explicita o primeiro elemento, mas o pedido de suspensão fala na necessidade de conferir condições funcionais adequadas ao funcionamento do Tribunal de Contas, dentre as quais ‘está a funcionar junto àquela Corte o Ministério Público especial... ’

Este fundamento seria relevante se já não houvesse a suspensão concedida no processo nº 106-1/268, que assegurou a permanência do Procurador-Geral de Contas junto àquele órgão.

Não há como negar razão à afirmativa do agravante no sentido de que o Tribunal de Contas funciona, há anos, com um só representante do Ministério Público especial.

De tal sorte, a alegação do requerente da suspensão teria embasamento apenas se já não estivesse assegurada a atuação desse servidor, através de iniciativa da mesma parte que, então, não entendeu necessário, ao regular funcionamento do órgão, contar com o desempenho funcional dos Procuradores de Contas nomeados.

Dentre desse contexto, que não se pode qualificar como ideal, desconhece-se, entretanto, qualquer notícia de dano que se haja produzido em desproveito da administração pública.

Como corolário lógico, também não faz presente o requisito da lesão à ordem pública, já que a experiência longamente vivida em situação equivalente não revelou o temido transtorno quanto a fiscalização que compete àquele Tribunal.

Na verdade, o despacho agravado, equivocadamente, desconheceu a existência do despacho proferido na Suspensão de liminar nº 106-1/268 e, sem atender para as implicações deste no esquema fático-jurídico pertinente, procurou acautelar um valor já preservado.

Em face dessas razões, reconsidero a posição anteriormente assumida para, reformando a decisão agravada, indeferir o pedido de suspensão da liminar, na parte de que se cogita, especificada no relatório.

Intimem-se, encaminhe-se cópia ao Dr. Juiz de Direito que dirige o processo principal e, ao final, arquivem-se os autos.

Goiânia, 26 de outubro de 2000.

Desembargador JOAQUIM HENRIQUE DE SÁ – Presidente."

Um dia após a publicação dessa decisão no Diário de Justiça do Estado, o Governador editou decreto exonerando o Procurador-Geral de Contas do Ministério junto ao Tribunal de Contas do Estado, Dr. Eduardo de Sousa Lemos, (legitimamente eleito pelos membros da carreira, nomeado e empossado no cargo, nos termos dos art. 128, § 3º, 129, § 2º e 3º, c/c art. 130, e ainda, dos arts. 75, 73, § 2º, inciso I, da Constituição Federal) e nomeou pessoa estranha à carreira ad hoc, Dr. GERSON BULHÕES FERREIRA, para exercer o referido cargo.

A Procuradoria-Geral do Estado inconformada com a reconsideração da suspensão da liminar entrou com agravo com base no art. 4º, § 3º, da Lei nº 8.437/92, com a redação da MP nº 1984-23.

O Tribunal de Justiça de Goiás não concedeu o efeito suspensivo pleiteado, nem procedeu ao julgamento na sessão seguinte (art. 4º, §§3º e 7º, da Lei nº 8.437/93) ou em dia subsequente até a presente data.

Paralelamente, os procuradores afastados dos cargos ingressaram com agravo de instrumento, porém foi lhes negado o efeito suspensivo. Agravaram regimentalmente, mas não obtiveram êxito.

O Agravo de Instrumento impetrado pelo Conselheiro Eurico Barbosa dos Santos foi julgado improcedente.

Em 12 de setembro, o advogado da primeira ação popular ingressou com outra, desta vez em nome próprio, requerendo anulação do concurso de Procurador de Contas e de Auditor --- distribuída por dependência --- sob a alegação central de terem sido todos os atos de provimento, desde a expedição do Edital de abertura do concurso, até o ato de posse, praticados por autoridades incompetentes para esse fim. No primeiro momento, não se concedeu a liminar inaudita altera pars para a anulação do concurso.

Todavia, após a reconsideração pelo Presidente do Tribunal de Justiça da suspensão da execução da medida liminar relativa à primeira ação, o juiz de primeiro grau decidiu suspender a eficácia do concurso, in verbis:

"Compulsando os autos de forma mais detida, deparo-me com a plausibilidade do pedido de liminar formulado pelo autor popular, mormente pela decisão proferida pelo Presidente da Corte de Justiça Goiana, onde se desconheceu gravame ao interesse público a ser causado pela decisão que sustou o ato lesivo mencionado na exordial, o que restabelece a necessidade de sobrestamento dos seus efeitos.

Assim sendo, vejo que todos os atos informadores do concurso público realizado pelo TCE, para provimento de cargos de Auditor e Procurador de Contas, assinalados nos itens I, subitens 1 e 2; II e III, da petição inicial, devam ser sustados.

Destarte, presentes o periculum in mora e o fumus boni iuris, não mais vislumbrando a cautela pairante no momento da decisão de f. 129, concedo a liminar pleiteada suspendendo a eficácia do concurso público realizado pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás, para os cargos de Auditor e Procurador de Contas, até que seja a presente ação julgada por sentença.

Oficie-se comunicando ao réu sobre esta decisão, bem como requisitando-lhe seu pronto atendimento.

Cumpra-se o que requer o autor na alínea "c" de f. 14.

Apensem-se os presentes autos aos de nº 129/2000 "Ação Popular), em face da conexidade pela causa petendi.

Intimem-se

Goiânia, 13 de novembro de 2000.

Stenka Isaac Neto – Juiz de Direito."

Não bastasse isso, o advogado da primeira ação popular e autor na segunda peticionou, com o mesmo teor nas duas ações, solicitando esclarecimento acerca do alcance da liminar concedida. A esse pleito, imediatamente respondeu o juiz multicitado, in verbis:

"Defiro o pedido formulado pelo autor, determinando que se expeça mandado intimatório aos réus da demanda popular, no sentido de lhes estabelecer o comando da liminar concedida, no que tange aos seus efeitos, para que lhe dêem integral cumprimento, ressaltando-lhes que os sujeitos atingidos pela nulidade do ato, Procuradores de Contas junto ao TCE, Srs. FERNANDO DOS SANTOS CARNEIRO, DAVI RIBEIRO DE OLIVEIRA JÚNIOR e EDUARDO DE SOUSA LEMOS (na outra decisão, houve apenas a troca dos nomes dos Procuradores pelos dos Auditores), não podem continuar exercendo as suas atividades perante o Tribunal de Contas do Estado de Goiás, bem como, de conseqüência, não podem continuar recebendo os salários atinentes ao cargo que ocupam. (grifei)

Quanto à liberdade de transitar pelas dependências daquela Corte, não vislumbro obstáculo para tanto, devendo os mesmos, por outro lado, ser proibidos de utilizarem-se dos bens de propriedade do TCE, tais como veículos, computadores e telefones.

Cumpra-se. Intimem-se.

Goiânia, 29 de novembro de 2000-12-07

Stenka Isaac Neto – Juiz de Direito."

Repare que a medida liminar acima transcrita foi concedida pelo mesmo juiz que deferira a anterior, uma vez que a ele foi distribuída a segunda ação por dependência, tendo o mesmo objeto (anulação do concurso público), os mesmos réus e a mesma causa de pedir, porém não se atentou para a litispendência.

Com todo respeito devido ao atendimento do respeitável magistrado, não merece prosperar o pedido dos impetrantes. Urge que as medidas liminares deferidas sejam revistas e, posteriormente, revogadas, conforme será demonstrado a seguir.


QUESTÃO PRELIMINAR

Preliminarmente, há que se esclarecer a conveniência de se intentar a presente peça no Egrégio Supremo Tribunal Federal.

A Lei nº 8.038, de 25 de maio de 1990, que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, estabelece, em seu art. 25, que:

"Salvo quando a causa tiver por fundamento matéria constitucional, compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a requerimento do Procurador-Geral da República ou da pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, suspender, em despacho fundamentado, a execução de liminar ou de decisão concessiva de mandado de segurança proferida, em única ou última instância, pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos Estados e do Distrito Federal."

Assim, cabe ao supremo Tribunal Federal a apreciação da matéria em tela, que consiste na suspensão da eficácia de uma medida liminar deferida sem observância de seus requisitos essenciais, prejudicando o exercício das competências constitucionais do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Goiás.

A esse respeito, mencione-se a jurisprudência a seguir transcrita:

"Medida liminar concedida por Relator de Mandado de Segurança em Tribunal de Justiça. Aceito é o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, para cassar os efeitos da liminar, não cabe Agravo Regimental do Plenário ou a órgão especial da mesma Corte em que o Relator do mandado de Segurança haja deferido medida cautelar. Também não é competente, a tanto, o Presidente do mesmo tribunal. Diante a LR-25, a competência para suspender a liminar concedida pelo Relator no mandado de segurança, em Tribunal de Justiça é o Presidente do Supremo Tribunal Federal, se o pedido tiver fundamentação constitucional, ou o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, se o fundamento do pedido for de nível infra-constitucional. No caso concreto, porque já efetuado o pagamento que se determinou na liminar, prejudicado fica o pedido de suspensão dos efeitos da liminar e, por via de conseqüência, o Agravo Regimental." (STF, Pleno, SF 304 - 6 - RS, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 6 de março de 1991, publicado em 19 de dezembro de 1991, página 18.709 e boletim BOL. AASP 1728/38). - Texto também encontrável na obra Código de Processo Civil Comentado, de Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade Néry, Editora Revista dos Tribunais, 1996, comentário ao artigo 13 da Lei nº 1.533/51, página 2.210.

Nesse mesmo sentido, admite-se o pedido de suspensão de execução de liminar diretamente no Tribunal competente para conhecer do eventual recurso extraordinário, com base na Lei nº 8.437/92 (com a redação da MP nº 1.984-24), in verbis:

"Art. 4º....... .....

§ 5º. É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o parágrafo anterior, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo."

Por fim, Senhor Ministro, o PROCURADOR-GERAL DE CONTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE GOIÁS está atuando, em sua missão institucional, na defesa das competências e atribuições constitucionais da instituição que representa.

O Supremo Tribunal Federal reconhece a legitimidade ad causam no mandado de segurança quando o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade; no entanto, segundo assentado pela doutrina mais autorizada (cf. Jellinek, Malberg, Duguit, Dabin, Santi Romano), entre os direitos públicos subjetivos, incluem-se os chamados direitos-função, que têm por objeto a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem: incensurável, pois, a jurisprudência brasileira, quando reconhece a legitimação do titular em uma função pública para requerer segurança contra o ato de detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências: a solução negativa importaria em "subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".

Da mesma forma, Senhor Ministro, reconhecida a legitimação do titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado por ato de autoridade, para o mandado de segurança, há de se reconhecer a mesma legitimação do titular em uma função pública para requerer a suspensão de execução de medida liminar contra o ato de detentor de outra, tendente a obstar ou usurpar o exercício da integralidade de seus poderes ou competências.

A jurisprudência – com amplo respaldo doutrinário (v.g., Victor Nunes, Meirelles, Buzaid) – tem reconhecido a capacidade ou "personalidade judiciária" de órgãos coletivos não personalizados e a propriedade do mandado de segurança para a defesa do exercício de suas competências e do gozo de suas prerrogativas.

Não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério lhe é inerente – porque instrumento essencial de sua atuação – e não se pode dissolver na personalidade jurídica do Estado, tanto que a ele freqüentemente se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas, os Tribunais têm assentado o cabimento do mandado de segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que constituem, na Constituição, meios necessários ao bom desempenho de sua funções institucionais.

Invoca-se, a propósito, a lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança. Ação Popular.... RT, 13ª, 1989, p. 3), que assevera:

"Quanto aos órgãos públicos despersonalizados mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias de Executivos e de Ministério Público, Presidências de Comissão autônomas, etc.) a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade ativa e passiva para mandado de segurança (não para ações comuns), restrito a sua atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais" (STF, RDA 45/319, RTJ 69/475; TJRS, RDA 15/46, 56/269; TJPR, RT 301/590, 321/529; TJRJ, RT 478/18; TASP, RDA 54/166, RDA 72/267, 73/287, RT 357/373, 339/370; TJSP, RDA 98/202, 108/308, RT 371/120).

Em seguida, documenta ainda o saudoso jurista que (ob. cit. p. 6):

"Quanto aos agentes políticos que detenham prerrogativas funcionais específicas do cargo ou do mandato (Governador, Prefeitos, Magistrados, Parlamentares, Membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Ministros e Secretários de Estado e outros) também podem impetrar mandado de segurança contra ato de autoridade que tolher o desempenho de suas atribuições ou afrontar suas prerrogativas, sendo freqüentes as impetrações de membros de corporações contra a atuação de dirigentes que venham a cercear a sua atividade individual no colegiado, ou mesmo a extinguir ou cassar o seu mandato" (TJMT, RT 517/172, TJPR, RDA 111/313; RT 442/193; TASP, RT 320/479; TJSP, PDA 28/239, RT 247/282).

O em. Alfredo Buzaid (Do Mandado de Segurança, Saraiva, 1989, p. 173) alinha entre as hipóteses em que os julgados têm reconhecido legitimação ativa para a impetração da ordem, e entre outras, a do "Prefeito em defesa de suas prerrogativas e funções legais (...) contra ato da Câmara de Vereadores, que é órgão da mesma pessoa jurídica" e, " por identidade de razão, a Câmara Municipal (...) contra Prefeito" e, além delas, do membro do Ministério Público, "para acompanhar atos investigatórios junto aos organismos policiais".

Por sua vez, o Procurador-Geral da República, no MS 20.499, requerido ao Supremo Tribunal Federal por Deputado Federal contra a prática do "voto de liderança" afirmou (Pareceres do Procurador-Geral da República - 1985/1987, MPF, 1988, p. 59, 60):

"... A legitimação do impetrante parece induvidosa.

Trata-se de deputado, a pedir ordem judicial que lhe assegure participação pessoal nas votações plenárias da Câmara que integra, afirmando-a uma das atribuições compreendidas no âmbito material do mandato eletivo, de que é detentor.

O titular de qualquer função pública, inclusive o mandatário político, tem direito subjetivo, oponível erga omnes, à plenitude do seu exercício (Jellinek, Sistema dei Dirritti Publici Subbiattivi, 1921, 159, Dabin Droit Subjectif, 1952, p. 230).

Donde, a sua legitimação para vindicá-lo em juízo, contra quem quer, não apenas que o usurpe, mas também que oponha restrinções à sua efetivação.

A matéria não é nova na jurisprudência pátria, são numerosas, por exemplo, as decisões de Tribunais paulistas, que afirmaram a legitimação de Prefeitos para postular em juízo contra deliberações de Câmaras Municipais, que pretendam invasores da sua competência (v.g., RDA 49/199; 54/166; 56/268; 63/142 e 220; 81/309; 108/308; 142/72; etc.).

O eg. Supremo Tribunal Federal, em hipótese similar - RE 62.691, Plen., 28.5.69, rel. o saudoso Min. Amaral Santos, RTJ 50/696 - julgou procedente ação anulatória movida por Prefeito contra julgamento de recurso de ato seu pela Câmara de Vereadores, inquinando de inconstitucional. A legitimatio ad causam, embora não questionada expressamente, ficou implicitamente reconhecida.

Mais recentemente, a Alta Corte não conheceu, por ilegitimidade ativa, do mandado de segurança impetrado pelo Estado do Rio de Janeiro contra nomeação de prefeito pro tempore pelo Presidente da República - MS 20.429, Plen., 27.6.84, rel. em. Min. Néri da Silveira. Considerou-se, então, que, para defender a sua própria competência para o ato, só o Governador estaria legitimando para a causa".

O problema foi longamente discutido pelas partes no mandado de segurança impetrado pelo Presidente do Senado Federal, Auro de Moura Andrade, em defesa do exercício da função - que entendia sua, e não do Vice-Presidente da República, sob a Constituição de 1967 - de presidir as sessões conjuntas do Congresso Nacional: não obstante enfrentada pelo saudoso Relator, Ministro Amaral Santos, a preliminar de ilegitimidade ativa, aventada pelo litisconsorte passivo - com ênfase particular na circunstância de aquele texto constitucional ter restringido ao direito individual o objeto do mandado de segurança - acabou não decidida pela Corte, que julgou prejudicado o pedido, porque, cessada a investidura do impetrante na presidência do Senado (MS 18.293, 3.4.68, Amaral Santos, RTJ 50/270).

Também no referido caso do "voto de liderança" - depois do pronunciamento do relator, em. Ministro Aldir Passarinho, que deferia a segurança - o pedido ficou prejudicado porque, enquanto o julgamento pendia de voto-vista, expirava o mandato do Deputado impetrante.

Em síntese, a legitimidade ad causam no mandado de segurança individual pressupõe que o impetrante se afirme titular de um direito subjetivo próprio, violado ou ameaçado de lesão por autoridade ou por quem exerça poder público (CF, art. 5º, LXIX). E, é certo, a competência de um órgão público demarca as dimensões de um poder jurídico, não de um direito subjetivo do órgão.

Não obstante, autores do maior tomo incluem, entre os direitos subjetivos públicos, especificamente, entre os direitos políticos o que muitos chamam direito-função (v.g., Jean Dabim, Le Droit Subjectif, Paris, 1952, p. 217 ss.; Teoria Gen. del Derecho, trad. Madrid, 1955, p. 127), que - à parte, sutilezas de sabor acadêmico com que se deliciam os teóricos (v. g., Carré de Malberg, Teoria Gen. del Estado, Trad. , México, 1948, p. 1129 ss.) - tem por objeto precisamente a posse e o exercício da função pública pelo titular que a detenha, em toda a extensão das competências e prerrogativas que a substantivem.

A lição vem dos clássicos, seja no trato da vexata quaestio da natureza do sufrágio ativo, seja no da teoria dos órgãos e funções estatais em geral.

Assim Duguit (Tr. Dr. Constitucional, 1911, I, 319) sustentou ser o eleitorado, a um tempo, uma função e um direito - "I´ electeur est à la fois titulaire d’un droit e investi d’un fonction....".

De sua vez, Jellinek, no clássico Sistema dei Diritti Publici Subjettivi (trad, V.E. Orlando, Milano, 1912, p. 158) já admitiram que, "in quanto all’ individuo e data la potesta di potere exercere senza impedimento la sua attività di organo, questa potestá, sebbene stabilita anch’essa, nell’interesse generale, rientra tuttovia fra le pretese individuale...".

Posteriormente, o grande publicista germânico (Teoria General del Estado, trad., Bs. As., s/d, p. 424) - cuidando, em geral, da situação jurídica dos órgãos do Estado -, parte de ser "indispensável distinguir radicalmente entre o órgão e a pessoa titular do mesmo". É que, "o órgão, como tal, não possui personalidade alguma diante do Estado" e, até por isso. "não tem direito algum e sim, apenas, competência política". Diversamente, contudo, "Estado e titular de órgão são (...) duas personalidades distintas, entre as quais é possível e necessária uma pluralidade de relações jurídicas", segue-se que, ao contrário do próprio órgão, seu titular, o indivíduo investido no órgão, "pode ter seu direito a ocupar o lugar de órgão, ou seja, ao reconhecimento como órgão e a que seja admitido a exercer as funções dele".

As dissenções de Carré de Malberg (Teoria Gen., Cit., p. 1129 ss.), em relação a Duguit e a Jellinek, não incidem sobre o fundamental: o claro reconhecimento de que "o indivíduo órgão tem um direito pessoal, que não se reduz á qualidade de órgão, mas que se estende aos atos da função".

Mais recentemente, Santi Romano dedicou-se com ênfase a refutar qualquer tentativa de identificação entre poderes - incluído o dos órgãos estatais -, e de direito subjetivo (verb. Poteri. Potesta, nos Frammenti di um Dizionario Giuridico, 1947, p. 172). Contudo, nos Princípios de Direito Constitucional Geral (trad., RT, 1977) - cuja edição original é anterior à dos Frammenti -, não obstante presente a clara distinção entre poderes e direitos subjetivos (ob. cit., p. 138), o autor inclui, entre os direitos públicos (ob., cit., p. 148), a categoria dos "direitos de função ou funcionais", que "pertencem aos sujeitos investidos de funções públicas, enquanto tem o direito de ser delas investidos (ius ad officium) ou de manter tal investidura (ius in officium)": "pode-se - esclarecera Santi Romano, pouco antes (ob., cit., p. 141) - ter direito a um poder, isto é, uma pretensão, em relação a outros sujeitos, de ser reconhecido como titular desta e de exercê-lo".

Finalmente, como já referido, Jean Dabin (Le Droit Subjetif, Paris, 1952, p. 231) - tendo libertado o conceito de direito subjetivo da sua vinculação com o interesse, pode desenvolver, sem os empecilhos que dela advinham, a teoria dos direitos-função, tanto no direito privado, quanto no direito público e concluir que "la personne indiquée par le droit objetif paut reclamer, comne un droit erga omnes, d’etre pise, de se mattre ou de sq maintenir em possession du titre e de la realite de la fonction".

É reconhecido, assim, um direito subjetivo ao exercício, pelo titular da função, da integralidade de seus poderes ou competências, irretocável é a jurisprudência brasileira que lhe declara a qualidade para impetrar mandado de segurança contra ato de qualquer autoridade tendente a obstar-lhes ou usurpar-lhes o desempenho: a solução negativa de legitimação importaria "subtrair da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", com afronta à garantia Constitucional que o impede (CF, art.5º, XXV).

A execução das medidas liminares concedidas pelo Juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública de Goiânia e mantidas pelo Tribunal de Justiça desrespeitam, não apenas competência individual do impetrante, mas também predicados da autonomia constitucional do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado.

Não obstante, para viabilizar-lhes o acesso à jurisdição, não recuou Victor Nunes Leal (Personalidade Judiciária das Câmaras Municipais, RDA 15/46 e Problemas de Direito Público, 425, 430) de sustentar, em relação às Câmaras Municipais, que, "sendo um órgão independente do prefeito no nosso regime de divisão de poderes (...) sua competência privativa envolve necessariamente direitos, que não pertencem individualmente aos vereadores, mas a toda a corporação de que fazem parte". É que, generalizou o saudoso mestre (ob. loc. cit., p. 431), "a competência envolve sempre direitos, que não são, na hipótese, direitos patrimoniais ou individuais, mas direitos inerentes ao exercício da função pública".

Daí, à vista da falta de personalidade jurídica do colegiado ou coletividade inorgânica que é titular da competência e, pois do "direito" ao exercício dela, a construção da personalidade judiciária dos órgãos não personalizados então sustentada por Victor Nunes. Não desconhecia ele, é certo, as dificuldades da solução preconizada, que, como outras semelhantes, "criam muitos embaraços aos juristas que pairam no plano da lógica, quando o direito, conforme aventou o prof. Carlos Campos, é uma técnica de proteção de interesses humanos. Quando esses interesses se desenvolvem fora das regras do jogo e o direito lhes acompanha os passos" - acentuava, porém, pragmático -, "ficam atrapalhados os juristas, mas acabam construindo novos esquemas, ainda que desajeitados, porque a sua função é servir à vida e não às fórmulas".

A verdade é que, tanto o reconhecimento da existência de um direito ao exercício da competência e ao gozo das prerrogativas dos órgãos coletivos não personalizados, quanto a admissão de sua personalidade judiciária para defendê-los contra a ação de outros órgãos estatais, são teses que se incorporaram hoje à prática jurisprudencial do mandado de segurança, como antes se lembrou, com o testemunho de Meirelles e Buzaid: será decerto porque responderam elas às necessidades do que Victor Nunes chamou o nosso "clima constitucional tão acentuadamente judiciarista", que reclama a viabilização da solução jurisdicional de tais conflitos.

É esta a orientação integrada pela jurisprudência ao nosso sistema jurídico, pela qual o Procurador-Geral de Contas do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado comparece à presença de Vossa Excelência para requerer a suspensão da execução das liminares com vistas a manter o exercício das competências e atribuições constitucionais do órgão que representa, violada, inaudita altera pars, por ato do Juiz da 2ª Vara de Fazenda Pública de Goiânia.

Preservada a jurisprudência, não há como negar-lhe pertinência, à defesa da autonomia do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado.

De um lado, não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou "personalidade judiciária" do Ministério Público lhe é inerente - porque constitui o instrumento essencial de sua atuação e não se pode dissolver na personalidade jurídica do estado, tanto que a ele freqüentemente se contrapõem em juízo.

De outro lado, se para a defesa de suas atribuições finalisticas, os julgados antes referidos já tem assentado o cabimento de mandato de segurança, o remédio processual deve ser posto igualmente a serviço da salvaguarda da autonomia e da independência do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas: é que os seus predicados constituem, na lógica da Constituição, instrumentos necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais.

Finalmente, reconhecidas para esse fim a personalidade judiciária e a legitimação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, do eventual conflito com o titular de um poder do Estado, é patente que o órgão com capacidade processual de sua representação em juízo é o chefe da instituição.

Por isso, sob ambos os prismas considerados, entendemos ser cabível o conhecimento do Pedido de Suspensão da Execução de Medida Liminar, assim como o é para o Mandado de Segurança, para manter as competências e atribuições constitucionais do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, em sua missão institucional na defesa da ordem jurídica, do erário e das instituições democráticas.

Portanto, deve ser reconhecida a legitimação do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Goiás e admitido o Pedido de Suspensão de Execução das Medidas Liminares.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

LEMOS, Eduardo de Sousa. Mandado de segurança ataca liminar que suspende concursos e anula nomeações de procuradores. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/16458>. Acesso em: 20 fev. 2018.

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