Crime com pena inferior a 2 anos na Justiça Estadual:

Excelentíssimo Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba

"...quando não houver motivo racional evidente, resultante da "natureza das coisas", para desigual regulação de situações de facto iguais ou igual regulação de situações de facto desiguais, pode considerar-se uma lei, que estabelece essa regulação, como arbitrária." (1) (J. J. Gomes Canotilho)

NÍVEA DANTAS DA NÓBREGA e ÍRIO DANTAS DA NÓBREGA, brasileiros, solteira e casado, respectivamente, advogados, com endereço profissional situado na Rua Hilda Lucena, 101, Miramar, nesta capital, vem, com o acato de estilo, perante esse Egrégio Tribunal de Justiça, interpor o presente

HABEAS CORPUS

em favor de INÊS MARIA DE LIMA, brasileira, solteira, professora, residente no Povoado de Boqueirão, s/n, Gurinhém-PB, conforme disposições fáticas e jurídicas a seguir delineadas.

I – DOS ASPECTOS FÁTICOS

O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, denunciou a paciente como incursa nos artigos 171, caput, e 297, c/c o artigo 69, todos do Código Penal, apoiado na peça informativa que relatava que a outrora denunciada, com o intuito de obter, para si, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, falsificou um documento público, qual seja, um documento escolar, a fim de qualificar-se para inscrever-se em concurso público que se realizara no Município de Gurinhém.

A Ação Penal, iniciada com a denúncia do ilustre representante do Parquet, segue os trâmites legais normalmente e se encontra na fase de instrução, já tendo sido ouvida a ré e as testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

Tendo requerido, em audiência de oitiva das testemunhas de acusação, fosse concedida a suspensão do processo, com supedâneo nas Leis nº 9.099/95 e 10.259/01, através de uma interpretação de vanguarda, teve o seu pedido denegado pelo eminente julgador monocrático, o que deu ensejo ao presente pleito constitucional.

II – DA MATÉRIA JURÍDICA

Recentemente, foi publicada a Lei n.º 10.259, de 12 de julho de 2001 (DOU 13.07.2001) que "Dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal."

Essa lei, em seu artigo 2.º , parágrafo único, preceitua:

"Art. 2º. Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa."

Outrossim, no artigo 20, a mesma legislação reza:

"Onde não houver Vara Federal, a causa poderá ser proposta no Juizado Especial Criminal mais próximo do foro definido no art. 4º, da Lei n.° 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicação desta Lei no juízo estadual."

Em doutrina, todavia, desde já, está se estabelecendo o confronto da lei nova com a Lei n.º 9.099/95, já citada alhures.

Desse confronto, surgiram, e ainda estão se desenvolvendo, estudos questionando acerca da inconstitucionalidade do artigo 20, in fine, da lei nova.

Alega-se, em síntese, violação do princípio constitucional da isonomia, pois, para situações fáticas idênticas, teriam sido adotadas soluções discriminatórias.

Objetivamente, já adentrando no cerne da questão, não se vislumbra a possibilidade de comportamentos típicos, abstratamente equiparados, incursos nos mesmos estatutos punitivos, sejam capazes de justificar incidência das sanções punitivas diversas, sejam elas inerentes ao Juizado Especial Criminal Estadual ou Federal, nem mesmo em juízos penais ordinários, sob pena de confronto com princípios basilares que formam e norteiam o nosso ordenamento jurídico.

Sustenta-se que os delitos julgados pela Justiça Estadual e pela Justiça Federal – enfatizado o aspecto de que ambas consubstanciam a "Justiça Comum" – em pé de igualdade, tutelam os mesmos bens jurídicos.

Um aspecto da causa faz divergir unicamente a competência para julgamento (interesse da União, suas autarquias e empresas públicas – competência da Justiça Federal consignada na carta constitucional). Todavia, em nenhum momento, quis o legislador constituinte originário dar terapias diferentes a casos praticamente idênticos.

A simples existência de regra de competência impede um tratamento jurídico equânime e, coincidentemente, mais favorável aos processados criminalmente perante a Justiça Federal, por tratar-se de ato discriminatório e intolerável em nosso ordenamento jurídico.

Nesse diapasão, teria havido derrogação do artigo 61, da Lei n.° 9.099/95 pela lei nova, no que tange à definição de infrações penais de menor potencial ofensivo, com base no artigo 2.°, § 1.°, última parte, da Lei de Introdução ao Código Civil, que, mesmo na seara penal, deve ser observada, servindo de espinha dorsal a todo o repositório jurídico do nosso país.

Ambas as leis, argumenta-se, por oportuno, são federais e ordinárias. A lei nova não pode ser considerada norma especial relativamente à lei anterior porque no caso isso violaria o princípio da isonomia, já que restam adstritas a casos idênticos.

O exemplo fornecido por DAMÁSIO (2) é perfeito:

"Interpretação diversa1 conduziria a situações de flagrante desigualdade jurídica. Assim, o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei 4.898/65, por ter rito processual especial, não é de competência do Juizado Especial Criminal2. Aplicada literalmente a lei nova, teríamos as seguintes conseqüências, dependendo da qualificação jurídica do autor: 1.ª) crime de competência da Justiça Federal: Juizado Especial Criminal da Justiça Federal; 2.ª) delito de competência da Justiça Comum: Juizado Especial Criminal da Justiça Estadual."

Assim, nas palavras do próprio DAMÁSIO (3):

"Inconstitucional e totalmente sem propósito o disposto no art. 20 da Lei 10.259/2001, segundo o qual a lei nova não se aplica aos Juizados Especiais Criminais da Justiça Estadual."

Segue, sem desvios, a orientação contida na Constituição Federal, quando, em seu art. 5º, XL, reza que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’, estando, esse princípio, também, contido no art. 2º, do Estatuto Punitivo.

Não pode o legislador ordinário, através das suas funções típicas, afastar a incidência dessa regra mundialmente consolidada, como um dos maiores pilares do Direito Penal.

MIRABETE (4) leciona:

"... essa regra é um dos princípios maiores, mais importantes, do Estado de Direito, pois proíbe que as normas que regulam um fato criminoso sejam modificadas posteriormente em prejuízo da situação jurídica."

O próprio Supremo Tribunal Federal (5), já se pronunciou acerca dessa norma principiológica:

"A retroatividade da lei penal mais favorável consiste basicamente em imputar as conseqüências jurídicas benéficas aos fatos nela previstos, embora ocorridos anteriormente a sua vigência, sem, contudo, poder fazer retroceder o próprio curso do tempo."

Em excelente obra, o professor ALEXANDRE DE MORAES (6), ensina acerca do princípio da igualdade, que, como visto, é violado pela legislação que deu nascedouro aos juizados especiais federais:

"O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De um aparte, diante do legislador ou do próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social."

Mais adiante, o citado professor argumenta uma situação que se amolda ao caso em análise (7):

"... Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, SEMPRE EM CONFORMIDADE COM OS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS. ..." g. n.

Como é de fácil desenlace, as garantias constitucionais são diretamente afrontadas pelo art. 20, parte final, da Lei nº 10.259/2001, merecendo reparos pelo judiciário.

I I.A.1 – CONCLUSÃO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE

Como conclusão, tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal, devem ser consideradas infrações penais de menor potencial ofensivo aquelas para as quais a lei comine, no máximo, pena privativa de liberdade não superior a dois anos ou multa, sem exceção.

Qualquer disposição doutrinária ou jurisprudencial que concorde com esse tratamento desigual deve ser combatida e, data venia, desconsiderada, por se ferir princípio constitucional e agir contra a justiça cristalina, em seu sentido mais filosófico e puro, já que a doutrina penalista reza pela aplicação da norma mais benéfica, compartilhando essa determinante com a norma constitucional, que ainda tem como princípio basilar a igualdade, já estudada alhures.

I I.B – DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

O Estado deve proteção à sociedade, evitando a violação dos princípios mínimos do convívio social e, daí, necessariamente, a punir aqueles que insistem em desprezá-los e em desconsiderar os direitos alheios.

Faz-se imprescindível ter em mente a necessidade de se encontrar solução justa, razoável, compatível com as finalidades do Direito e da Justiça.

O objetivo da discussão na matéria não é maior conivência e maleabilidade na aplicação da lei penal. Isso não pode ser discutido, já que, pensa-se, ter sido debatido e sopesado pelo Congresso Nacional, no ato do exercício das suas funções típicas, até a promulgação da legislação em análise.

O professor DAMÁSIO DE JESUS (8) elenca as principais características da Lei nº 10.259/01:

• 1.ª) eleva o máximo da pena abstratamente cominada, para efeito de incidência da competência especial, de um para dois anos;
• 2.ª) não contém a cláusula restritiva "excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial".

O que se pretende é diminuir a tolerância com a delinqüência, já exagerada e destoante do sentido majoritário da nação.

Falso humanismo é o que vai de encontro a esse sentimento.

Entretanto, importante é a análise lúcida da atual situação processual e de execução penal do nosso país, que clama por posições mais modernas e, aparentemente, ousadas para a solução de conflitos no âmbito penal.

Deve, sim, nossa legislação punir com mãos de ferro os crimes de grande tumulto social e, no outro extremo, deve ter maior tolerância com aqueles cidadãos que não têm perfil essencialmente criminoso, mas que, em tese, incidem no ilícito de forma branda e incidental. São os que cometem pequenos deslizes.

Esse perfil "humanista" que deve orientar os operadores do Direito encontra amparo no Acórdão do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:

"Retrógrado é quem, fomentando a debilitação da atividade punitiva, desmoraliza o civilizado sistema de valores corporificados na lei (...) Humanismo sadio é o que se volta para o trabalhador pacato: para a faxineira e a lavadeira (que não delinqüem); para o balconista e o ascensorista (que não delinqüem); para o metroviário e para o bancário (que não delinqüem); para o rurícula, cujo único ‘crime’ é suplicar um pedaço de terra; para o funileiro, o carpinteiro, o operário em construção (que não delinqüem); para todos quantos se vêem submetidos a formas espoliativas de trabalho, abrigam-se em sub-habitações, alimentam-se precariamente, vestem-se mal, afligem-se em corredores de hospitais deficientes (e não delinqüem, não delinqüem, não delinqüem, porque mansos de espírito, puros, dotados de boa índole). (...) Falso e hipócrita ‘humanismo’ é o que prodigaliza benesses aos que estupram, seqüestram, roubam e matam."(9)

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Tal opinião, que demonstra lucidez própria dos gênios, ratifica o exposto acima. A delinqüência não se perfaz com anônimos que incidem sem querer em práticas delitivas irrelevantes, mas com profissionais do crime que vivem em função do ilícito e merecem ojeriza da sociedade e do Judiciário.

A não ampliação do conceito de infração penal de menor potencial ofensivo para a Justiça Estadual agride e ofende o senso de Justiça do povo brasileiro, contrapondo-se a seu senso ético, coerente, moral, jurídico e democrático. Interpretação oposta nos remonta à idéia de que não há senso de razoabilidade naqueles que entendem de modo distinto, mesmo sabendo que a discussão é o ponto alto da jusfilosofia e é o que impulsiona a sociedade a procurar incansavelmente o que parece impossível: a harmonia plena.

Merece destaque a lição de Carlos Maximiliano (10), que ressalta que ‘... por isso, leis positivas, usos, costumes e atos jurídicos interpretam-se de acordo com a ética; exegese contrária a esta jamais prevalecerá."

Àqueles que fazem o Judiciário, em seu sentido mais amplo – juízes, promotores e advogados – cumpre dilatar ou restringir o sentido do texto, a fim de que este não contravenha os princípios norteadores do direito.

Kant, filósofo de extrema lucidez e louvável pelo encaminhamento filosófico que deu à Ciência Jurídica como um todo, cristalizou, no Direito, a máxima que deve direcionar todos os atos que buscam a justiça plena: "Age moralmente", disse Kant. Agir com moral e em busca do justo, por vezes, implica em interpretação extensiva de normas e tal dilatação é necessária em nosso cotidiano jurídico.

Se é certo que o Direito não impõe a moral, não é menos verdadeiro que se opõe ao imoral; não estabelece a virtude como um preceito; porém reprime os atos contrários ao senso ético de um povo em determinada época; fulmina-os com nulidade, inflige outras penas ainda mais severas.

Por esse processo negativo, indireto, cimenta a solidariedade, prestigia os bons costumes e concorre para a extinção de hábitos reprováveis. Condena a má fé, os expedientes cavilosos para iludir a lei, ou os homens.

E é isso o que desejamos com o presente instrumento! Fazer com que seja seguido o princípio da igualdade, inclusive através de uma interpretação sistemática da legislação, muitas vezes, observada de modo isolado, mas que, em nossos tempos, deve ter como paradigmas relações já existentes em nosso meio, que, no caso, podemos nominar de Lei nº 9.099/95.

I I.B.2 – DA FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PLEITO

É certo que o princípio constitucional da igualdade, normatizado junto à nossa carta política, em seu art. 5º, mas esboçado em todo o seu texto, implica tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais (nesse sentido a lição de José Afonso da Silva (11). Assim, os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida em que se desigualam, postulado que a lei nova não feriu.

Como vimos, o que esse princípio veda são as diferenciações absurdas e arbitrárias, como as observadas na Lei nº 10.259/2001. Somente se tem por ferido quando o fator discriminador não apresenta um fim agasalhado pelo Direito, ausente justificativa que seja objetiva e razoável. A desigualdade na lei acontece na hipótese da norma distinguir, de modo não razoável ou arbitrário, um tratamento específico para pessoas diferentes.

O princípio da isonomia, esclarece Manoel Gonçalves Ferreira Filho (12):

"Como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam distinções desarrazoadas entre seus destinatários, seja tratando desigualmente situações iguais, seja tratando igualmente situações desiguais."

"Esse princípio não é, todavia, absoluto. As próprias constituições ao consagrá-lo nem por isso renegam outras disposições que estabeleçam desigualdade. Assim, não é dado invocá-lo ‘onde a Constituição, explícita ou implicitamente, permite a desigualdade’ (Pontes de Miranda, Comentários)."

É interessantíssimo ouvir e participar de um movimento que permita uma discussão grandiosa, exercitando a filosofia do Direito, que enquanto graduandos, parece-nos algo absolutamente distante. A advocacia é a arte do contraditório, do debate, da troca de idéias e, sobretudo, de buscar novas interpretações.

KONRAD HESSE (13), em obra traduzida por GILMAR FERREIRA MENDES, é direto ao anunciar:

Assim, entendemos que a propositura desse tipo de demanda perante este honroso Tribunal, que sempre se destacou por suas posições de vanguarda, de ponta, a fim de que se faça acontecer a dinâmica do Direito, tornando-o pulsante e vivo na sociedade. Entendemos ser a matéria de inquestionável relevância.

As informações preconizadas alhures acerca dos princípios constitucionais da isonomia e da retroatividade da lei melhor dão espeque ao tópico em estudo.

I I.B.3 – DA SIMILITUDE DAS LEIS Nº 9.099/95 E 10.259/01

As leis são semelhantes se observarmos o nascedouro do projeto de lei, o processo legislativo e a sua entrada em vigor.

As interpretações jurisdicionais, doutrinárias e práticas, remetem o estudioso a uma posição uniforme: a Lei nº 10.259/01, nasceu com o mesmo desiderato da Lei nº 9.099/95, corrigindo um erro histórico nas distorções do Poder Judiciário, que, aparentemente, possuía dois pesos e duas medidas (existência dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e inexistência dos Juizados Especiais Cíveis Federais).

Conforme ensina o eminente Juiz Federal AGÁPITO MACHADO (14):

"A Lei n. 9.099/95 criou o chamado rito sumaríssimo para as infrações penais de menor potencial ofensivo, assim consideradas: contravenções penais, quaisquer que sejam os crimes cuja pena máxima seja igual ou inferior a um ano. Em seu art. 61, exclui a aplicação desse rito rápido quando o crime já seguir procedimento especial."

Não há como se esquivar a fundamentação fática e jurídica das leis em análise, possuindo estas semelhanças em seus espectros.

Essa também é a opinião da 5ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça:

"Acórdão
RHC 12033 / MS ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2001/0129618-4
Fonte
DJ DATA:09/09/2002 PG:00234
Relator
Min. FELIX FISCHER (1109)
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. LEI Nº 9.099/95. LIMITE DE 01 (UM) ANO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO). LEI Nº 10.259/01. LIMITE DE 02 (DOIS) ANOS. SÚMULA 243/STJ.
I – Para verificação dos requisitos da suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada.
II – "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano." Súmula 243/STJ.
III – A Lei nº 10.259/01, ao definir as infrações penais de menor potencial ofensivo, estabeleceu o limite de dois (2) anos para a pena mínima cominada. Daí que o artigo 61 da Lei nº 9.099/95 foi derrogado, sendo o limite de um (01) ano alterado para dois (dois) anos, o que não escapa do espírito da Súmula 243 desta Corte.
Recurso provido para afastar o limite de um (01) ano, e estabelecer o de dois (02) anos, para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo.Data da Decisão
13/08/2002
Orgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Decisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso apenas para afastar o limite de 01 (um) ano e estabelecer o limite de 02 (dois) anos, devendo o Ministério Público verificar se o paciente preenche os demais requisitos para a obtenção do benefício da suspensão condicional do processo. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator."

Considera-se, data venia, que houve um desvio do exercício das funções típicas do nosso Poder Legislativo Federal, que, na tentativa de remover uma desigualdade bárbara determinada pela Carta Política de 1988 – inexistência do Juizado Especial Federal, fê-lo ao arrepio da interpretação sistemática de um texto, segundo o qual a lei não comporta disfunções temerárias na ordem jurídica de um povo. Se o legislador segue uma orientação basilar, isto é, se possui um pilar que promove a estrutura do seu texto, não pode, desconhecendo o histórico constitucional, desviar-se quando algo não está ao seu desejo.

Não podem criar uma Lei ‘nova’ (Lei nº 10.259), totalmente vinculada a uma Lei ‘velha’ (Lei nº 9.099/95), sem que adote, também, a sua sistematização aperfeiçoada, os seus anseios, os seus novos rumos, etc., conforme lembra PEDRO ESTEVAM SERRANO (15) ‘usando-se dos poderes inerentes ao ‘processo legislativo’ para atingir objetivos que não se compadecem com a ordem constitucional’.

O ilustre Juiz Federal AGÁPITO MACHADO (16) menciona a falta de zelo para com o projeto, que pode, em seu esqueleto, ter sofrido bastante com o distanciamento da legislação federal anteriormente criada:

"Quando ainda em tramitação, lembrei, via e-mail, a todos os juízes federais do País, o equívoco do anteprojeto do Superior Tribunal de Justiça, notadamente aos colegas que comigo integraram a Comissão da AJUFE para propor alterações na legislação penal e processual penal, e fui lembrado de que era melhor não tocarmos nesse assunto porque, do contrário, haveria maior demora na aprovação da referida lei."

Merecia maiores aprofundamentos o processo legislativo, para que não fosse promulgado repleto de incoerências e incertezas.