EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VÁRA CÍVEL DA COMARCA DE TOCANTINÓPOLIS/TO.

Cícero

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS, através do Promotor de Justiça que esta subscreve, em exercício nesta Comarca e no uso de suas atribuições legais, conferidas pelos artigos 37, § 4º e 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988; art. 17 da Lei n.º 8.429/92; art. 25, inciso IV, alínea ‘a’, da Lei n.º 8.625/93; vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no Procedimento Administrativo n. 004/2006, em anexo, propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE COMBATE AO NEPOTISMO c/c pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade parcial de lei, com pedido de antecipação LIMINAR da tutela, em face de

1 - MUNICÍPIO DE TOCANTINÓPOLIS/TO, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito no CNPJ n. 01.224.716/0001-35, representado pelo Prefeito Municipal, Sr. A.P.Q., podendo ser localizado na sede da Prefeitura Municipal de Tocantinópolis/TO, situada na Rua da Estrela, n. 303; e

2 – CÂMARA MUNICIPAL DE TOCANTINÓPOLIS/TO, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CGC/MF sob o n. 02.673.028/0001/15, representado por seu Presidente, Sr. P.V.A.S., podendo ser localizado na sede da Câmara Municipal de Tocantinópolis, situada na Praça Dom Cornélio Chizzinni, n. 46, Beira Rio, pelos argumentos fáticos e jurídicos a seguir alinhavados:

I - DOS FATOS

1 - Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (ADEC nº 12) considerou constitucional a Resolução nº 07, de 18 outubro de 2005, do Conselho Nacional de Justiça que proibiu a contratação de parentes no Poder Judiciário, prática conhecida como NEPOTISMO.

2 - O entendimento do CNJ e a decisão do STF refletem o desejo de toda a sociedade civil brasileira de acabar com o NEPOTISMO, pois é uma conduta imoral, abjeta, repugnante, contrária ao interesse nacional e aos objetivos da República.

3 - A questão tornou-se amplamente conhecida e atualmente é repudiada pela sociedade brasileira, que está farta de corrupção e improbidade. Nesse ínterim, tendo em vista o conhecimento público de que, no Município de Tocantinópolis, havia diversos servidores contratados com vínculo de parentesco com o chefe do Executivo e membros da Câmara Municipal, o que caracteriza o nepotismo, foi instaurado o Procedimento Administrativo n. 004/2006, que ora instrui a presente ação.

4 – Como providência inicial, foi requisitado tanto ao Prefeito Municipal quanto ao Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis/TO, a relação completa de todos os servidores públicos municipais que ocupavam cargos comissionados junto à Prefeitura Municipal e à Câmara Municipal, respectivamente, com a declinação do grau de parentesco de cada um desses servidores com o Prefeito Municipal, o Vice-Prefeito Municipal, os Secretários Municipais, o Presidente da Câmara de Vereadores e os Vereadores.

5 – Em resposta, o Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis, através do ofício n. 021/2006, de 13/03/2006, fls. 10/11, apresentou a relação de servidores concursados, bem como a relação de servidores contratados por tempo determinado, fls. 12/24, dentre os quais havia 01 (UMA) SERVIDORA COM GRAU DE PARENTESCO, cujo contratado era renovado há aproximadamente 20 anos, vejamos:

6 – Já o Município de Tocantinópolis, através do OFÍCIO N. 157/2006, de 04/04/2006, fls. 36/37, encaminhou resposta, na qual continha a existência de 11 (onze) servidores públicos municipais, sendo 02 (dois) contratados e 09 (nove) comissionados com grau de parentesco, quais sejam:

7 – A par de tais constatações, foi expedida pelo Ministério Público Tocantinense, ao Prefeito Municipal e ao Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis, a Recomendação nº 01/2006, aos 05/09/2006, fls. 39/44, recomendando-lhes, dentre outros pormenores, que:

"a) efetuem, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, a exoneração de todos os ocupantes de cargos comissionados, funções de confiança ou de qualquer forma contratados sem concurso público que sejam cônjuges ou companheiros ou detenham relação de parentesco consangüíneo, em linha reta ou colateral, ou por afinidade até o terceiro grau com Prefeito, vice-Prefeito, Secretários Municipais, Chefe de Gabinete, Procurador do Município, Vereadores ou de servidores detentores de cargos de direção, chefia ou de assessoramento;

b) a partir do recebimento da presente recomendação, abstenham-se de nomear pessoas que sejam cônjuges, companheiros ou parentes até o terceiro grau em linha reta, colateral e por afinidade de quaisquer das pessoas ocupantes dos cargos de Prefeito, vice-Prefeito, secretários municipais, chefe de gabinete, Procurador do Município, Vereadores ou de cargos de direção, chefia ou de assessoramento, para cargos em comissão, funções gratificadas ou de qualquer forma contratadas sem concurso público, salvo quando a pessoa a ser nomeada já seja funcionária pública efetiva cujo cargo de origem seja de nível de escolaridade compatível com a qualificação exigida para o exercício do cargo comissionado ou função gratificada;

(...)

e) abstenham-se de contratar por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, pessoas que sejam cônjuges ou companheiros ou parentes até o terceiro grau em linha reta, colateral e por afinidade de quaisquer das pessoas ocupantes dos cargos de Prefeito, vice-Prefeito, Secretários Municipais, Chefe de Gabinete, Procurador do Município, Vereadores ou de servidores detentores de cargos de direção, chefia ou de assessoramento;"

8 - A recomendação mencionada, por sua vez, somente não alcançaria o servidor ocupante de cargo de provimento efetivo da estrutura administrativa do Poder Executivo do Município de Tocantinópolis, desde que o mesmo não viesse a exercer o cargo comissionado ou a função de confiança junto ao servidor ou autoridade determinante da incompatibilidade.

9 – Foi juntada a Lei Municipal n. 776/07, de 09 de fevereiro de 2007, fls. 48/49, à qual "veda a nomeação de parentes das autoridades que especifica para cargos em comissão nos poderes da municipalidade e demais instituições do Município de Tocantinópolis -TO e dá outras providências" e, ainda, no seu art. 5º, considera "extintos, no prazo de 90 dias, a contar da data da publicação desta Lei, os provimentos em cargo, em comissão, em desacordo com as suas prescrições, não se admitindo, nestes casos, invocação de direito ou ato jurídico perfeito".

10 – Sob o fim de se comprovar o cumprimento das disposições contidas na Recomendação n. 01/2006, bem como na Lei Municipal n. 776/2007, supra mencionada, foi oficiado ao Prefeito Municipal de Tocantinópolis/TO, Ofícios n. 142/2007, de 17/09/2007, e n. 175/2007 – PA n. 004/2006, de 04/10/2007, e ao Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis/TO, Ofício n. 183/2007 – PA n. 004/2006, de 04/10/2007, para que encaminhassem a esta Promotoria de Justiça, "a relação completa dos ocupantes de cargos de provimento em comissão ou de funções gratificadas, de chefia, direção ou de assessoramento, sem concurso púbico, que sejam cônjuges, companheiros (as) ou parentes, (em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, ou por afinidade, até o segundo grau), do Prefeito Municipal, do Vice-Prefeito, dos Secretários Municipais, do Presidente da Câmara e dos Vereadores, DECLINANDO O RESPECTIVO GRAU DE PARENTESCO".

11 – Em resposta, através do OF/GABPREF N. 256/2007, de 08/10/2007, fls. 61/62, para surpresa, o Prefeito Municipal de Tocantinópolis/TO encaminhou nova relação dos servidores públicos municipais com cargo comissionado e grau de parentesco, na qual ainda constava o NÚMERO DE 07 (SETE) SERVIDORES COM GRAU DE PARENTESCO (nepotes) que exerciam cargos comissionados, senão vejamos:

12 – Já o Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis, através do Ofício n. 132/2007, de 19/10/2007, fl. 64, e documentos de fls. 65/68, não obstante a Recomendação n. 01/2006 e a Lei Municipal n. 776/2007, encaminhou resposta, na qual continha a existência de 02 (dois) servidores públicos contratados por tempo determinado com grau de parentesco (nepotes), quais sejam:

13 – Por fim, foi encaminhado a esta Promotoria de Justiça o Ofício n. 195/2007, da lavra do Deputado Estadual, Fabion Gomes, fls. 69/70, solicitando providências no sentido de coibir o nepotismo existente no Executivo Municipal, apesar da existência de legislação municipal que combate tal prática.

14 - Desta forma, persistindo tanto o Chefe do Executivo Municipal quanto o Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis/TO com a manutenção de "nepotes", ou seja, servidores públicos comissionados e contratados, com grau de parentesco, em total desrespeito aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da legalidade esculpidos na Constituição Federal, necessária a propositura da presente Ação Civil Pública, sem embargo da responsabilização por ato de improbidade administrativa das autoridades competentes que será buscado em expediente autônomo no momento oportuno.

II - DA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO

15 - A legitimidade do Ministério Público para promover a defesa do patrimônio público advém de comando constitucional, bem como da legislação infraconstitucional. A Constituição Federal, em seu art. 129, reza que:

"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

...

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público".

16 - Já a Lei n.º 8.429/92 assevera que:

"Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público...

...

§ 4.º. O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade"

17 - O artigo 25, da Lei n.º 8.625/93, dispõe:

"Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

...

IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

...

b ) para anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações diretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem". (grifos nossos)

18 - O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás tem o mesmo entendimento:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 129, III. Tem o Ministério Público legitimidade para propor Ação Civil Pública que objetive a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, e de outros interesses difusos e coletivos" (TJGO, Ag. Instr. n.º 5.942-0/180, Rel. Des. Mauro Campos, acórdão de 27/2/92, publ. no DJGO n.º 11.287, de 17/03/92, pág. 09) (grifos nossos)

19 - Igualmente é a posição do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. LEI GOIANA 13.145/97. NOMEAÇÃO DE PARENTES. CARGOS DE CONFIANÇA E EM COMISSÃO. PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES. LEI 8625/93. 1. A teor do art. 26 da Lei 8625/93, o Ministério Público, através do Procurador-Geral de Justiça, poderá requisitar informações do Governador do Estado, dos membros do Poder Legislativo e dos Desembargadores para instruir inquéritos civis e procedimentos administrativos para apurar irregularidades no cumprimento da lei. Recurso ordinário conhecido e provido" (STJ - RMS 10596 / GO, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2.ª Turma, Julg. 16/04/2001, DJ 12.08.2002 p. 182, RSTJ vol. 159 p.213) (grifos nossos)

20 - Portanto, não há que se questionar a legitimidade do Ministério Público para propor a presente Ação Civil Pública.

III – DO DIREITO

21 - O nepotismo, como ensina EMERSON GARCIA ^[01], deriva do latim nepos, nepotis, significando, respectivamente, neto, sobrinho. Nepos também indica os descendentes, a posteridade, podendo ser igualmente utilizado no sentido de dissipador, pródigo, perdulário e devasso, assumindo, enfim, o sentido de favorecimento de parentes por parte daqueles que possuem o poder.

22 - Mergulhando-se no curso da história, percebe-se que o nepotismo é uma cólera que vem assolando o mundo desde os tempos antigos, tendo sua gênese cravada no provimento de cargos da Igreja Católica pelos seus pontífices. Infelizmente, o Brasil foi contaminado nos primórdios do seu descobrimento, como se depreende nos escritos de PERO VAZ DE CAMINHA ^[02], implorando ao Rei de Portugal a concessão de um cargo para um parente.

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23 - A marca ilícita do nepotismo situa-se exatamente na dose considerável de influência do vínculo familiar como motivação do ato administrativo. O agente que dá causa à nomeação tem como instrumento precípuo a possibilidade real de manejo da vontade administrativa (de forma direta, praticando ele mesmo o ato de provimento; ou indireta, a partir da ação de outros agentes) para fazer valer o critério de parentesco sobre as regras principiológicas constitucionais.

24 - A influência familiar no processo de ingresso de parentes na Administração Pública enseja a quebra da moralidade administrativa, atenta contra a isonomia dos administrados e impulsiona a ineficiência da máquina estatal.

25 - Assim, havendo a utilização de influência daquele que exerce função pública (e em razão desta) para a admissão de indivíduo a ele ligado por vínculo de parentesco, restará configurada prática de nepotismo e, conseqüentemente, o vício do ato administrativo.

26 - Esperava-se, todavia, que, com o passar dos séculos, os administradores públicos deixassem as práticas medievais assentadas num passado, que não deixou saudades, passando a dar efetividade ao novo paradigma de modelo de gerenciamento da coisa pública inaugurado com a Constituição Federal de 1988.

27 - Entretanto, lamentavelmente, não foi este o caminho trilhado pela maior parte dos administradores públicos brasileiros, que, ainda, insistem em conceber a coisa pública como a continuidade de seu patrimônio pessoal. Sendo assim, com a consagração das urnas, os administradores presenteiam seus apadrinhados e o de seus asseclas com os cargos comissionados de maior destaque, garantindo a manutenção do seu feudo, em dissonância com um serviço público, que deve ser competente, preparado e eficiente, para atenuar a miséria que assola a imensa massa de excluídos de nosso país.

28 - Neste contexto, os Chefes do Poder Executivo e Legislativo do Município de Tocantinópolis/TO, infelizmente, não fugiram à regra dos demais administradores públicos brasileiros, premiando parentes do Prefeito, de Vereadores e de Secretária Municipal, de forma escancarada, como resta demonstrado no procedimento administrativo em anexo, aos arrepios da ordem constitucional e legal municipal vigente, acreditando, permissa venia, que o Ministério Público do Estado do Tocantins quedar-se-ia silente para com tamanho desrespeito.

29 - Olvidou-se os ilustres Chefes do Poder Executivo e Legislativo do Município de Tocantinópolis/TO que a Administração Pública, à luz do art. 37, caput, da Carta Política de 1988, encontra-se adstrita a um arcabouço principiológico regido pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, dentre outros, apresentado-se o caso em tela uma grave ofensa a estes mandamentos, sendo valiosos os ensinamentos do professor CELSO ANTÔNIO ^[03]:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas ao específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada". (grifos nossos)

30 - Com efeito, é mister registrar, nos dizeres do eminente JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO ^[04], que o princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.

31 - Dessa maneira, ao proclamar a relação de parentesco como fator indispensável da nomeação e contratação para os cargos ora apontados, afrontaram o Prefeito e o Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis/TO todos os corolários do princípio da moralidade, quais sejam, a ética, a honestidade, a retidão, a probidade, a justiça, a eqüidade e a lealdade. Relegaram, assim, ao segundo plano, o espírito público indissociável do bom gestor da coisa pública, para satisfazer seus interesses pessoais.

32 - É imperioso exortar, ainda, que a atividade administrativa deve ser, necessariamente, uma atividade destinada a satisfazer a todos, orientada pelo princípio da impessoalidade. A Administração Pública não pode atuar de forma a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve guiar o seu comportamento, o que, concessa maxima venia, não foi observado pela atual gestão do Executivo e do Legislativo de Tocantinópolis.

33 - É sabido que existem cargos na estrutura municipal de livre nomeação e exoneração, no entanto, revela-se inadmissível que os mesmos sejam outorgados aos parentes, em até o terceiro grau, das autoridades outrora mencionadas, sedimentando-se a pessoalidade no desempenho do mister estatal. Assim agindo, trouxe a baila, o atual gestor, na precisa lição do renomado GASPARINI ^[05], o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deva alguma obrigação.

34 - Se não bastassem as violações aos princípios da moralidade e da impessoalidade, com o fenômeno do nepotismo, perturba-se a relação de hierarquia que deve existir entre o superior e o subordinado, para a prestação de um serviço público de qualidade, uma vez que as autoridades tendem a ter uma maior flexibilidade e condescendência com seus parentes do que com os estranhos aos seus quadros familiares.

35 - Coloca-se, assim, em risco o poder hierárquico, como anuncia o brilhante MARCELO ALEXANDRINO ^[06], o qual permite à Administração distribuir as funções de seus órgãos e agentes, ordenando, coordenando, controlando e corrigindo as atividades de seus órgãos e agentes no âmbito interno, em prol da satisfação dos familiares do Prefeito, de Vereadores e de seus correligionários.

36 - Ademais, em virtude desta promiscuidade entre família e serviço público, distante do compromisso com a presteza, perfeição e rendimento funcional, agride-se o princípio da eficiência, o qual, na concepção da professora DI PIETRO ^[07], deve apresentar dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.

37 - Fazendo da administração pública municipal um prolongamento de sua residência pessoal, com parentes por todos os lados, prejudicam o Chefe do Executivo e o Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis a máxima eficiência no agir estatal, vez que aqueles que, por relação de parentesco, não são cobrados ou são afagados na hora do cometimento de erros, em nada contribuem para o desenvolvimento da comunidade local na busca do bem comum.

38 - Desta feita, assentado que os conteúdos normativos dos princípios constitucionais administrativos vedam a contratação ou nomeação de parentes de forma arbitrária e que a vinculação e efetividade plenas dessas mesmas normas são ínsitas à própria organização constitucional e amplamente reconhecidas pela Doutrina especializada, é forçoso reconhecer a inconstitucionalidade e, por conseguinte, a nulidade dos atos que revelem a prática de Nepotismo.

III.II - DA RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DA DECISÃO DO STF NA ADC Nº 12 – TRANSCENDÊNCIA DOS FUNDAMENTOS – VINCULAÇÃO. DA LIMITAÇÃO DO PODER DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR. DA INCONSTITUCIONALIADE PARCIAL DA LEI MUNICIPAL N. 776/2007 E DA POSSIBILIDADE DE SEU CONTROLE DIFUSO VIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

39 - Ademais, é imperioso exortar que o Conselho Nacional de Justiça, organismo, recentemente, criado pela Emenda Constitucional nº 45/2004, de composição plural, a refletir os mais variados setores sociais, exarou a Resolução nº 07/2005, vedando a prática do nepotismo até o terceiro grau em todas as suas facetas no Poder Judiciário.

40 - Nesta senda, não existe justificativa plausível para que somente o Poder Judiciário reprima tal postura em seus quadros, continuando as demais esferas do Poder a desrespeitar os princípios constitucionais, sendo imprescindível os esclarecimentos do combativo MÁRCIO BERCLAZ ^[08]:

"Com efeito, não se pode desconsiderar que a luta contra o nepotismo revigorou-se em tempo recente, especialmente quando o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça, em postura merecedora dos maiores encômios e aplausos da Nação, assentaram e normatizaram a proibição e vedação da prática do nepotismo no âmbito de suas respectivas instituições – exemplo modelar que, por simetria e paralelismo, deve ser seguido e rigorosamente respeitado pelos demais poderes e instituições existentes em todos os níveis da federação, uma vez que os poderes, apesar de independentes, devem ser, sobretudo, harmônicos entre si, constatação que impõe a observância de controle e fiscalização recíproca entre as funções estruturais do Estado, tudo sob a perspectiva do regime de "freios e contrapesos" próprios do tensionamento de forças do Estado Democrático Direito preconizado pelo artigo 1° da Carta da República." (grifos nossos)

41 - O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, encampou os fundamentos desenhados pelo Ministro Carlos Ayres de Britto, relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 12, para declarar a constitucionalidade das prescrições proibitivas emitidas pelo Conselho Nacional de Justiça, declarando-os amoldados à principiologia constitucional administrativa.

42 - Nesse passo, vale ressaltar que, de acordo com recente entendimento sufragado pelo mesmo STF, os próprios fundamentos da decisão em sede de controle concentrado de constitucionalidade, são vinculantes frente aos órgãos do Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, §2º, da Constituição da República), por serem logicamente indissociáveis do dispositivo declaratório final. Senão vejamos:

"FISCALIZAÇÃO ABSTRATA DE CONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA VALIDADE CONSTITUCIONAL DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ QUE DEFINIU, PARA OS FINS DO ART. 100, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO, O SIGNIFICADO DE OBRIGAÇÃO DE PEQUENO VALOR. DECISÃO JUDICIAL, DE QUE ORA SE RECLAMA, QUE ENTENDEU INCONSTITUCIONAL LEGISLAÇÃO, DE IDÊNTICO CONTEÚDO, EDITADA PELO ESTADO DE SERGIPE. ALEGADO DESRESPEITO AO JULGAMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA ADI 2.868 (PIAUÍ). EXAME DA QUESTÃO RELATIVA AO EFEITO TRANSCENDENTE DOS MOTIVOS DETERMINANTES QUE DÃO SUPORTE AO JULGAMENTO, "IN ABSTRACTO", DE CONSTITUCIONALIDADE OU DE INCONSTITUCIONALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES. ADMISSIBILIDADE DA RECLAMAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. [...] O litígio jurídico-constitucional suscitado em sede de controle abstrato (ADI 2.868/PI), examinado na perspectiva do pleito ora formulado pelo Estado de Sergipe, parece introduzir a possibilidade de discussão, no âmbito deste processo reclamatório, do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes da decisão declaratória de constitucionalidade proferida no julgamento plenário da já referida ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA. Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORREA, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurídico, a existência do fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão" proferida por esta Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, à própria "ratio decidendi", projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento, "in abstracto", de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa visão do fenômeno da transcendência parece refletir a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específica questão, consistente no reconhecimento de que a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistério de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES ("O Controle Concentrado de Constitucionalidade", p. 338/345, itens ns. 7.3.6.1 a 7.3.6.3, 2001, Saraiva) e de ALEXANDRE DE MORAES ("Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional", p. 2.405/2.406, item n. 27.5, 2ª ed., 2003, Atlas) ^[09].

43 - Portanto, a partir do que fora arrazoado e incorporado ao decisum, o Supremo Tribunal Federal delineou fundamentos que transcendem àquela decisão, fazendo-os vinculantes a todas as hipóteses fáticas semelhantes às apresentadas ao Poder Judiciário que reclamem a definição da disciplina constitucional sobre o nepotismo.

44 - Lado outro, cumpre asseverar que as necessidades da administração pública dependem daquilo que WEBER denominava a "dominação burocrática de impessoalidade formalística", cujo conteúdo relevava bem com a expressão latina sine ira et studio, ou seja, regida pelo dever jurídico estrito de não se deixar guiar, não se deixar conduzir, na tutela da coisa pública, nem por ódio, nem por amor. Nesse sentido, o princípio da impessoalidade está ligado à idéia de eficiência, porque constitui condição ou requisito indispensável da eficiência operacional da administração pública. Mas, a despeito disso, atua sobremodo como limitação ao exercício do poder discricionário de nomear funcionários em cargo de confiança ou contratar funcionários por tempo determinado.

45 - Analisando, nesse sentido, o voto do Min. CEZAR PELUSO, na ADEC n. 12, pode-se concluir que o poder discricionário atua, na verdade, como um dever jurídico, ou seja, limitado pela finalidade legal dos atos administrativos, senão vejamos:

"Todos sabemos – e não é caso de o relembrar – que o poder discricionário, embora descrito como poder jurídico, na verdade se reduz, em última análise, à categoria de dever jurídico, isto é, o administrador tem de escolher, em determinadas situações, certas condutas de acordo com os princípios do ordenamento jurídico que regula a administração à qual serve. Portanto, tem de assegurar a promoção da finalidade legal dos atos administrativos. O que limita esse poder, garantindo o alcance da satisfação das necessidades e dos interesses públicos, é o princípio da impessoalidade, o qual deve guiar o administrador na escolha dos quadros, não para servir ao que se crê dono do poder, isto é, o chefe, mas para acudir às necessidades da administração pública. Daí, a exigência constitucional, como regra, do concurso público". (grifos nossos)

46 - Dessa forma, imperioso reconhecer a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005 e a aplicabilidade de seus primórdios, de maneira vinculada ao caso em comento, pelas razões externadas pelo STF, bem como a limitação do poder discricionário do administrador público, e, sobretudo, a afronta de tais primórdios pelos que promovem a prática do nepotismo, notadamente, o Chefe do Executivo e o Presidente da Câmara Municipal de Tocantinópolis.

47 – Assim, analisando a Lei Municipal n. 776/2007, de 09 de fevereiro de 2007, que dispõe, apenas, acerca da vedação no nepotismo em face dos cargos em comissão nos poderes da municipalidade, notadamente, em seu art. 1º, constata-se nítida inconstitucionalidade material, pois contrariando os princípios da igualdade, da impessoalidade, da eficiência e da moralidade administrativa, estampados na Constituição Federal de 1988, exclui o nepotismo em caso de nomeação de cônjuge do representante municipal para cargo em comissão, O QUE NÃO ENCONTRA AMPARO JURÍDICO NA RESOLUÇÃO Nº 07/2005, acima mencionada.

48 – Necessário, pois, que se realize o controle repressivo difuso de constitucionalidade parcial da Lei Municipal n. 776/2007, perfeitamente possível em sede de Ação Civil Pública, desde que este não se apresente como pedido principal.

49 - Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado da Suprema Corte, de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello, veiculado no informativo n. 212, na RCL 1.733-SP, verbis:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina." (grifos nossos)

50 - Urge, portanto, a propositura da presente Ação para, além de declarar parcialmente inconstitucional a Lei Municipal n. 776/2007, proporcionar o saneamento do quadro de pessoal do Executivo e do Legislativo de Tocantinópolis, assegurando aos seus munícipes o direito de acesso ao serviço público, independentemente, da sua origem genética, aplacando-se, finalmente, os focos de clientelismo e as negociatas nos provimentos dos cargos em comissão e nas contratações temporárias, que ainda teimam em se fazer presentes.

III.III - DA NULIDADE DE ATOS INCONSTITUCIONAIS – DECLARAÇÃO INCIDENTAL COM EFEITOS EX TUNC – DESVIO DE FINALIDADE – VÍCIO ADMINISTRATIVO INSANÁVEL

51 - Na concepção atual da elaboração da Constituição por um órgão de vontade popular imediata, detentor do Poder Constituinte originário, tem-se que o ato infraconstitucional que esteja em desconformidade com a Lei Maior perde o seu fundamento de validade, já que as normas contidas nesta última expressam a vontade imediata do órgão popular soberano e, desta forma, toda produção administrativa ou legislativa deve obedecer aos comandos constitucionais, sob pena de nulidade.

52 - Ressalve-se ainda que, dada a magnitude da nulidade operada — ausência de pressupostos de validade do ato infraconstitucional —, a Ciência Jurídica tem por absoluta a eiva de inconstitucionalidade, insanável por meio de convalidação, retificação ou ratificação.

53 - Por decorrência lógica, a declaração judicial de nulidade de ato ou norma por inconstitucionalidade deve obedecer a esses ditames, o que traz supedâneo ao entendimento pacificado nos tribunais de que a declaração de nulidade de norma ou ato por mácula de inconstitucionalidade deve, quando incidental, ser feita com efeitos retroativos:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPTU: PROGRESSIVIDADE. I. - No sistema da CF/88, art. 156, § 1º, sem a EC 29/2000, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 153.771/MG, Relator o Ministro Moreira Alves, vencido o Ministro Carlos Velloso, decidiu pela impossibilidade de qualquer progressividade, em se tratando do IPTU, que não atenda exclusivamente o disposto no art. 156, § 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e 4º do art. 182, ambos da C.F. II. - R.E. provido. Agravo desprovido. [...] A decisão é de ser mantida, por seus fundamentos, porque apoiada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme nela demonstrado.[...]. É que a norma inconstitucional nasce morta. Assim ocorre, pelo menos no controle difuso. Já no controle concentrado os efeitos da decisão que decreta a inconstitucionalidade podem ser ex tunc, ex nunc e até pró-futuro." (RE-AgR 394010, Relator: Min. Carlos Velloso, Julgamento: 05/10/2004, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação:DJ 28-10-2004). (grifos nossos)

54 - A mesma tese é ratificada pela doutrina nacional:

"Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive, os atos pretéritos com base nela praticados e no processo em que houve a citada declaração" ^[10]. (grifos nossos)

55 - Analisando a matéria a partir da seara administrativa, é forçoso reconhecer que o vício atribuído aos atos ora impugnados é, como já argumentado, de ordem absoluta.

56 - A ofensa aplicada à finalidade dos atos administrativos de nomeação e contratação, no caso em foco, é patente. O agente motivador do ato de nepotismo desvia o foco da máquina administrativa, da consecução do interesse público para a satisfação de interesses particulares, revelando de forma cristalina o vício de finalidade no seu agir funcional.

57 - Da conduta narrada também advém a constatação da magnitude do vício. A eiva de nulidade, insanável por natureza, assim se caracteriza por atingir preceitos básicos, inarredáveis, inerentes ao próprio agir administrativo.

58 - No caso em tela, observa-se, pois, a nulidade absoluta dos atos de nomeação, posse e contratação dos nepotes por violação aos princípios constitucionais da Administração Pública – impessoalidade, eficiência, igualdade, legalidade e moralidade, motivo pelo qual se torna imperiosa a declaração de tal nulidade pelo Poder Judiciário em face da inércia no exercício do poder de autotutela pelos próprios requeridos.

III.IV – DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

III.IV.I – Plausibilidade jurídica

59 - O contexto apresentado nestes autos denota a alta carga de verossimilhança fática e plausibilidade jurídica.

60 - Os documentos acostados à inicial comprovam de forma expressa que há servidores ocupantes de cargos comissionados no Município de Tocantinópolis/TO e que detêm vínculo de parentesco com o Prefeito, com Vereadores e com Secretária Municipal, não estando nenhum deles amparados na única excludente, qual seja, o fato de serem funcionários públicos efetivos antes da nomeação para os atuais cargos comissionados e cujo nível de escolaridade seja compatível. Conforme demonstrado acima, nem mesmo a esposa do Prefeito Municipal, que ocupa o Cargo de Secretária de Ação Social do Município de Tocantinópolis pode alegar a exceção ao nepotismo, pois a permissão para tanto existente na Lei Municipal n. 776/2007 carece de constitucionalidade.

61 – Também se comprovam, nos mencionados documentos, que uma servidora da Câmara Municipal de Tocantinópolis teve seu contratado renovado aos 07/02/2007, por um período de 11 (onze) meses, e o assessor jurídico de tal Casa de Leis foi contratado, aos 07/02/2007, também por um período de 11 (onze) meses, após seus parentes Vereadores já terem sido eleitos, o que configura, indiscutivelmente, o nepotismo.

62 - A plausibilidade jurídica está igualmente demonstrada, por todo o arrazoado acima, desde os argumentos referentes aos princípios constitucionais até o de autoridade consubstanciado na decisão do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 12.

63 - Com efeito, como restou asseverado por manifestações da Ciência Constitucional e da Jurisprudência, a Constituição veda, através de seus princípios administrativos basilares, a prática do Nepotismo, nos moldes delineados acima. Em outras palavras, o conteúdo normativo cogente da Constituição, em sua essência, está esmiuçado pela Resolução do Conselho Nacional de Justiça, servindo, portanto, de parâmetro, para o combate ao nepotismo em qualquer dos Poderes de qualquer dos entes federados.

64 - Essas são as conclusões do próprio STF, abalizando o voto condutor do Min. Carlos Britto:

"A Resolução que se faz de objeto desta ADC densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição? Respondo que sim. Ou, dizendo de modo inverso, não enxergo antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, entendo que o CNJ fez adequado uso da competência que lhe outorga a Constituição Federal, após a Emenda 45/04". (grifos nossos)

III.IV.II – Receio de dano irreparável

65 - Exsurge, ainda, do quadro fático narrado, o segundo requisito para a concessão da tutela antecipatória: o receio de dano irreparável.

66 - O nepotismo, como visto, é prática que ofende os mais basilares princípios constitucionais administrativos. O seu potencial lesivo, é, portanto, proporcional à importância desses valores constitucionalmente albergados para o patrimônio imaterial da Administração Pública, devendo ser repelidos de pronto, pois, diariamente, estão sendo arranhadas as normas constitucionais da nossa República.

III.IV.III – Lesão ao patrimônio imaterial da Administração Pública

67 - O significado assumido pela palavra "Patrimônio Público" vem sendo consideravelmente ampliado no âmbito jurídico.

68 - Com efeito, "patrimônio" de um sujeito de direitos, na atualidade, deixou de ser o conjunto de expressões pecuniárias que o mesmo detém. Passou-se também a denominar dessa forma todo o complexo de bens jurídicos — sejam eles de ordem material ou não — inerentes a seu titular.

69 - Participam, portanto, dessa integração, os bens cujos fundamentos de existência transcendem ao universo físico. A honra (subjetiva ou objetiva), a avaliação creditícia, a higidez financeira, a eficiência, a moralidade e demais entes imateriais, quando caros ao Direito são tidos por bens jurídicos integrantes do Patrimônio de um ente juridicamente personalizado.

70 - Essa concepção contemporânea de Patrimônio é, portanto, perfeitamente compatível com os entes de direito público, ou com aqueles que exerçam finalidades públicas, embora tenham modo de constituição influenciado por diretrizes jurídicas privadas.

71 - Dessa forma, a compreensão de patrimônio de um organismo público não engloba exclusivamente seus pertences monetariamente avaliáveis, mas também os interesses juridicamente albergados da coletividade a que está relacionado, o grau de eficiência que transmite à mesma população, e a sua honra creditícia.

72 - Essas ilações, ademais, são sustentadas pela própria legislação ordinária brasileira, como ostenta Emerson Garcia, alinhando-se à argumentação ora deduzida:

"Em rigor técnico, erário e patrimônio público não designam objetos idênticos, sendo este mais amplo do que aquele, abrangendo-o. Entende-se por erário o conjunto de bens e interesses de natureza econômico-financeira pertencentes ao Poder Público [...].

Patrimônio público, por sua vez, é o conjunto de bens e interesses de natureza moral, econômica, estética, artística, histórica, ambiental e turística pertencentes ao Poder Público, conceito este extraído do art. 1º da Lei nº 4.717/65 e da dogmática contemporânea, que identifica a existência de um patrimônio moral do Poder Público ^[11].

III.IV.IV – Lesão já efetuada e reminiscência de receio de dano irreparável

73 - A partir dos fatos narrados, percebe-se que o representante do Município e da Câmara Municipal de Tocantinópolis vêm perpetrando lesão irreparável ao patrimônio (material e imaterial) da Administração Pública e à própria consecução material do interesse público da comunidade.

74 - É que a ofensa ao princípio da eficiência, já acima demonstrada traz como conseqüente imediato um atentado à própria eficácia dos serviços públicos e demais prestações administrativas da localidade.

75 - Uma vez apurada a existência de parentes subordinados àqueles agentes motivadores do ato de nepotismo, é imperioso reconhecer também a considerável perda de eficiência do órgão ou poder na execução de suas tarefas comezinhas, inteiramente voltadas à consecução do interesse público.

76 - Tome-se como exemplo os hospitais de certa localidade que poderiam receber médicos mais qualificados, através de um processo objetivo de seleção, ou as escolas, que poderiam contar com professores de melhor capacidade técnica para lecionar na rede pública. Todo esse quadro hipotético de eficiência otimizada restaria inteiramente comprometido no ente público que privilegie a prática do nepotismo.

77 - Atente-se ainda que a magnitude dos danos causados até o momento à Administração Pública pela prática do nepotismo (repise-se, já exaustivamente comprovado com a documentação juntada à exordial) não exclui a gravidade das ofensas que continuarão a ser dirigidas ao erário público de Tocantinópolis.

78 - Assim, a lesão à eficiência administrativa e ao patrimônio público em geral está se protraindo no tempo, incrementando cada vez mais o seu grau de lesividade. É dizer: O nepotismo praticado em Tocantinópolis/TO já causou dano de difícil reparação e trará lesões ainda mais sérias ao sistema de administração e de serviços públicos municipais com a manutenção do status atual.

79 - Estão, portanto, devidamente configurados os requisitos expostos pela lei processual para a concessão da medida liminar de antecipação dos efeitos da tutela específica, refletidos pelos enunciados dos artigos 11 e 12 da Lei nº 7.347/85, e subsidiariamente, pelos do artigo 461, caput, e §3º, do Código de Processo Civil:

"Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor".

"Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo".

"Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento".

[...]

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada".