Ação civil pública contra doação de imóvel público para...

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA -____ VARA DE FAZENDA E REGISTROS PÚBLICOS DA COMARCA DE ARAGUAÍNA/TO:

"O princípio da impessoalidade referido na Constituição de 1988 (art. 37), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal" (CARLOS ARI SUNDFELD)

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS, por intermédio de seu Promotor de Justiça infra-assinado, no exercício de suas atribuições constitucionais e legais, com fundamento nos termos do art. 129, III, da Constituição Federal e art. 1º, IV, da Lei nº 7.347/85, invocando, ainda, a Lei n. 8.429/92, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no Procedimento Administrativo n. 014/2008, em anexo, para propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA em Defesa do Patrimônio Público e por Ato de Improbidade Administrativa c/c pedido de liminar em face dos seguintes demandados:

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ex-Prefeita Municipal de Araguaína/TO;
XXXXXXXXXXXXXXXXX, vereador;
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vereador;
XXXXXXXXXXXXXXXXXX, vereadora;
XXXXXXXXXXXXXXXXXX, ex-vereador;
XXXXXXXXXXXXXXXX, vereador;
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ex-vereadora;
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vereador;
XXXXXXXXXXXXXXXXXX, ex-vereadora;
XXXXXXXXXXXXXXXXXX, vereador;
XXXXXXXXXXXXXXXXX, ex-vereador;
XXXXXXXXXXXXXX, ex-vereadora;
IGREJA XXXXXXXX, donatária,

consubstanciado nos motivos de fato e de direito que passa a expor:

1. DOS FATOS

1. O Ministério Público do Estado do Tocantins, por intermédio desta Promotoria de Justiça, instaurou o Procedimento Administrativo Preliminar n. 014/2008, a partir da Representação n. 001/08, fls. 07/32, encaminhada pelo Sr. José Tarcisio de Melo, na qual constava informação de que o Município de Araguaína havia doado à Igreja requerida, uma área de 1.700,00 m2, desmembrada da Quadra n. 06, integrante do Loteamento Manoel Gomes da Cunha e que consistia em uma praça pública.

2. Iniciada a investigação, constatou-se que a Quadra 06, do Loteamento em questão, cuja área total é de 6.586,00 m2 e tem as seguintes medidas e confrontações: 74,00 metros de frente pela Rua Alfredo Nasser, 15,00 metros de fundo, confrontando com a Avenida Perimetral 01, 155,00 metros na lateral direita, confrontando com a Rua Deputado Darcy Marinho, 23,00 metros na lateral esquerda, confrontando com Rua Filadélfia, foi destinada originariamente, ou seja, desde a aprovação do Loteamento Manoel Gomes da Cunha, que data de 1994, à implantação de uma praça pública, tal como se comprova da análise do memorial descritivo do loteamento, fls. 122, 123, 126, 127, e mapa de fl. 128.

3. Requisitadas informações e documentos (avaliação prévia, justificado interesse público, desafetação, procedimento de licitação, dentre outros), constatou-se que a ex-Prefeita Municipal, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, encaminhou Projeto de Lei n. 068, de 12 de dezembro de 2007, à Câmara Municipal de Araguaína, o qual tinha por objeto a doação de 1.700,00 m2 da Quadra 06, do Loteamento Manoel Gomes da Cunha, para a Igreja requerida, sob o fim ser construído o seu templo religioso, no prazo de 02 (dois) anos, fls. 40/41,o qual foi acompanhado, apenas e tão somente, da Mensagem n. 035/2007, também de autoria da ex-Prefeita, na qual a mesma informava ser "evidente que a doação da área, com a consequente construção do templo religioso, trará grande benefícios para a comunidade local, colaborando com todos os benefícios que uma igreja nos traz" e, ainda, requereu aos vereadores a aprovação do referido projeto de lei, "por unanimidade em REGIME DE URGÊNCIA URGENTÍSSIMA", fl. 51.

4. Nesse passo, seguindo a votação o regime de urgência urgentíssima, tal como requerido e em total atropelo aos ditames legais e constitucionais, eis que não havia sequer avaliação prévia, justificado interesse público, desafetação e procedimento de licitação sob a modalidade concorrência, de acordo com a Ata da 3ª Sessão Extraordinária da Câmara Municipal de Araguaína/TO, realizada aos 20/12/2007, (fls. 44/46) o malfadado Projeto de Lei n. 068/07 foi aprovado, por unanimidade, pelos vereadores requeridos, autorizando o Poder Executivo Municipal a doar para a Igreja requerida parte do bem de uso comum do povo em questão, fls. 46. e 49/50.

5. Outrossim, o Cartório de Registro de Imóveis de Araguaína/TO, por sua vez, encaminhou a esta Promotoria de Justiça, além de cópias dos documentos relacionados à aprovação do Loteamento Manoel Gomes da Cunha, fls. 120/178, certidão de inteiro teor, fl. 119, na qual consta que:

"a ÁREA DE TERRAS, denominada Quadra nº 06, destinada à PRAÇA, situada à Rua Alfredo Nasser, integrante do Loteamento "MANOEL GOMES DA CUNHA", nesta cidade, com área de 6.586,00 m2, sendo pela Rua Alfredo Nasser 74,00m, de frente; pela linha do fundo 150,00m, confrontando com a Av. Perimetral I; pela lateral direita 155,00m, confrontando com a Rua Deputado Darcy Marinho; e, pela lateral esquerda 23,00m, confrontando com a Rua Filadélfia. PROPRIETÁRIO: MUNICÍPIO DE ARAGUAÍNA – ESTADO DO TOCANTINS , inscrito no CGC/MF n. 01.830.793/0001-39. TÍTULO AQUISITIVO: R-1-M-5.421, Livro 2-T, deste Ofício."

6. Vê-se que, ao invés de implantar equipamentos de lazer e recreação para comunidade e urbanização com arborização e jardinagem, posto que a cidade de Araguaína é extremamente carente de espaços públicos de tal natureza, a ex-Prefeita Municipal de Araguaína, na referida Mensagem n. 035/2007, de 12 de dezembro de 2007, fl. 51, enxergou "grandes benefícios para a comunidade local" em doar parte da área destinada a praça pública à uma determinada Igreja, para a construção de seu templo religioso, no prazo de 02 (dois) anos (Lei Municipal n. 2.552, fls. 49/50), em nítida afronta aos preceitos legais e constitucionais, utilizando bem público como se particular o fosse, o que, incrivelmente, foi corroborado pelos vereadores requeridos que se faziam presentes na Sessão mencionada.

7. Não obstante essas circunstâncias, com base, única e exclusivamente, na então aprovada Lei Municipal n. 2.552, de 27 de dezembro de 2007, cuja inconstitucionalidade e ilegalidade são evidentes, sem ao menos concretizar o ato de doação mediante escritura pública e registro imobiliário, o que seria esperar demais, posto que nem mesmo a desafetação e o procedimento licitatório da área em questão foram realizados, passou a Igreja requerida a edificar no local, tal como se comprova pelo Relatório de Vistoria e fotos, fls. 27/31, encaminhado pela Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos.

8. Não se questiona nesta Ação a inviolabilidade de liberdade de crença religiosa, o livre exercício dos cultos religiosos e, muito menos, a garantia, na forma da lei, da proteção aos locais de culto, considerados, por sua vez, direitos fundamentais estampados no artigo 5º, inciso VI, da Constituição Federal, mas sim, a doação de parte de uma praça pública, bem de uso comum do povo (inalienável, indisponível, de fim inalterado e imprescritível) para uma determinada Igreja. Uma praça pública pertence a todos indistintamente, não podendo ter a utilização restringida a qualquer pessoa ou determinada crença religiosa. Uma área pública, ao ser destinada a certa finalidade, predisposta ao interesse coletivo, tal como foi a Quadra 06, quando da aprovação do Loteamento Manoel Gomes da Cunha, jamais poderia ter sido disponibilizada pela municipalidade.

9. Ademais, mesmo que fosse o caso de se efetivar uma eventual doação da área pública em questão, percebe-se que nenhum requisito legal foi preenchido, uma vez que não foi feito sequer um estudo jurídico/social para aferir se a beneficiária da doação era, objetivamente/impessoalmente, a Igreja mais adequada a receber o imóvel, não havendo, da mesma forma, cadastro de outras Igrejas, publicidade informando à população que o imóvel mencionado nos autos iria ser doado. Feriu-se, assim, os princípios da impessoalidade, publicidade e moralidade.

10. Também não restou demonstrado a avaliação prévia do imóvel e, tampouco, a real necessidade da efetivação da doação à Igreja requerida, desrespeitando, desta forma, os princípios da eficiência e da motivação válida do ato. Ainda, não restou demonstrado nesta doação qualquer interesse público justificado, pois o Município se desfez de um imóvel, muito bem localizado, sem qualquer contraprestação, beneficiando-se tão-só a Igreja requerida em detrimento do erário público. Por fim, também não houve desafetação da área de modo retirar-lhe a destinação pública, e nem o respeito ao procedimento licitatório, sob a modalidade concorrência, o que ressalta, ainda mais, a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 2.552.

11. Ora, a lei do parcelamento do solo, Lei n. 6.766/79, impõe ao Poder Público o dever de preservação e recuperação dos espaços livres, praças, áreas verdes e institucionais componentes do meio ambiente urbano, bens do patrimônio público e social. Qualquer melhoria para o setor Manoel Gomes da Cunha, como a implantação de uma praça, uma quadra esportiva, uma área verde, para as famílias terem lazer e entretenimento sem ter de pagar por isso, haja vista a escassez de áreas públicas, não só no bairro, mas em toda a cidade de Araguaína, deve ser implementada pelo município.

12. Nesse sentido, os vereadores, na gestão 2005/2008 que foram a favor do mencionado projeto, ora requeridos, além de terem descurado dessa obrigação legal, permitindo, por vontade expressa, que a coletividade fosse despojada de um espaço destinado à implantação de uma praça pública, também cooperaram com a ex-Prefeita Municipal, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, na prática de ato de improbidade administrativa, pois aprovaram uma lei destituída de interesse público, sem motivação, inconstitucional, apenas e tão-somente para atender ao pedido da ex-alcaide, à qual queria agraciar uma determinada Igreja com um bem de uso comum do povo, fazendo-se prevalecer o interesse privado sobre o interesse público e, desrespeitando-se, acima de tudo, o poder que lhes foi conferido pelos cidadãos.

13. Ainda, deve ser considerado que a requerida Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX se beneficiou, ilicitamente, da doação do referido imóvel público, uma vez que, diante dos documentos encaminhados por seu Presidente a esta Promotoria de Justiça, fls. 181/212, constata-se que a ex-Prefeita já havia participado de culto na referida Igreja, aos 05/10/2002, chegando a fazer, inclusive, uso da palavra para dizer que se colocava, "mais uma vez a disposição desta Igreja aqui em Araguaína", fl. 183, e que, antes mesmo do envio do projeto de Lei n. 068/2007, aos 12/12/2007, pela ex-alcaide à Casa de Leis Municipal, fls. 40/41, a referida Igreja já detinha a posse da área em questão, tal como se comprova no pedido endereçado à SANEATINS para ligação do hidrômetro, aos 01/11/2007, fl. 207, e possuía, até mesmo, uma certidão de matrícula do imóvel, datado de 11/05/2006, na qual constatava se tratar de praça pública, cuja propriedade era do Município de Araguaína, fl. 212.

14. Portanto, evidente os danos causados ao interesse público em decorrência da mencionada doação de bem de uso comum do povo para benefício de determinada entidade religiosa, eis que está amparada em lei ilegal e inconstitucional, e que deve ser rechaça do mundo jurídico, bem como seus efeitos, pois ofende não só o patrimônio público, mas também a natureza laica do Estado brasileiro, que não admite, por sua vez, a colaboração de um ente público em benefício de uma religião em detrimento das outras. Ademais, notável as ilegalidades praticadas pela ex-Prefeita Municipal de Araguaína, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, e pelos onze vereadores da gestão 2005/2008, ora requeridos, que importam, por sua vez, em atos de improbidade administrativa.

15. Necessário, pois, a intervenção do parquet junto ao Judiciário com a propositura da presente ação, sob o escopo de se buscar o controle jurisdicional da Administração Pública no afã de ser anulada a Lei Municipal n. 2.552/2007, por estar eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade, de ser demolida a obra edificada pela Igreja requerida em área destinada À implantação de praça pública, com a consequente reversão da área doada ao patrimônio público, além de ser obtido o ressarcimento dos danos provocados ao erário público e a imprescindível responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa.

2. DO DIREITO

16. Não obstante haja diversos dispositivos legais conferindo legitimidade ativa ao Parquet para a defesa do patrimônio público, certas vozes complacentes com o malbaratamento dos recursos e bens públicos ainda teimam em negar sua atribuição para o exercício de tal mister.

17. Destarte, a Constituição da República atribuiu um papel social importantíssimo ao Ministério Público, afirmando tratar-se de uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, competindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127).

18. O manejo da ação civil pública está condicionado às situações descritas no texto constitucional. O Ministério Público poderá ajuizar a ação coletiva, para a defesa dos interesses difusos e coletivos. O referido artigo 129, da Constituição da República, arrolou apenas alguns exemplos de direitos desta espécie. Mas, deixou expresso que o Parquet tem legitimidade ativa para a defesa do patrimônio público e social.

19. Desse modo, com o fito de que a questão venha a restar estreme de dúvidas, é trazido à colação excerto doutrinário de autor de nomeada. Assim, preleciona WALDO FAZZIO JUNIOR 1:

"Com alicerce nos princípios e normas orientadores do sistema jurídico nacional, seria quase impossível refutar a legitimidade ministerial. É que a Constituição Federal, desde 1988, assevera que (art. 129, inciso III) é função do ´Parquet´ promover ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social ..."(grifo nosso)

20. Desse modo, prossegue :

"O Ministério Público, em hora oportuna, teve ampliadas suas funções institucionais na norma do disposto no art. 129. da Constituição da República, e a ação civil pública, disciplinada pela Lei 7.347/85 , com as alterações introduzidas pela Lei 8.078/90, constitui instrumento apto e eficaz para sua atuação para a proteção do patrimônio público e social , do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (grifo nosso)

21. Assim, conclui:

"Gradativamente, vão cessando as vozes dissonantes com o indubitável comando constitucional do art. 129, inciso III. Por exemplo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que: o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública visando a proteção do patrimônio público , sem as limitações do art. 1º da Lei 7.347/85, eis que a Constituição de 1988 em seu art. 129, inciso III, ampliou o campo de atuação do Ministério Público, colocando-o como instituição de substancial importância na defesa da cidadania" 2(grifo nosso)

22. Como acentuam NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY 3:

"No sistema anterior, a tutela jurisdicional do patrimônio público somente era possível mediante ação popular, cuja legitimação ativa era e é do cidadão (CF, art. 5º, LXXIII).O MP podia assumir a titularidade da ação popular apenas na hipótese de desistência pelo autor. A CF 129, III, conferiu legitimidade ao MP para instaurar inquérito civil e ajuizar ACP na defesa do patrimônio público e social, melhorando o sistema de proteção judicial do patrimônio público, que é uma espécie de direito difuso" (grifo nosso)

23. Por fim, remata FAZZIO JUNIOR:

"Não há, pois, porque perquirir se o Ministério Público tem ou não, no caso, a devida legitimação para a ação civil pública, assente que sua titularidade advém da Constituição Federal. Assim, nenhuma norma de menor estatura tem o condão de contrariar o mandamento da Carta Magna" 4

24. No plano infraconstitucional, a Lei Federal nº 8.625, de 12.2.93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), com bastante clareza e atendendo ao espírito da Carta Constitucional, prevê em seu artigo 25, que além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

"(...)

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

(...)

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;" (grifos nossos)

25. Acrescente-se, que a legitimidade do Ministério Público está assim exposta, de forma clara e indiscutível, no artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92):

"A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar."

26. Ainda, a mais recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 329, assim redigida:

"Súmula nº 329. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público ". (grifos nossos)

27. Lado outro, oportuno ressaltar que o objeto da Ação Civil Pública foi bastante ampliado com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Este novo diploma legal, na parte dedicada ao processo, aplica-se à disciplina da Ação Civil Pública, não só nos casos de defesa do consumidor, mas, igualmente, em todos os casos de defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, por força da nova redação do artigo 21, da Lei nº 7.347/85. Nesse sentido, perfeitamente cabível a cumulação de pedidos, de natureza condenatória, declaratória e constitutiva, em sede de Ação Civil Pública, ressaltando, ainda, a possibilidade de aplicação das sanções do art. 12, da Lei n. 8.429/92.

28. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é pacífico de que a própria Lei nº.8.429/92 permite a cumulação de pedidos, de natureza condenatória, declaratória e constitutiva, em sede de Ação Civil Pública, conforme se verifica através das seguintes ementas:

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA , POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. (...) CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. POSSIBILIDADE . (...) 3. A cumulação de pedidos em ação civil pública calcada na Lei de Improbidade é adotada no ordenamento jurídico , nos termos assentados por esta Corte, verbis: 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil pública que vise aplicar as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 2. A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos. (...)."

(STJ - REsp 757595 / MG – Primeira Turma - Ministro LUIZ FUX – Publicação: 30/04/2008).(grifos nossos)

"PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. (...) 2. A ação civil pública é meio processual adequado para buscar a responsabilização do agente público nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sendo também possível a cumulação de pedidos. (...)."

(STJ - REsp 944295 / SP – Segunda Turma – Relator: Ministro CASTRO MEIRA – Publicação: 18/09/2007).

29. Cabível, pois, a propositura da presente Ação Civil Pública pelo Ministério Público, na medida em que se procura tutelar o exercício da boa gestão do patrimônio público municipal, constituindo-se em adequado instrumento para se buscar a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal em comento, com consequente anulação; a demolição da obra edificada; a reversão ao Município de Araguaína da área doada irregularmente; o ressarcimento de eventuais danos materiais e morais causados ao erário municipal; e a aplicação das sanções civis previstas na Lei nº 8.429/92.

2.2. Dos Efeitos Concretos da Lei Municipal n. 2.552/2007. Do Controle Incidental de Constitucionalidade da Lei Municipal em questão mediante Ação Civil Pública.

30. Antes de adentrarmos propriamente na análise das escandalosas ilegalidades constantes na presente doação de área pública, é preciso caracterizar a natureza da norma municipal em vigor, para que não reste dúvida alguma da legitimidade dessa Promotoria de Justiça de contestar seu teor em juízo, ou, ao menos, de impedir que seus efeitos nefastos e ilegais tenham validade. Um dos princípios mais fundamentais do estudo das leis são suas características; toda norma legal que inova no mundo jurídico deve ter caráter abstrato, geral e hipotético.

31. A Lei Municipal n. 2.552/2007, todavia, é formalmente uma lei de efeitos concretos e, substancialmente, um verdadeiro ato administrativo, já que não apresenta nenhuma das características de norma jurídica a não ser sua devida promulgação por órgão competente e as devidas etapas legislativas. A lei prevê, apenas, em seu objeto uma entidade religiosa existente, uma área pública pertencente a um determinado loteamento, bem como a autorização de doação da referida área àquela entidade. Portanto, não possui o caráter de generalidade e de abstração comum à maior parte das leis existentes.

32. A propósito, tem-se a lição do renomado Hely Lopes Meirelles:

"Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido (...). Tais leis ou decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não contém mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato administrativo de efeitos individuais e específicos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança (RT 242/314, 289/152, 291/171, 441/66) (pela ação popular e pela ação civil pública também) (grifos nossos)" 5

33. É evidente que a Lei Municipal n. 2.552/2007 que autorizou a doação de um bem de uso comum (parte da praça pública do Loteamento Manoel Gomes da Cunha) à Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX é ato normativo de efeito concreto, que favoreceu apenas a referida Igreja. Desta forma, sendo, tão somente, lei de efeito concreto, com o correspondente resultado previamente determinado (doação de determinada área), contendo deliberação individual, e que se materializa em mero ato administrativo revestido das formalidades inerentes à Lei Ordinária, eis que carece de generalidade e abstração comum a maior parte das leis existentes, inquestionável é a possibilidade de sua invalidação pelo Poder Judiciário através da presente Ação Civil Pública.

34. Sobre a questão, forçoso mencionar as sábias lições do mestre José dos Santos Carvalho Filho6:

"Em consequência, diversa é a hipótese das denominadas leis de efeitos concretos , aquelas que só são consideradas leis pelo seu aspecto formal, embora materialmente sejam meros atos administrativos. Tais atos não apresentam normas gerais, mas, ao contrário, normas dotadas de concretude e singularidade, que repercutem diretamente na esfera jurídica do indivíduo . Ou, na lição de HELY LOPES MEIRELLES, ´aquelas que trazem em si mesmos o resultado específico pretendido ´.

No que tange a esse tipo de atos concretos, a ação civil pública é inteiramente cabível para permitir que o autor postule a condenação do réu ao cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, e isso não somente quando a ofensa decorre de algum ato praticado com base na lei errônea, mas também quando provém diretamente da própria lei, sem qualquer ato nela fundado.

Nesse caso, a lei é, sem dúvida, inconstitucional, mas não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, como já decidido mais de uma vez pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, e mais ainda, por se tratar de verdadeiro ato administrativo, pode a lei de efeitos concretos ser hostilizada incidentalmente por via principal, sendo totalmente cabível, na espécie, a ação civil pública. É o caso, por exemplo, em que lei municipal autoriza a Prefeitura a demolir um bem do patrimônio histórico." (grifos nossos)

35. Corroborando tal entendimento, segue, adiante, os seguintes posicionamentos do Egrégio Supremo Tribunal Federal, in verbis:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE EFEITO CONCRETO. DESAFETAÇÃO DE BEM PÚBLICO PARA USO DE ENTIDADE. INVIABILIDADE DE CONTROLE CONCENTRADO, POR AUSENTE SUFICIENTE DENSIDADE NORMATIVA. Não se presta a ação direta de inconstitucionalidade ao controle de atos administrativos, ainda que revistam estes a forma de lei, conforme reiterada jurisprudência do STF. É o caso de lei municipal que modifica categoria de bem público (uso comum para dominical), ao efeito de "autorizar" trespasse à utilização por entidade privada. Ação que se extingue, sem exame do mérito.

(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70006213698, Tribunal Pleno do TJRS, Cidreira, Rel. Des. Antônio Janyr Dall´Agnol Junior. j. 16.02.2004, unânime). (grifos nossos)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTROLE DIFUSO VERSUS CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. Proclamou o Supremo Tribunal Federal não ocorrer usurpação da própria competência quando a inicial da ação civil pública encerra pedido de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo, seguindo-se o relativo à providência buscada jurisdicionalmente - Reclamação nº 2.460-1/RJ. Ressalva de entendimento. RECLAMAÇÃO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO. A contrariedade do pleito formulado a precedente do Plenário revela quadro ensejador da negativa de seguimento à reclamação."

(Reclamação nº 2687/PA, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Marco Aurélio. j. 23.09.2004, DJU 18.02.2005). (grifos nossos)

36. O ato que se quer invalidar (Lei Municipal n. 2.552/2007), porque eivado de vício irreparável, viola os ditames legais e acarreta indubitável prejuízo aos cofres públicos, legitimando e exigindo o exercício do controle judicial do ato administrativo de forma a fazer prevalecer os princípios jurídicos expressamente consagrados na Constituição Federal, sobretudo da Legalidade, Moralidade, Supremacia do Interesse Público e Impessoalidade. E, sendo lei de efeito concreto, pode e deve ser declarada nula pelo Poder Judiciário, com fundamento no art. 2º, da Lei de Ação Popular:

"Art. 2º - São nulos os atos lesivos ao patrimônio público das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de :

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade." (grifos nossos)

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

(...)

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência". (grifos nossos)

37. Assim, tem-se que a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo e ilegal, tal como se constata com a Lei Municipal mencionada, pode ser feita, o quanto antes, pela própria Administração, desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, ou se não fizer, poderá ser pleiteado ao Poder Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare a sua invalidade, através de anulação.

38. Resumindo, se a própria Administração não anula por seus próprios meios os atos ilegais (Súmula STF nº 473), cabe ao Judiciário o controle da legalidade substancial do ato administrativo, desde que traga em si a possibilidade de lesão a direito individual ou ao patrimônio público, tal como se constata.

39. Ademais, cabe salientar que o objeto dessa Ação não é, de maneira alguma, pura e simplesmente a declaração de inconstitucionalidade da lei mencionada. Muito pelo contrário, a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 2.552/2007 apresenta-se como antecedente necessário, ou melhor, CAUSA DE PEDIR, da apreciação da pretensão final: declaração da invalidade da autorização da doação realizada pelo Município de Araguaína em favor da Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, possibilitando o retorno ao patrimônio público municipal da área catalogada, bem como a responsabilização dos responsáveis pela aprovação da malfadada lei pelos atos de improbidade administrativa decorrentes. O objeto da ação não é, pois, pura e simplesmente a declaração de inconstitucionalidade da lei mencionada.

40. Nesse sentido, esgotando eventual controvérsia quanto ao cabimento do controle incidental de constitucionalidade através da Ação Civil Pública, ressoa a jurisprudência do STJ, senão vejamos:

"É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na Ação Civil Pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público"

(STJ, Resp. 621378/GO, Ministra Relatora Eliana Calmon, 2ª. Turma, DJ 03.10.2005) (grifos nossos)

41. Destarte, deve ser declarada a nulidade da Lei Municipal n. 2.552/2007, com efeito ex tunc, quer por força do disposto no art. 2.º da Lei da Ação Popular, quer em face do notório desvio de finalidade e correspondente violação aos princípios da moralidade, eficiencia, legalidade e impessoalidade, garantidos na Constituição Federal.

2.3. Da Impossibilidade de Alteração das Áreas Públicas de Uso Comum do Povo Originadas do Registro do Loteamento. Das Inconstitucionalidades e Ilegalidades da Lei Municipal n. 2.552/2007.

42. Pela leitura dos artigos 4º, §2º, 17 e 22, da Lei Federal n. 6.766/79, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano, chega-se à conclusão de que certas áreas definidas em projeto de loteamento (áreas verdes e áreas institucionais: espaços destinados aos equipamentos urbanos e equipamentos comunitários e espaços livres, vias de comunicação, parques, jardins, praças, áreas de lazer ou recreio e de sistema de circulação de veículos, pedestres e semoventes, áreas destinadas a edifícios públicos), quando do seu registro no ofício predial, transformam-se em bens de uso comum do povo, cabendo, pois, ao Município o dever de garantir sua vigilância, tutela e fiscalização para uso público.

43. Enfim, passam a constituir bens predispostos ao interesse coletivo e que desfrutam de especial proteção para que sua finalidade urbanística não seja desvirtuada por ação do Município ou de terceiros, pois qualificam-se pela: inalienabilidade peculiar (arts. 99, I, e 100 do Código Civil/2002 e art. 3º, Decreto-lei 58/37); imprescritibilidade por natureza (art. 183, § 3º, da Constituição Federal), indisponibilidade e inalterabilidade de seu fim pelo parcelador (arts. 17. e 28, da Lei 6.766/79).

44. O legislador pretendeu com a norma geral urbanística, que tem força vinculante, sem dúvida, vedar o poder de disponibilidade sobre essas áreas não só para o loteador, mas também, para a Municipalidade. Coloca-as, portanto, sobre a tutela da Administração Pública de forma a garantir que não terão destinação diversa. Este parece ser o espírito da lei. Visa-se, assim, aumentar o patrimônio comunitário, pois esta é a utilidade e função social dos bens públicos de uso comum do povo, a de servirem os interesses da comunidade.

45. Por isso, tem-se consolidado o entendimento de que tais áreas são insuscetíveis de desafetação para posterior alienação ou cessão de direito de uso ou cessão de direito real. Nesse sentido, o eminente jurista Paulo Affonso Leme Machado7 deixou estatuído:

"Retirou-se de modo expresso o poder dispositivo do loteador sobre as praças, as vias e outros espaços livres de uso comum (art. 17. da Lei 6.766/79) mas, de modo implícito, vedou-se a livre disposição desses bens pelo município. Este só teria a liberdade de escolha, isto é, só poderia agir discricionariamente nas áreas do loteamento que desapropriasse e naquelas que recebeu a título gratuito. Do contrário, estaria o município se transformando em município-loteador através de verdadeiro confisco de áreas, pois receberia as áreas para uma finalidade e, depois, a seu talente as destinaria para outros fins ." (grifos nossos)

46. Outro não é o posicionamento da jurisprudência do STJ:

"O objetivo da norma é vedar ao incorporador a alteração das áreas destinadas à comunidade. Portanto, não faz sentido, exceto em casos especialíssimos, possibilitar à Administração fazê-lo. No caso concreto, as áreas foram postas sob a tutela da administração municipal, não com o propósito de confisco, mas como forma de salvaguardar o interesse dos administrados , em face de possíveis interesses especulativos dos incorporadores. Ademais, a importância do patrimônio público deve ser aferida em razão da importância da sua destinação. Assim, os bens de uso comum do povo possuem função ut universi. Constituem um patrimônio social comunitário, um acervo colocado à disposição de todos . Nesse sentido, a desafetação desse patrimônio prejudicaria toda uma comunidade de pessoas, indeterminadas e indefinidas, diminuindo a qualidade de vida do grupo . Não me parece razoável que a própria Administração diminua sensivelmente o patrimônio social da comunidade. Incorre em falácia pensar que a Administração onipotentemente possa fazer, sob a capa da discricionariedade, atos vedados ao particular, se a própria lei impõe a tutela desses interesses"

(Resp 28.058-SP, recte: Prefeitura Municipal de Rio Claro, recdos: Sociedade Rioclarense de Defesa do Meio Ambiente e Ministério Público/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 18.12.1998, recurso não conhecido, unânime) (grifos nossos)

47. Ademais, nem mesmo a falta de implantação dos parques, dos jardins ou das praças retiram a finalidade social dessas áreas, senão vejamos:

"E mesmo que não tenham sido implantados os parques, jardins, áreas verdes e afins, ‘nada altera para eles a proteção criada pela legislação dos loteamentos, na medida em que a tutela ecológica se faz não só em relação à situação fática presente, mas também visando a implantação futura dos melhoramentos ambientais’ , pois, caso contrário, estar-se-á em franca afronta à proteção do meio ambiente, no que ele tem de maior realce para a vida cotidiana das pessoas, isto é, o meio ambiente urbano, pondo por terra a garantia dos cidadãos, já tão frágil e incompleta, de viverem em condições mais favoráveis (ou menos desfavoráveis) de salubridade"

(Ap. Cível 167.320-1/3, 5ª Câm. Civil TJSP, Re. Des. Marco César, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26) (grifos nossos)

48. Diante de tais restrições legais, tratando-se de áreas destinadas à implantação de equipamentos comunitários, destinado ao sistema de lazer, de modo algum podem ser objeto de alienação, nem tampouco serem doadas pelo Município, primeiro porque não as recebera de forma graciosa do loteador, segundo tendo em vista que, há, a priori, destinação estabelecida pela lei e pelo projeto do loteamento, nos termos os artigos 4º e 17 da Lei 6766/79, resultando, portanto, ser irregular sua desafetação, como ensina o jurista Toshio Mukai:

"Enquanto tal destinação de fato se mantiver, não pode a lei efetivar a desafetação sob pena de cometer lesão ao patrimônio público da comunidade (...) se a simples desafetação legal fosse suficiente para a alienação dos bens de uso comum do povo, seria possível, em tese, a transformação em bens dominicais de todas as ruas, praças, vielas, áreas verdes, etc. de um município e, portanto, de seu território público todo, com a conseqüente alienação (possível) do mesmo, o que, evidentemente, seria contra toda a lógica jurídica, sendo mesmo um disparate que ninguém, em sã consciência, poderia admitir ". (grifos nossos)

49. Não é diferente a orientação jurisprudencial consignada no seguinte acórdão:

" INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – Declaração incidental em ação civil pública – Pedido formulado pelo Ministério Público, por seu órgão de Primeiro Grau – Legitimidade ativa – Preliminar Rejeitada.

INCONSTITUCIONALIDADE – Lei Municipal – Declaração incidental em ação civil pública – Competência do Juízo de Primeira Instância para apreciar e julgar – Preliminar rejeitada.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ato impugnado – Doação de bem público de uso comum do povo pela Municipalidade – Interesse de agir do Ministério Público – Artigo 81, inciso I, da Lei Federal n. 8.078, de 1990 – Preliminar rejeitada.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Ato Impugnado – Imóvel destinado a praça pública doado pela Municipalidade a sindicato para construção de sua sede – Inadmissibilidade – Constitucionalidade do artigo 180, inciso VII da Constituição Estadual – Interpretação, ademais, do artigo 24, inciso I, da Constituição da República – Ação Procedente – Sentença confirmada.

LOTEAMENTO – Praça Pública – Área destinada pelo loteador para tal finalidade – Doação pela Municipalidade a sindicato – Inadmissibilidade. Bem de uso comum do povo e não apenas dos proprietários dos lotes – Artigo 180, inciso VII, da Constituição Estadual e Lei Federal nº 6.766 de 1979 – Ação Civil Pública procedente – Sentença confirmada".

(TJSP - Apelação Cível nº 273460-1 – Pedreira – Apelantes: Municipalidade de Jaguariúna e outro – Apelado: Ministério Público). (grifos nossos)

50. No caso dos autos, apesar de todas essas restrições legais e jurisprudenciais, fazendo vista grossa e cometendo considerável prejuízo ao patrimônio público e social, foi aprovada, à unanimidade, pelos onze vereadores, ora requeridos, o Projeto de Lei n. 068/2007, de iniciativa da ex-Prefeita Municipal/requerida, dando origem à inconstitucional e ilegal Lei Municipal n. 2.552/2007, que autorizou a doação de parte de uma praça pública para a construção do templo religioso da Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Necessário, pois, a atuação do Ministério Público para coibir tamanha violação aos interesses coletivos e difusos em questão.

51. Não se trata de questionar os méritos e bons propósitos que a referida Igreja possa reunir para que a Municipalidade lhe faça a doação de uma área destinada à construção de seu templo religioso. Em face da vedação constitucional, nenhuma entidade, pública ou privada, nem mesmo a própria Municipalidade de Araguaína poderia construir nesse local, exceto equipamentos comunitários, sob pena de alterar a sua destinação pública. Ressalte-se que a privatização do uso e da ocupação de parcela da praça pública situada no Loteamento Manoel Gomes da Cunha, tal como constatado, caracteriza nítido desvio de finalidade.

52. Ora, não resta qualquer possibilidade de controvérsia acerca da destinação original da área em questão. O mapa extraído do memorial descritivo do loteamento onde a área se encontra é induvidoso, fl. 128, e a própria Lei Municipal n. 2.552/2007 trata a área como bem de uso comum do povo, de propriedade do Município de Araguaína/TO, fls. 49/50, transformando-o (diga-se de passagem, de maneira arbitrária e ilegal, como veremos adiante), em bem dominial. Ainda, pesa o fato de que a Igreja já exercia posse ilegítima sobre a área, tal como se comprova pelos documentos de fls. 207/208, de modo que a lei em comento teve o cunho de referendar tamanho absurdo jurídico. Portanto, não há dúvidas acerca dessa inconstitucionalidade.

53. Como se não bastasse, o artigo 24, inciso I, da Constituição Federal fixa como de competência exclusiva da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre Direito Urbanístico. É verdade que o Município possui a atribuição de legislar sobre uso e ocupação do solo, assunto de interesse local, mas não pode modificar áreas cuja destinação foi estabelecida no plano original de loteamento, sob pena de afrontar o dispositivo constitucional mencionado.

54. Ademais, o artigo 182, "caput", da Constituição da República, estabelece que:

"A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes".

55. O citado dispositivo da Carta Magna é de clareza mediana e serve de verdadeiro referencial para o caso concreto. Em primeiro lugar fica realçada a competência concorrente em matéria urbanística (art. 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.766/79). Em segundo lugar, o Município também deve zelar pelo crescimento ordenado, pelo pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e pelo bem estar de seus habitantes.

56. Sendo assim, o Município possui competência supletiva à competência da União e dos Estados, de modo que as leis municipais não podem contrariar nem a lei estadual, tampouco a lei federal nesta matéria, ou seja, não lhe compete modificar áreas cuja destinação foi estabelecida no projeto de loteamento, nem tampouco, desobedecer os requisitos do artigo 4º da lei de Parcelamento do Solo Urbano, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal. Essa conclusão advém da leitura dos artigos 24, I e 30, II, VIII, da Constituição Federal.

57. Vê-se que a lei do Parcelamento do Solo e a Constituição Federal impõem ao Poder Público o dever de preservação e recuperação dos espaços livres, praças, áreas verdes e institucionais, componentes do espaço urbano, bens do patrimônio público e social. A constatação da doação irregular de parte da referida praça pública revela, nada menos, que a constatação da usurpação do patrimônio público. Notável, pois, o prejuízo à coletividade.

58. E, ainda, do ponto de vista jurídico, ainda que se tratasse a área de um bem dominial, ou melhor dizendo, ainda que pudesse prevalecer a abusiva transformação desse bem de uso comum do povo em dominial, o que se admite apenas ad argumentandum tantum, jamais a área poderia ser objeto de autorização de doação sem licitação, tal como o fez a Lei Municipal n. 2.552/2007, em total ofensa ao art. 37, inc. XXI, da CF/88. Ademais, a obrigação de realização de licitação, sob a modalidade concorrência, está definida em lei federal, mais precisamente, no art. 17, I, da Lei 8.666/93:

"Art. 17 – A alienação de bens da administração pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado , será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas:

I – Quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e licitação, na modalidade de concorrência" (grifos nossos)

59. A lei é clara em impor a obrigação de licitar ao Poder público no caso de alienação a particulares de bens de domínio público. Mais ainda, deveria ser justificado o interesse público em efetuar tal transação, o que em nenhum momento ocorreu, e haver avaliação prévia do imóvel, que também não ocorreu. Trata-se, pois, de um verdadeiro absurdo, tendo em vista que não foram atendidos os princípios da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da legalidade e da moralidade.

60. Ao garantir à Igreja requerida a doação de imóvel para a construção de seu templo religioso, impondo, em contrapartida, a mera obrigação de conclusão da referida construção no prazo de dois anos, a Lei Municipal n. 2.552/2007 externou um injustificado favorecimento à Igreja requerida, não só em detrimento do interesse público, mas também, da natureza laica do Estado do Brasileiro, que não permite que qualquer das entidades autônomas da Federação estabeleça cultos religiosos ou igrejas ou os subvencione, tal como dispõe o art. 19, da Constituição Federal, vejamos:

" É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios :

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público";(grifo nosso).

61. Ademais, é evidente que qualquer cidadão, bem como outras entidades religiosas também gostariam de receber benefício semelhante do Poder Público, agregando ao seu patrimônio, por meio de doação, área de terras em boa localização, sem qualquer ônus, tal como se constata. Nesse passo, José dos Santos Carvalho Filho, ao discorrer sobre a natureza da doação no Direito Público, assevera que:

"Doação é o ajuste em que o proprietário (doador) transfere a outrem (donatário) bem de seu patrimônio, a título de mera liberalidade. Esse tipo de contrato é também de direito privado, sendo regulado nos artigos 538 e seguintes do Código Civil. A Administração pode fazer doação de bens públicos, mas tal possibilidade deve ser tida como excepcional e atender a interesse público cumpridamente demonstrado. Qualquer violação a tais pressupostos espelha conduta ilegal e dilapidadora do patrimônio público"... (grifos nossos) 08

62. Este conjunto de ilegalidades macula a Lei Municipal n. 2.552/2007, justificando-se o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, porque eivado de vício irreparável, viola os ditames legais e acarreta indubitável prejuízo aos cofres públicos, legitimando e exigindo o exercício do controle judicial do ato administrativo de forma a fazer prevalecer os princípios jurídicos expressamente consagrados na Constituição Federal, sobretudo da Legalidade, Moralidade, Impessoalidade e Supremacia do Interesse Público.

63. Por estes motivos, pleiteia-se o reconhecimento da inconstitucionalidade/nulidade incidental da Lei Municipal nº. 2.552/2007 por meio da presente Ação Civil Pública, para tornar inválida a doação da área em favor da Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, em face do evidente desvio de poder legislativo levado a efeito.

2.4. Dos requeridos como agentes de improbidade administrativa.

64. A ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, igualdade, impessoalidade, moralidade, probidade e da própria ilesividade do patrimônio público constitui improbidade administrativa, razão pela qual os requeridos estão sujeitos à Lei n. 8.429/92, conforme previsão dos artigos 37, § 4º, e 15, ambos da Constituição:

"

Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei sem prejuízo da ação penal cabível." (grifos nossos)

" Art. 15- É vedada a cassação de direitos políticos , cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

... omissis...

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º". (grifos nossos)

65. Regulamentando tais dispositivos constitucionais, temos a Lei Federal nº 8.429/92, que, dentre outras matérias, estabelece as infrações contra a probidade administrativa e relaciona as respectivas sanções a serem aplicadas quando de sua prática por qualquer agente público que delas se beneficie. Inclusive em seu artigo 4º acha-se renovada a ordem constitucional retro:

"Art. 4° - Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos."

66. Os artigos 1º e 3º, ambos da Lei nº 8.429/92, definem quais as pessoas consideradas como passíveis de sanção pela prática de atos de improbidade. Para os fins desta lei, considera-se agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente, com ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação ou qualquer outro vínculo, mandato, cargo, emprego ou função em qualquer entidade pública ou mesmo privada (artigo 2º).

67. Nesse conceito encontram-se inserida a ex-Prefeita Municipal, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que foi a responsável pela doação do imóvel. Para tanto, encaminhou à Câmara Legislativa Municipal o projeto de Lei n. 068/2007, versando sobre a autorização para a Chefe do Poder Executivo Municipal doar parte da praça pública à Igreja/requerida, bem como a Mensagem n. 035/2007, também encaminhada ao Legislativo local, requerendo a aprovação, por unanimidade, do referido projeto em "Regime de Urgência Urgentíssima", o qual foi aprovado da forma requerida, dando origem Lei Municipal n. 2.552/2007, sem qualquer motivação, interesse público, impessoalidade, eficiência e moralidade e, acima de tudo, eivada de inconstitucionalidade e ilegalidade. Adicionando-se a isto, verifica-se a consumação, em tese, da figura delitiva descrita no artigo 89, da Lei n° 8.666/93, a qual será objeto de medidas cabíveis em procedimento diverso.

68. Também encontram-se inseridos, no mesmo conceito, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que, na condição de vereadores eleitos para compor a Câmara Legislativa de Araguaína – Gestão 2005/2008, aprovaram a inconstitucional Lei Municipal n. 2.552/2007, autorizando a Chefe do Poder Executivo Municipal a firmar a doação do mencionado terreno, mesmo sabendo que o respectivo projeto de lei não estava amparado em desafetação, avaliação prévia, interesse público justificado e procedimento licitatório sob a modalidade concorrência, sem contar, é claro, que tal projeto de lei feria os princípios administrativos constitucionais e a supremacia do interesse público.

69. Com efeito: OS VEREADORES, ora requeridos, ao legislarem para atender os interesses particulares de determinada entidade (no caso, da Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX), a partir de projeto de lei encaminhado pela EX-PREFEITA MUNICIPAL DE ARAGUAÍNA/REQUERIDA, extrapolaram seu poder de legislar, praticando fim diferente do previsto na regra de competência (que é, em última análise, editar regras gerais e impessoais visando o fim comum).

70. Assim, se é correto afirmar que o Legislativo pode (e deve) aprovar leis que agasalhem o interesse público e o Executivo pode (e deve) sancionar estas mesmas leis, em sentido inverso também é escorreito dizer que o legislador está proibido de dissimular sob a roupagem desse conceito aberto a edição de leis imorais, que beneficiem apenas determinadas pessoas e indivíduos, menosprezando os interesses maiores da comunidade, pondo à margem normas e regras superiores que devem nortear a conduta de todo agente político.

71. Não é esta a atitude que se espera e deseja de um agente político, que deve, sempre, ser dirigida à busca do bem comum. Devem, pois, figurar no polo passivo da presente ação e serem responsabilizados pelos atos de improbidade administrativa tanto a ex-Prefeita Municipal/requerida quanto os vereadores, ora requeridos. Esta é a orientação jurisprudencial:

" AÇÃO POPULAR. CITAÇÃO DOS MEMBROS DA CÂMARA LEGISLATIVA MUNICIPAL QUE PARTICIPARAM DA ELABORAÇÃO DO ATO IMPUGNADO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO . Já em 1966, Barbosa Moreira, comentando a Lei n.° 4.717/65 , em trabalho publicado na Revista de Direito Administrativo aludia à possibilidade da ação popular ser dirigida contra ato legislativo, sustentando que "o diploma regulador não foi expresso a respeito, mas não há porque deixar de entender latu sensu a palavra "atos", no art. 1°, à semelhança do que se dá com relação a tantos outros textos, v.g., o art. 8°, parágrafo único, da Constituição de 1946 (cfr. o art. 1°, da Lei n° 4.337, de 1° de junho de 1964). E prosseguiu: "Quid juris, aí, no tocante à legitimação passiva? As autoridades a que faz menção o art. 6°, da Lei n° 4.717 são quaisquer autoridades – legislativas, inclusive – e têm de ser citadas; quanto a isso não há dúvida ." (RDA 85/399)

(STJ, REsp. 1.861, 2ª Turma, Rel. Min. José de Jesus Filho, j. 11.3.92, RSTJ 32/196) (grifos nossos)

" Colhe guarida o recurso, na parte em que pugna pelo reconhecimento da legitimidade passiva dos Vereadores e do Prefeito Municipal, que obraram visando aprovar o conjunto de leis e regulamentos aptos a propiciar a instalação da co-ré nos limites do Município. Tais atos, nominados como lei ou decretos, constituem-se em atos administrativos, aos quais o agente político não deve permanecer imune, cabendo-lhes responder pelo prejuízo a que deram causa pela atuação. Não se diga gozarem os Vereadores da denominada imunidade parlamentar pois é pacífico o entendimento de ser o parlamentar imune, salvo nos crimes contra a honra, enquanto no exercício de seu mandato, imunidade esta de caráter penal e não de caráter civil. Não é possível assim falar-se em imunidade parlamentar em relação a ações de caráter civil onde o escopo é a indenização do dano causado ao patrimônio público. Entender-se a imunidade parlamentar em outro sentido seria albergar-se a teoria da irresponsabilidade do parlamentar por atos por ele praticados, entendimento que positivamente não pode ser acolhido. Colhe-se, pois, o recurso, guarida neste ponto, para reconhecer-se a legitimidade de Prefeito e Vereadores para responder ação civil pública, cujo escopo é o de proteger o patrimônio público ".

(TJSP – 2ª Câmara de Direito Público, v.u., Apelação Cível n° 079.460.5/0-00, Voto n° 2764, Relator Lineu Peinado).(grifos nossos)

72. Lado outro, poder-se-ia argumentar que os vereadores são invioláveis por seus votos, nos termos do artigo 29, VIII, da Constituição Federal e, assim, não teriam qualquer responsabilidade pela aprovação do Projeto de Lei n. 068/2007. Entretanto, tal argumento não deve prosperar, pois a inviolabilidade constitui cláusula de irresponsabilidade, prevista em favor do exercício do mandato dos parlamentares, "como garantia de sua independência perante outros poderes constitucionais "9.

73. Como exceção da regra geral da responsabilidade, da qual não escapa sequer os Chefes dos Poderes, a norma sobre a inviolabilidade deve ser interpretada restritivamente. E, da leitura da regra constitucional verifica-se que a não responsabilidade incide, apenas, nos campos penal e civil: "Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente , por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos".

74. Este é o campo da inviolabilidade. A improbidade administrativa não tem caráter penal, já que a própria Constituição Federal cuidou de ressalvar que as penalidades deveriam ser fixadas sem prejuízo da ação penal cabível (artigo 37, parágrafo 4º).

75. É certo que, dentre as penas previstas, encontram-se algumas que poderiam ser classificadas como de natureza civil: o ressarcimento do erário e a multa. Outras, todavia, não têm esta natureza. Com efeito, a suspensão dos direitos políticos constitui sanção de natureza política; a perda da função pública e a proibição de contratar com o Poder Público têm natureza administrativa e a proibição de receber benefícios fiscais ou crediticios tem natureza fiscal e administrativa.

76. Portanto, o fato da improbidade administrativa ter sido cometida por ocasião de um voto proferido por um parlamentar não afasta a possibilidade de ajuizamento da ação: afastará apenas, quando for o caso, as sanções de natureza civil, mas possibilitará a aplicação de outras penalidades, de natureza diversa. Não fosse assim, teríamos inusitado caso de não incidência da Lei 8.429/92: aos parlamentares. E, daí, teríamos incrível classe de atos não suscetíveis de apreciação sob a luz das normas que protegem a probidade administrativa, quais sejam, os que decorreriam de lei, ainda que a iniciativa, votação e sanção estivessem contaminadas com desvio de poder.

77. Efetivamente, bastaria que o Chefe do Executivo enviasse projeto, depois transforma-lo em lei, que desse respaldo a outras condutas, para que todos os envolvidos se safassem: o Chefe do Executivo porque teria se limitado a enviar o projeto, sem responsabilidade por sua aprovação; os parlamentares, pela inviolabilidade e os demais agentes públicos porque estribaram sua conduta na lei..

78. Aliás, a jurisprudência afasta qualquer tipo de questionamento, vejamos:

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MALFERIMENTO A PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – APROVAÇÃO DE LEI QUE TRANSFORMOU ÁREA RURAL EM ÁREA DE EXPANSÃO URBANA - TENTATIVA DE REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO CLANDESTINO – POSSÍVEIS DANOS AO MEIO AMBIENTE – RECURSO VOLTADO CONTRA A DECISÃO QUE EXCLUIU DA LIDE OS VEREADORES DA CÂMARA MUNICIPAL - EDIS PODEM SER RÉUS EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PORQUANTO A IMUNIDADE CIVIL E PENAL NÃO ABRANGE ATOS DESSA NATUREZA. RECURSO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO."

(TJSP – Câmara Especial do Meio Ambiente – Agr. Instr. n. 516. 428-5/9-00, 30-11-2006, Comarca de São José dos Campos/SP) (grifos nossos)

79. Por outro lado, as disposições da Lei nº 8.429/92 são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (artigo 3º), ou seja, o beneficiário da improbidade, ainda que não agente público e ainda que pessoa jurídica, também deve ser responsabilizado. Nesse sentido os ensinamentos de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR:

"O art. 3°, por sua vez, estende a sujeição do dever de probidade administrativa (e a correlata legitimidade passiva na ação de aplicação das sanções da improbidade) ao beneficiário e ao participe, cúmplice ou co-autor do ato de improbidade administrativa, que podem ser agentes públicos ou não, pessoas físicas ou jurídicas ." 10

80. Ademais, como se vê, é amplíssimo o universo de pessoas (físicas e jurídicas) cujo procedimento pode ser apontado como ímprobo e, nesse conceito, encontra-se inserida a requerida IGREJA XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, que também deve figurar no polo passivo da demanda, posto que foi beneficiada diretamente pelos atos de improbidade administrativa, sabendo se tratar de área destinada à implantação de praça pública, e já exercendo, inclusive, a posse sobre a mesma, tal como se comprova da análise das fls. 207. e 212.

81. Verificado que parcela da praça pública em questão foi doado à beneficiária-requerida, e que esta tinha ciência da ilegalidade da doação, causando nítido prejuízo ao erário público, sujeita estará às sanções previstas no artigo 12, da Lei n. 8.429/92 e que sejam compatíveis com suas peculiaridades. Nesse sentido, também estabelece Wallace Paiva Martins Júnior:

" O direito protege a boa-fé, mas não tolera a posição daquele que se aproveita de ato ilegal ou imoral justamente para angariar vantagem . Quem age assim, movido por dolo ou por falta de diligência, não exerce direito regularmente, senão pratica abuso de direito, pois tira dividendos de situação jurídica ilegítima. (…) Exige-se boa-fé, e esta resume que não é dado participar de negócio ilícito (em sentido amplo), sob pena de assumir os riscos da sua nulidade e do reconhecimento da improbidade. Portanto, os beneficiários do ato são alcançados em razão da inexistência de boa-fé em sua condutas , marcadas pelo conluio com os agentes públicos ou pelo aproveitamento de situação benéfica de cuja ilicitude tem ciência . (…) ´Assim, não se verifica boa-fé o comportamento daquele que, ciente da ilicitude, se omite, e dela se aproveita para gozar do benefício instituído´

(STJ, Resp 440.178-SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, 8-6-2004, v.u., DJ, 16 ag. 2004). Sem boa-fé, portanto, o particular não se alforria das sanções da Lei n. 8.429/92" 11

82. Se não bastasse, a Igreja requerida também deve figurar no polo passivo porque se busca a declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal 2.552/2007 e a consequente nulidade da doação do imóvel feita a ela, sem prejuízo da demolição das obras, até então, realizadas.

83. Como se viu até aqui, a requerida, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quando no exercício do cargo de Prefeita Municipal, autorizou alienação gratuita de imóvel público sem a observância das normas legais, contando com o apoio e aprovação dos Vereadores à época, que figuram no polo passivo desta ação, causando, por sua vez, sério prejuízo ao patrimônio público municipal. A Igreja/requerida foi, por sua vez, a grande beneficiária desses atos ilícitos.

84. O diploma legal que possibilitou tal prática foi a Lei Municipal n. 2.552/2007, de efeito concreto e que se reveste de inconteste inconstitucionalidade e ilegalidade, vícios esses insanáveis e que devem ser invalidados pelo Poder Judiciário. Caracteriza-se atos de atos de improbidade administrativa e todos aqueles que concorreram de forma decisiva para o resultado final da referida lei ou dele foram beneficiados devem ser responsabilizados.

85. Este princípio é o mesmo que norteia a responsabilidade nas ações populares: o art. 6°, da Lei n° 4.717/65 estabelece que devem figurar no polo passivo da ação, dentre outras, as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, além dos beneficiários diretos do mesmo ato.

86. Finalmente, é de atentar-se para a circunstância relevante de que a obrigação de ressarcir o dano, integralmente, dar-se-á sempre, seja este causado por ação ou omissão, dolosa ou culposa, pouco importa.

87. São agentes de improbidade administrativa, portanto, os requeridos.

2.5. Dos atos de improbidade administrativa e das sanções aplicáveis aos requeridos

88. A Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), que dispôs sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, contempla, basicamente, três categorias de atos de improbidade administrativa, a saber: em seu artigo 9º, os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito do agente ou de terceiros; em seu artigo 10, os atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e no artigo 11, os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

89. De antemão, verifica-se que a aprovação da inconstitucional e ilegal Lei Municipal n. 2.552/2007 pelos vereadores/requeridos mediante projeto de Lei que partiu da ex-Prefeita Municipal/requerida, sob o fim de beneficiar a Igreja/requerida, causando considerável prejuízo ao erário público, amolda-se claramente à modalidade de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, incisos I, III, VIII e X, da Lei de Improbidade Administrativa, senão vejamos:

"Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial , desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens integrantes do acervo patrimonial do Município ;

(...)

III - doar à pessoa física ou jurídica , ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens do patrimônio público, sem a observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie ;

(...)

VIII - dispensar indevidamente processo licitatório ;

(...)

X - agir negligentemente no que diz respeito à conservação do patrimônio público ;

(…)" (grifos nossos)

90. In casu, o ato administrativo (Lei Municipal n. 2.552/2007) foi editado com a exclusiva finalidade de dar calço a uma doação de parte de praça pública (bem de uso comum do povo) integrante do Loteamento Manoel Gomes da Cunha a uma determinada Igreja, sem critério objetivo, estudo jurídico/social, motivação, interesse publico e prévia licitação sob a modalidade concorrência, ou seja, tudo em total dissonância com o texto constitucional e infraconstitucional, acarretando prejuízo ao erário municipal e à coletividade, em nítido desvio de finalidade quanto à destinação de uma praça pública.

91. Comentando o tema dos atos de improbidade lesivos ao erário, previstos no artigo 10 da Lei 8.429/92, temos a lição de Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazio Júnior 12 :

"Em todas as espécies do art. 10, o agente público realiza condutas que ensejam o enriquecimento indevido de terceiro, pessoa física ou jurídica. Não é preocupação do legislador, neste dispositivo, o eventual proveito obtido pelo agente público direta ou indiretamente, mas tão-somente seu agir ou não agir em benefício de outrem, contra o erário. É da subversão da atividade funcional que trata, quer dizer, do agente público que, inobservando o dever de zelar e proteger o erário, assiste ou colabora para que terceiro se beneficie, a dano dos cofres públicos." (grifos nossos)

92. Também, com base nos fatos narrados, tem-se que todos os requeridos realizaram diversos comportamentos ilícitos, atentando, assim, contra os princípios da administração pública, violando os deveres de honestidade, moralidade, legalidade, imparcialidade e lealdade às instituições, ferindo, por conseguinte, as disposições contidas no artigo 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92.

"Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições , e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência ;

(…)"

(grifos nossos)

93. O princípio da legalidade, como um dos alicerces do Estado Democrático de Direito, impõe aos agentes públicos a completa submissão às leis. Infere-se, portanto, que administrar um ente público é nada mais nada menos do que realizar atos que atendam o interesse público assim caracterizado em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas estabelecidos na legislação, ou particularizados segundo suas disposições. Houve absurda ofensa aos ditames da Lei do Parcelamento do Solo (Lei n. 6.766/79), da Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93), da Constituição Federal, do Código Civil, dentre outros dispositivos legais retro mencionados.

94. Corolário disso é a afronta ao princípio constitucional da moralidade, que obriga os gestores do interesse público e demais agentes públicos a somente praticar atos que possuam o indispensável elemento moral e segundo a ordem ética harmonizada com o interesse público e social e, obviamente com a Lei (já que tudo que é ilegal é imoral). A Lei Municipal n. 2.552/2007 (se assim puder ser intitulada), traz em seu âmago inegável imoralidade, eis que foi editada para atender fins estranhos ao interesse público e para, sobretudo, referendar a posse ilegítima da área em questão pela Igreja/requerida.

95. Outro princípio frontalmente violado pelos requeridos é o da finalidade pública, ou da supremacia do interesse público, que estabelece que os interesses públicos têm prevalência sobre os individuais. Ou seja, as pessoas administrativas não têm disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. A inversão de tal supremacia, ou ao menos a sua equiparação ao interesse particular não autorizada por lei, implica em ilegalidade, por desvio de poder ou desvio de finalidade, tal como se constata com destinação de bem público como se privado o fosse.

96. Restou também patenteado no caso vertente que o interesse público não foi o ponto de referência para a doação de um bem público à Igreja XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, mas sim, interesses privados. Houve violação ao princípio da impessoalidade. Ainda:

"Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a Administração votar-se exclusivamente para o interesse público , e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui, reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade. " (grifos nossos) 13

97. O Administrador ou quem está encarregado de gerir dinheiro público não pode deixar de atender a finalidade legal pretendida pela lei. Não tem ele a disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda.

98. Todavia, a maior violação que se apresenta com a conduta corrupta dos requeridos é sem dúvida ao princípio basilar da Constituição Federal, também erigido à Administração Pública e a sustentação finalística de todo o processo licitatório: o princípio da igualdade. É primário o conhecimento de que todo trato da Administração Pública com particulares é orientado pelo sentido de paridade em relação àqueles, considerados entre si, sob pena de personificar-se a atuação do Estado.

99. O privilégio concedido à Igreja/Requerida em detrimento de todos os demais cidadãos, da natureza laica do Estado Brasileiro e do interesse público, consubstanciado na ausência de prévio procedimento licitatório sob a modalidade licitação, demonstra, ainda mais, a ofensa ao princípio da igualdade.

100. A doação autorizada pela Lei Municipal n. 2.552/2007, além de afrontar os Princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, supremacia do interesse público, igualdade, também se mostrou ineficiente para o bom desempenho da Administração Pública. Se o agente desvia do interesse público, também a eficiência que deve ser resguardada na condução dos interesses das instituições, resta prejudicada.

101. Ante tais expedientes, constata-se que os requeridos, além de terem dado causa a danos ao erário público municipal, violaram os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, da igualdade, da supremacia do interesse público, da competitividade, da eficiência, e da probidade administrativa. Imperativo, dessarte, que o Poder Judiciário, última barreira capaz de conter a sangria dos cofres públicos executada por atos ilegais do administrador e legisladores, atue com rigorosidade, identificando os abusos e responsabilizando os defraudadores do patrimônio da coletividade ou aqueles indevidamente favorecidos por tais atos ilegais e ilegítimos, principalmente para servir de exemplo.

102. As sanções decorrentes dos atos de improbidade administrativa praticados, inclusive, estão previstas no texto legal maior, em específico no § 4º, do artigo 37, que reza:

"§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei sem prejuízo da ação penal cabível."

103. O artigo 12 da Lei 8.429/92, por sua vez, prevê que cada modalidade de ato de improbidade tem espécies e gradação de sanções, na medida de suas culpabilidades, conforme a redação dos incisos II e II, que se amoldam ao caso concreto:

"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos." (grifos nossos)

104. A aplicação das medidas preconizadas na lei se impõe. A punição do agentes públicos que causaram prejuízo ao erário público, bem como do beneficiário, e que violaram deliberadamente a Constituição Federal, as Leis e os Princípios basilares da Administração Pública é absolutamente necessária e exemplar, ainda mais em um momento que se busca o resgate da seriedade com o trato da coisa pública, em que se objetiva a probidade no serviço público e a responsabilização dos descumpridores de seus deveres e dos beneficiários de tais atos.

Ação civil pública contra doação de imóvel público para construção de igreja