Candidato em exame da ordem, sentindo-se prejudicado pelo improvimento de seu recurso administrativo, impetrou mandado de segurança. Na peça, alegou a ilegalidade do ato de avaliação, por violações aos princípios da legalidade administrativa, da motivação dos atos administrativos, da razoabilidade, da publicidade, do duplo grau recursal e da colegialidade das decisões administrativas. O pedido de nova correção da prova foi acatado por sentença e confirmado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (também transcrito).

Trabalho Forense

Petição inicial mais acórdão exarado em remessa necessária

mandado de segurança – exame de ordem – ilegalidade do ato de avaliação – violações aos princípios constitucionais da legalidade administrativa, da motivação dos atos administrativos, da razoabilidade, da publicidade, do duplo grau recursal e da colegialidade das decisões administrativas – pedidos de conferimento de nota pelo judiciário ou de nulificação do ato avaliatório ou do ato que apreciou o recurso administrativo do impetrante.

Ruy Samuel Espíndola* & RodrigoValgas dos Santos*

Excelentíssimo Senhor DOUTOR Juiz federal da ----- Vara da SEÇÃO JUDICIÁRIA DO Estado de santa catarina¸ EM FLORIANÓPOLIS.

7João Silva, brasileiro, casado, bacharel em Ciências Jurídicas e em Ciências da Administração, Estagiário individuado nos quadros da OAB/SC sob o nº 1111-II, residente e domiciliado em Brusque, SC, a Av. Ralf Darendhorf, nº 30, apto 106, Cep 88.000-000, fone: (000) 222-2222, vem, mui respeitosamente, através dos Advogados signatários (doc. 01 [01]), com base nos direitos e garantias fundamentais estabelecidos nos artigos 5º, XXXIV, "a", XXXV, LXIX, §§ 1º e 2º, da Constituição da República, artigos 1º, 7º, II, da Lei Nacional nº 1.533/51, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar,

Contra atos praticados pela Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Santa Catarina, representada pelo seu Excelentíssimo Senhor Presidente, Doutor Pedro Souza, que tem como sede de suas atividades corporativas a Av. Irineu Bornhausen, nº 4.860, Florianópolis, SC, fone: (048) 239-3500, expondo, aduzindo, e, ao final, requerendo o que segue:


I - DOS ATOS E FATOS CONFIGURADORES DA CAUSA DE PEDIR MANDADO DE SEGURANÇA

A) Questões preambulares à exposição dos elementos especificadores da causa de pedir segurança:

01. O Impetrante, em 25 de agosto de 1990, recebeu o grau de Bacharel em Administração (doc. 02 [02]), pela Universidade Regional de Blumenau - FURB, tendo, com êxito, obtido médias bastante consideráveis nas disciplinas cursadas, especialmente em "Legislação Tributária I (8) e II (7,42)" (doc. 03 [03]).

02. Em novembro de 1996, concluiu seu curso de Direito, obtendo seu título de Bacharel em Ciências Jurídicas (doc. 04 [04]), pela Fundação Educacional de Brusque - FEBE/FURB, tendo, com êxito, obtido médias alvissareiras, nas disciplinas cursadas, especialmente em Direito Tributário I (8), II (7,42) e III (10) (doc. 05 [05]).

03. Devemos salientar, que nas disciplinas tidas como pré-requisito ao Direito Tributário, obteve as seguintes notas: "Direito Constitucional I (8,60) e II (8,70)" e "Direito Administrativo I (8,40) e II (8,50)", bem como em "Processo Civil I (8), II (8,50), III (7,44), IV (9) e V (9,20)".

04. E mais: sua média final (índice de aproveitamento) tendo em conta o número de disciplinas (64) cursadas, divididas pelo somatório das notas que lhe foram atribuídas (523,52), atingiu o feliz patamar de 8,18, o que representa um significativo número em face da realidade do ensino jurídico nacional e, mesmo, diante da reconhecida qualidade dos cursos de Direito e Administração oferecidos pela Universidade Regional de Blumenau.

05. Em 16 de agosto de 1995, inscreveu-se no quadro de estagiários da OAB/SC, sob o nº 5140-II (doc. 07 [06]).

06. A partir do ano de 1995, assumiu funções na empresa "Lince Participações e Empreendimentos" - empresa para o qual trabalha até a presente data -. Funções ligadas a área jurídica, área na qual desenvolveu e desenvolve, com prioridade, profícuas atividades em Direito Tributário, em conjunto e sob a orientação de preparados advogados tributaristas (doc. 08 [07]).

07. Além disso, como demonstram os documentos anexos (docs. 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15 [08]), realizou vários cursos de extensão universitária, na área de Direito Tributário.

B) Dos elementos fático-jurídicos especificadores da causa de pedir segurança:

08. O Impetrante inscreveu-se, junto a OAB/SC, em 22 de novembro de 1996, para prestar o "Exame de Ordem", sob o protocolo nº 96.13183 (doc. 18 [09]). E diante de suas evidentes inclinações publicísticas, e segundo os termos do art. 5º, II, do Provimento nº 81/96 (doc. 19) [10], do Conselho Federal da OAB, optou, para as exigências de avaliação da prova prático-profissional, pela disciplina de Direito Tributário.

09. Salienta-se, que o Impetrante, foi o único examinando, relativamente ao exame de ordem de dezembro de 1996, a optar pela disciplina "Direito Tributário", tamanho o seu envolvimento e inclinação por tal ramo da Dogmática Jurídica, já que a Ciência Justributária não atrai a atenção geral dos operadores do Direito. E, além disso, pela sua complexidade teórica, dogmática e normativa, poucos com este ramo do Direito se aventuram a tratar, no cotidiano da advocacia. Somente espíritos experimentados e/ou neófitos encantados pelas peculiaridades da Dogmática Tributária, e nas leituras que ela exige, ousariam, num exame de ordem, optar por perscrutá-la em momento de avaliação tão decisivo para suas vidas profissionais!

10. O Impetrante, tendo realizado a "prova objetiva", relativa a primeira etapa do Exame de Ordem, ocorrida em 07 de dezembro de 1996, restou regularmente aprovado nessa fase de avaliação (doc. 20 [11]).

11. Em 14 de dezembro de 1996, sucedeu a segunda etapa do Exame, sobrevindo a "prova prático-profissional", na qual o Impetrante, com segurança e determinação, certo de sua maturidade para submeter-se ao exame que se dispusera a enfrentar, respondeu as questões que lhe foram colocadas [12], questões cujo teor vão por cópias (doc. 21, 22 e 23 [13]) e integram, por remissão, a narrativa fático-jurídica desta petição de segurança.

12. O teor das respostas (doc. 22 "A" e 23 "A" [14]), do mesmo modo exposto no parágrafo anterior, vão, também, por cópias. Elas demonstram o acerto com que se houve o Impetrante ao responder as questões jurídicas que lhe foram colocadas à apreciação de seu juízo de operador do Direito.

13. Em face do exposto nos parágrafos 11 e 12, com o devido respeito, pedimos a V. Exa. que realize a leitura atenta do material referido apenso, pois o mesmo integra a narrativa fático-jurídica desta petição de segurança, e começa por revelar o conjunto de ilegalidades (constitucionais, legais e infra-legais) praticadas contra seus direitos subjetivos por parte da autoridade Impetrada [15].

14. Exa., como se deflui, claramente, da leitura do material citado, mesmo diante da segurança, da serenidade e da perfectibilidade técnico-material e técnico-processual demonstrada nas respostas oferecidas pelo Impetrante à autoridade Impetrada, esta, de forma nitidamente irrazoável [16], arbitrária [17], anti-pedagógica e contrariando o mínimo de bom senso exigível de quem tem as altas funções de avaliar provas como as de "exame de ordem" [18], lhe atribuiu a nota 4 (quatro).

15. Porém, o problema, não está no terreno da subjetividade do avaliador, que poderia dar a nota que bem entendesse, sem estar adstrito a limites jurídicos na expedição de seu ato/decisão/avaliação, fundando-se no pseudo-abrigo de uma visão desavisada do Direito Público, apartada da boa teoria dos atos e procedimentos administrativos, e afoito numa postura autoritária da idéia de "discricionariedade" [19].

16. Exa., não e não! E não só por causa da boa doutrina jurídico-administrativa, dos princípios jurídicos vinculantes da ação administrativa [20], mas, precipuamente, das regras infra-legais que regem o ato de avaliação a ser expedido pela Autoridade Impetrada. Estamos falando do art. 5º, § 3º, do Provimento 81/96, que estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem, in verbis:

Na Prova Prático-Profissional os examinadores avaliam o [i] raciocínio jurídico, [ii] a fundamentação e [iii] sua consistência, a [iv] capacidade de interpretação e [v] exposição, a [vi] correção gramatical e a [vii] técnica profissional demonstrada, considerando-se aprovado o examinando que obtiver nota igual ou superior a seis (6). (Acrescentamos sublinhamento e colchetes!).

17. Tendo em conta as indefensáveis razões do ato de avaliação, manifestadas pela Impetrada, sobre a prova realizada pelo Impetrante, notamos, sem o mínimo esforço hermenêutico ou criativos malabarismos de retórica, que praticou ilegalidade a Impetrada, através de seu r. Agente avaliador, ao assim manifestar-se:

a) In verbis: A resposta de uma questão discursiva exige que o examinando discorra sobre o tema citando as fontes que amparam seu entendimento. Para tanto é-lhe permitido consultar a biblioteca que entender. (Cf. doc. 22 "A")

b) Palavras nossas, ao comentar o dito da Impetrada:

b.a.) Ainda, nesse mesmo documento, insta observar o desproporcional capricho terminológico do r. Avaliador, ao sublinhar, corretivamente, a idéia e expressão "fere frontalmente o princípio da legalidade" e "princípio", como que não tendo o efeito de suprir a indicação da verdadeira norma constitucional precisamente citada pelo Impetrante, ao referir e discorrer sobre o art. 150, I, da CR. (Cf. doc. 22 "A")

b.b.) Além disso, a fixação do Avaliador com relação a idéia de fonte [21], é, pelo resultado da avaliação, descabida, pois ainda que não fosse citado a revista de jurisprudência ou livro do qual se extraiu a ementa, ainda assim restaram precisamente indicados o Tribunal e o número preciso do recurso que suscitou a decisão, não obliterando, ao julgador do mandamus fictício, que comprovasse o acerto e precisão dos julgados referidos. (Cf. doc. 22 "A")

c) In verbis: O examinando elaborou a petição correta - Mandado de Segurança. No entanto o trabalho carece de fundamentação, limitando-se a argumentação repetitiva, com citação de ementas, supomos, sem indicação da origem (fonte) das mesmas. (Cf. doc. 23 "A").

d) Palavras nossas, ao comentar o dito da Impetrada:

d.a.) Novamente, exsurge a fixação com a idéia de "fonte", e, tristes, notamos a incompreensão do r. Avaliador com o conceito de "fundamentação" em writ of mandamus , que, para ele, parece significar a "referência bibliográfica" da ementa citada. Parece, pois o mesmo "supõe", sem demonstrar certeza de análise, pressuposto necessário de um ato de avaliação tão delicado, como o exame de ordem...

d.b.) Além desse vício no ato de avaliação, outro entrevemos: o abusivo apego à nominação do Juízo para o qual foi dirigido o mandamus - que no dito da Impetrada, seria "Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho", como se a expressão "Fazenda", por si só, não designa-se a vara responsável pelos feitos contra o fisco, contra a administração pública; como se, talvez, a magistratura pudesse entender inepta a peça, por entendê-la dirigida para aqueles lugares onde frutifica-se gado e cria-se vegetais para alimentar as cidades...

18. E as ilegalidades apontadas, ou seja, o desacordo entre essas manifestação do Avaliador e os sete quesitos de validade do ato avaliatório, tão bem expressos no art. 5º, § 3º, do Provimento 81/96 são flagrantes, ante essa serena indagação:

a) Foi avaliado o raciocínio jurídico do examinando? A fundamentação e sua consistência, pode ser confundida com indicação bibliográfica? A interpretação e exposição da peça, foram analisadas pelo r. Avaliador? Cogitou-se de correção gramatical? A técnica profissional, foi preocupação ventilada pelo r. Avaliador?

b) Sendo ato administrativo o resultado da avaliação, pode-se dizê-lo fundamentado? podê-se dizer que suas razões, os motivos de fato e de direito, que o móvel do agente, que os nexos lógicos entre a premissa maior (quesitos normativos) e a premissa menor (fatos - respostas do Impetrante) autorizam a conclusão de que houve avaliação? E mais: houve avaliação legítima, jurídica, razoável, serena e fundada?

c) E se houve avaliação, levando em conta que são sete os critérios a serem avaliados (como apontamos acima), poderíamos dizer que pela soma dos critérios e dos propensos (e infundados) "erros" apontados, a nota do Impetrante seria 2, na tese? Se os dois "erros" apontados, puderem ser enquadrados em um dos quesitos de avaliação, e mais, puderem ser entendidos como "erros" passíveis de apontamento, não sobrariam seis quesitos a serem avaliados, devendo sua nota ser, no mínimo, 6, pois apenas um item de avaliação, dos sete exigíveis, não foi atendido pelo Impetrante?

d) Estaríamos sendo razoáveis ao levantarmos esse raciocínio de crítica jurídica? Esta é seara sindicável pelo Poder Judiciário? Feriram-se direitos do Impetrante? Em face dos moldes do presente caso, a resposta afirmativa é a única juridicamente aceitável, diante dos padrões normativos, dogmáticos e teóricos do Direito Público do Estado Democrático de Direito.

19. Além do que salta aos olhos com a simples leitura e singela análise dos documentos em questão, colhemos a opinião de dois abalizados professores de Direito Tributário, que, sob suas óticas de experts na Ciência Jurídica Tributária, forneceram seus pareces para uma serena e desapaixonada análise da "avaliação" em comento crítico: Dr. Eder Gonçalves, Professor de Direito Tributário da Fundação Educacional de Brusque e advogado militante na área tributária (doc. 24 [22]) e Dr. Ubaldo Cezar Baltazar, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP e Doutor em Direito Tributário pela Universidade Católica de Louvan (Bélgica), também Professor de Direito Tributário dos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade Federal de Santa Catarina (doc. 25 [23]).

20. Ambos os especialistas, como resulta da leitura e análise de seus pareceres (para os quais, com a devida vênia, remetemos a atenção de V. Exa., pois integram, por remissão, a narrativa fático-jurídica desta inaugural de segurança), são uníssonos em apontar o acerto, a perfeição, a justeza, a boa técnica, a correspondência da prova realizada pelo Impetrante às exigências de uma prática advocatícia sóbria, sólida e eficaz, condizente com os padrões profissionais que se poderia esperar de um recém egresso de faculdade de Direito brasileira.

21. E mais. Seus pareceres apontam o desajuste da avaliação, como ato jurídico, a situação de fato sobre a qual incidiu: são unânimes em apontar para a tranqüila e necessária aprovação do Impetrante na prova que sofreu, sendo irrazoável, abusiva e ilegal, a reprovação ora criticada!

22. Devemos destacar, que V. Exa., como operador do Direito, tem as plenas condições de julgar, não só pelos fatos, as provas e a opinião dos peritos, da justeza e juridicidade do que estamos a dizer e a demonstrar (julgar não só em termos intelectuais e acadêmicos, mas, precipuamente, de modo judicante, no exercício do jus dicere). Pois V. Exa., não fosse fictícia a tese-petição da prova (bem como as questões discursivas enfrentadas pelo Impetrante) e judiciasse no juízo para o qual foi ela endereçada, acreditamos, daria a ela seu curial processamento, para que atingisse seus regulares fins de Direito.

23. Diante desses fatos, compete ao Judiciário atribuir nota ao examinando; diante da avaliação de prova em matéria jurídica, produzida de forma irrazoável e sem critérios ou apartada de critérios pré-estabelecidos, para corrigir o ato abusivo da Autoridade exercente do dever-poder de avaliar. E isso não extravasa de suas atribuições jurisdicionais, antes atende aos supremos fins de sua existência institucional - dizer a norma nos casos de lesão ou ameaça a direitos.

24. Salientamos que o Impetrante postula a aplicação objetiva dos critérios de avaliação, critérios (nota-se: requisitos de validade do ato avaliador) que não foram atendidos, antes, deixados ao mais escrachado desprezo. Além do estupro dos critérios legais pré-estabelecidos, o r. Avaliador adotou outros critérios (desviando-se do fim legal almejado pela ordem jurídica - desvio de finalidade), critérios que além de infundados sob o ângulo do Direito, foram completamente irrazoáveis, desnecessários, desproporcionais e inadequados sob o enfoque dos fatos (realidade da prática advocatícia).

25. Em termos dogmático-administrativos precisos: o ato de avaliação do r. Agente, além de não ter atendido o motivo de direito, desatendeu o motivo de fato autorizante da produção de um ato/decisão/avaliação válido, em procedimento administrativo como o que se critica. [24]

26. O próprio móvel, o elemento psicológico do agente, como resulta de seu "dito" escrito, parece perseguir outras fins que não os pré-destinados pelas normas de direito vinculante de seu ato de avaliação [25]. Pois como salienta o Jurista e Professor Alváro Melo Filho,

"... não há qualquer intenção de transformar o Exame de Ordem num ‘vestibular de final de curso’ para ingresso nos quadros da OAB, até porque aqui não se pretende mensurar o acúmulo de conhecimentos jurídicos, mas a capacidade de aplicá-los. Ou seja, no Exame de Ordem compete testar a habilidade do postulante a advogado de raciocinar juridicamente, de analisar e solucionar os problemas jurídicos apresentados e de demonstrar o domínio dos princípios fundamentais do Direito e suas aplicações." [26]

27. E como se observa do averbado pelo r. Avaliador, esses fins, essa intenção legítima pré-querida pela norma, não esteve presente em seu "caprichoso" juízo. Preocupou-se com questiúnculas, pontos de somenos importância, não só incabíveis em prova realizada no período de 4 (quatro) horas - pois nenhum advogado que se preze, se assujeitaria a fazer um mandado de segurança e apresentá-lo em juízo, no curto e "nervoso" espaço de tempo que dispunha, tratando de questões de complexidade razoáveis e de conseqüências sérias sobre a liberdade patrimonial de seu constituinte!

28. Posto isto, é lícito concluir através da análise do ato/decisão/avaliação praticado pelo r. Avaliador, que o mesmo não seguiu os critérios normativos para chegar a um juízo justo, razoável e proporcional quanto a aptidão do Impetrante para exercer a advocacia. Em verdade, estamos diante de um ato administrativo que teve como escopo finalidades diversas da almejada pela norma legal.

29. No entanto, sabemos que a plena submissão a lei é característica própria do Estado de Direito, sendo por esse motivo defeso a Administração qualquer conduta que não esteja amparada e determinada pela lei. Portanto, a norma, ao fixar a competência para o Avaliador aquilatar a capacidade e a aptidão do Impetrante para exercer a advocacia, não deseja que se utilize critérios que não levem a real finalidade do Exame de Ordem, posto que "a regra de competência não é um cheque em branco" [27]:

30. Donde se depreende que quando o ato administrativo não alcança sua finalidade, seja por inaptidão para alcançá-la ou excesso no afã de atendê-la, ou seja, porque simplesmente não atende a própria razão de sua existência, diz-se que está eivado de nulidade. Conclui-se, pois, que ao apreciar-se a legalidade do ato, mister se faz auferir se está em sintonia com sua finalidade legal. Desse modo, atos que desatendem a lei são ilícitos, podendo ser corrigidos pelo Poder Judiciário.

31. Essa conclusão serve tanto para os atos vinculados como para os discricionários. Aliás, nos atos discricionários confere-se certa liberdade ao administrador justamente para que este possa, diante do caso concreto, determinar qual a solução mais adequada para atingir-se a finalidade legal.

32. Nesse diapasão, trazemos as perspicazes observações do Juspublicista José Jappur [28], que assim prelecionou:

O mérito do ato administrativo não é conceito equívoco como fora no passado. Define-se, atualmente, como sendo "o fundo da substância litigiosa". É o fundo de quadro da moldura administrativa. Se assim o é, não poderia jamais o Judiciário renunciar ao seu exame em quaisquer circunstâncias. Afirma-se que o ato administrativo discricionário tem base na oportunidade e na conveniência. Tal área é proibida ao Judiciário. Nada mais falso do que um preconceito que dogmatizou-se ao longo do tempo. Fora de dúvida, é insensatez deixar sem controle um ato inoportuno e inconveniente.

33. Portanto não se pode conceber que haja invasão da discricionariedade do ato administrativo se o Judiciário apreciar determinada conduta administrativa (como o plexo de atos realizados pelo Avaliador, no presente caso), verificando se em seu agir administrativo foram cumpridos todos os requisitos impostos pela norma legal (critérios constantes do art. 5°, § 3°, do Provimento 81/96).

34. A percuciente lição do brilhante administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello [29], é deveras elucidante :

Haverá indevida intromissão judicial na discricionariedade administrativa se o juiz se propuser a sobrepor seu critério pessoal a outro critério,igualmente admissível e razoável, adotado pelo administrador. Não haverá indevida intromissão judicial na correção do ato administrativo se o critério ou opção do administrador houverem sido logicamente insustentáveis, desarrazoados, manifestamente impróprios ante o plexo de circunstâncias envolvidas, resultando por isso na eleição de providência desencontrada com a finalidade legal a que o ato deveria servir.

Sucede que para chegar-se a tal conclusão, que deverá levar o juiz a abster-se de fulminar o ato ou, pelo contrário, a fazê-lo, é indispensável a) que pleitos envolvendo hipóteses de ampla discrição normativa sejam admitidos e b) que perante eles o Judiciário investigue amplamente os fatos e que não titubeie em controlar a legitimidade destes atos, coibindo-se de assumir - como muitas vezes tem ocorrido no Brasil - posição demasiado cautelosa pelo receio de invadir a esfera de discrição administrativa (Negritos nossos!).

35. O excerto doutrinário retro citado não deixa nenhuma dúvida quanto a possibilidade de controle e sindicância do ato administrativo de avaliação da Comissão de Exame de Ordem, quanto ao seu conteúdo pelo Poder Judiciário. A jurisprudência pátria já manifestou-se nesse sentido, em casos cuja identidade de razões jurídicas confluem para acatar a presente pretensão de segurança. Senão vejamos.

36. O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 69.003, cujo Relator foi o Min. Rodrigues Alckmim, assim pronunciou-se, em caso de limites normativos - porém não fáticos - semelhantes ao presente:

- O exame da legalidade do ato administrativo não se confunde com a apreciação de meras formalidades do processo administrativo; e, no ato demissório, não há mérito a ser excluído de apreciação judicial. [30]

37. E mais. A Suprema Corte no recurso extraordinário n° 77.849 - PR [31], tendo como relator o Min. Leitão de Abreu, ratificou, em outro caso de razões jurídicas semelhantes, a conversão de pena de demissão em suspensão, por existir excesso de punição, ou seja, o Poder Judiciário diante de critérios objetivos analisou o "mérito" do ato administrativo que fora praticado com desvio de finalidade.

38. O STF no Recurso Extraordinário n° 112.676, em voto da lavra do Min. Francisco Rezek, analisando caso cuja matéria de direito e de fato muito elucida a questão ora sub judice, assim se manifestou, como resulta de sua ementa:

- Quando a lei do Congresso prevê a realização de exame psicotécnico para ingresso em carreira do serviço público, não pode a administração travestir o significado curial das palavras, qualificando como exame a entrevista em clausura, de cujos parâmetros técnico não se tenha notícia. Não é exame nem pode integrá-lo, uma auferição carente de qualquer rigor científico, onde a possibilidade teórica do arbítrio, do capricho e do preconceito não conheça limites (...) [32]

39. Em caso extremamente similar ao do presente mandamus, em decisão provocada mediante o Agravo Regimental nº 171.342-0- RJ, tendo como Rel. o Min. Marco Aurélio, o STF assim se pronunciando, ratificando o substrato nuclear de nossa tese ora em exposição dialética:

Concurso público - correção de prova - Inexistência de violação ao art. 2º da CF.

Ementa Oficial: Longe fica de contrariar o disposto no art. 2º da Carta Política da República provimento judicial que, a partir da premissa sobre a má vontade da banca examinadora na correção de prova manuscrita, considerada a caligrafia do candidato, assenta a improcedência dos erros apontados.

E do corpo do acórdão, retiramos a ementa da decisão tribunalícia (TJ-RJ) reverberada por via do agravo regimental aludido, cujo teor é precioso à elucidação do presente caso:

MANDADO DE SEGURANÇA - Concurso público - Evidenciada a completa falta de critério na correção da prova, traduzindo manifesta impaciência da banca examinadora, atribui-se ao candidato os pontos a que tem direito - Considerou o colegiado de origem que "os erros apontados, possíveis supressões de letras em final de palavras, evidenciam a impaciência da banca revisora em relação à candidata e o exagero da correção, sobretudo se levada em consideração a redação em seu todo. Seriam erros grosseiros que um candidato com curso superior completo jamais cometeria, mesmo levando em conta a atual deficiência do ensino" (...) [33](Negrito nosso!)

40. Ainda em decisão proferida nos autos de RE - 125.556/ PR, que teve como Relator o Min. Carlos Veloso, Suprema Corte assim se pronunciou:

Constitucional. Concurso Público. Julgamento Sigiloso da Conduta do Candidato. Inconstitucionalidade. Cf/67, Art. 153, Par 4 Cf/88, Art. 5 XXXV.

I. Exame e avaliação de candidato com base em critérios subjetivos, como, por exemplo, a verificação sigilosa sobre a conduta, pública e privada, do candidato, excluindo-o do concurso sem que sejam fornecidos os motivos. Ilegitimidade do ato, que atenta contra o princípio da inafastabilidade do conhecimento do Poder Judiciário em caso de lesão ou ameaça de direito. E que, se a lesão é praticada com base em critérios subjetivos, ou em critérios não revelados, fica o Judiciário impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional, porque não terá como verificar o acerto ou o desacerto de tais critérios. Por via oblíqua , estaria sendo afastada da apreciação do Judiciário a lesão a direito. (Doc. 35 [34]).

41. Exa., no caso submetido a análise desse juízo, existem os critérios normativos para auferir-se a razoabilidade ou não da correção da prova prático-profissional do Impetrante, logo, deve o Poder Judiciário verificar concretamente se houve a aplicação desses critérios, e, caso verifique o desvio de finalidade, irrazoabilidade, desproporcionalidade, desvio de poder [35], deve atribuir nota a prova do Impetrante, com base nos critérios legais do art. 5°, § 3°, do Provimento 81/96, sem que isso configure invasão na esfera da discricionariedade da administração. Ainda mais sendo a matéria, objeto do exame, jurídica e "judicial", com as quais ninguém melhores do que os membros do Poder Judiciário estão acostumados a avaliar e decidir!

42. E para concluir a exposição desta tese, trazemos pensamentos jurídicos muito adequados ao presente caso, de autoria da jurista Weida Zancaner:

Portanto, o julgador, ao sindicar a razoabilidade ou não de um ato, deve se utilizar dos mesmos critérios que deveriam embasar a prática do ato pelo administrador público, pois o ato desarrazoado desvirtua a finalidade da lei, gera arbitrariedade, descumpre o interesse público, enfim, afronta o sistema jurídico como um todo e necessita, então, ser eliminado. Deve, pois, o julgador conhecer do ato, perquirir as condições de fato que autorizam ou determinaram sua edição; deve verificar se houve proporção entre o ato requerido pelas circunstâncias fáticas e o ato editado; deve, também, conferir se o ato foi motivado, se os motivos existem e se há relação causal entre o conteúdo do ato, os motivos e a finalidade por ele visada.

Em suma: um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outra; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explícitas ou implícitas, que não autorizam, do ponto de vista lógico, a conclusão dele extraída; ou, como quer Gordillo: ‘no de los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o b) no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o públicos y notorios; o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o c) no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación com lo que se quiere lograr (...).

Podemos dizer que o princípio da razoabilidade determina a coerência do sistema e que a falta de coerência, de racionalidade, em qualquer ato administrativo gera vício de legalidade, pois o Direito é feito por seres e para seres racionais, para ser aplicado em determinado espaço e em uma determinada época.

A averiguação, pelo julgador, da razoabilidade ou não do ato editado pelo administrador não implica invasão do mérito do ato administrativo e nem na substituição do juízo de oportunidade ao administrador conferido, mas apenas envolve exame da legalidade do ato, pois um ato desarrazoado é um ato ilegal (...). [36]

43. Exa., estudar com zelo, emprestar todo vigor de seu conhecimento para a boa e eficiente defesa das causas postas ao crivo do juízo advocatício, é dever ético profissional de todo Advogado [37] (e mesmo de todo aquele que postula este alto munus público, este mister altíssimo em prol do Direito e da Justiça!). Assim, com certeza, se desejasse o r. Avaliador que a prova realizada saísse direto das mãos do Impetrante e fosse para o protocolo do cabal Juízo, esse r. Avaliador estaria estimulando condutas impróprias quanta a ética, boa técnica e estética exigíveis de adequados trabalhos advocatícios...

44. Porém Exa., as ilegalidades não param aí, como veremos adiante. Outros abusos, arbítrios e injuridicidades ainda mais tristes e maiores ocorreram e estão ocorrendo. E abusos quase inacreditáveis, pois ocorrentes na nossa Casa, na Casa dos Advogados...Vejamos.

45. O Impetrante, tendo tomado conhecimento do resultado avaliatório desfavorável, injusto, injurídico e abusivo que acometerá seu direito a uma justa decisão administrativa [38], dessa decisão/avaliação recorreu, em tempo e forma hábil, na forma do art. 6º, parágrafo único, do Provimento nº 81/96, conforme estampa seu petitório extrajudicial protocolado na OAB/SC, sob nº 97.00005, datado de 02 de janeiro de 1997, que foi autuado no oitavo dia do mesmo mês e ano, sob o nº 13183-TB, conforme docs. 26 [39] e 27 [40].

46. No referido recurso, o Impetrante, de maneira serena, elegante, lógica, sólida e bem fundada, acompanhado de excelente doutrina, demonstrou, a toda prova, a fragilidade com que se houve o r. Avaliador, ao apreciar seu exame, principalmente, ao aquilatar de sua tese-petição. Demonstrou o equívoco, constante do abusivo ato avaliatório, em confundir (a) "fundamento jurídico" com "fundamento legal"; (b) o equívoco, na apreciação da indicação do juízo, que entendera a "Fazenda" como imprópria...; (c) o equívoco, na caprichosa exigência da indicação das "fontes", como referências bibliográficas.

47. Ainda, ao final de seu petitório, requereu o Impetrante fosse reavaliada sua prova segundo os critérios objetivos estampados no art. 5º, § 3º, do Provimento 81/96.

48. Todavia, qual não foi a sua surpresa e espanto, quando percebeu que a decisão administrativa, agora em fase recursal, tanto pelo seu aspecto material quanto formal, fora mais absurda e abusiva do que a primeira, que lhe negara o indeclinável direito à uma avaliação justa, serena, racional, fundada em critérios legais, segundo os fatos demonstrados e provados de sua habilitação básica para advogar.

49. Então vejamos o irônico, desmedido e eloqüente arbítrio com o qual decidiu, monocraticamente, o mesmo "julgador", que havia atribuído a primeira nota à prova do Impetrante, in verbis:

O candidato não demonstrou na prova um mínimo do conhecimento contido no recurso.

No entanto, tal fato não pode permitir a alteração da nota atribuída, razão pela qual mantenho a mesma. (Cf. doc. 28 [41])

50. Essa decisão imotivada, injurídica, não é somente inválida, por contraste aos seus critérios de validade. [42] Ela é pior. É um não-ato, um ato juridicamente inexistente, por lhe faltar os elementos mínimos que possam configurar-lhe no plano da existência jurídica [43]. Na senda argumentativa desse raciocínio, calham apropriadas as palavras do jurista Clélio Chiesa, que em alentado estudo desenvolveu os pontos doutrinais que iluminam a inteligibilidade da tese em exposição e seus consectários jurídicos:

A função da fundamentação é a de justificar a edição do ato administrativo fundamentado.

(...).

A fundamentação reduz o risco da prática de arbitrariedades, pois facilita o controle interno, realizado pela própria Administração, bem como o controle externo feito pelo Poder Judiciário. (p. 16).

Na lição de Juan Carlos Cassagne, a fundamentação consiste na exteriorização das razões que justificam e fundamentam a emissão do ato, que versam tanto sobre as circunstâncias de fato e de direito como no interesse público que se persegue com a edição do ato (finalidade).

Assim, podemos dizer que a fundamentação deve conter a enunciação do motivo do ato, o motivo legal, a correlação lógica entre os fatos ocorridos e o ato praticado, além de indicar sua finalidade. Em outras palavras, é preciso que a autoridade administrativa enuncie as razões fáticas, lógicas e jurídicas pelas quais praticou o ato, mais o objetivo que pretendia alcançar com o ato. É necessário que a Administração exponha por que praticou o ato. (p. 18) [44]

51. Imotivada, nesses termos, é tanto esta decisão quanto a outra que a precedeu, como já relatamos a V. Exa. Porém, insta dizer que outras ilegalidades ocorreram, antes da prolação dessa segunda decisão criticada.

52. O Impetrante, depois de ter "aforado" seu recurso, ligou quase todos os dias para a Secretaria da e. Seção da OAB/SC, para saber do dia em que seria julgado seu pedido recursal. Pois lhe era lícito, assim como de direito exigível, que fosse intimado, com antecedência, do momento em que a decisão colegiada deveria ocorrer, como se deflui do princípio da publicidade dos atos, como veículo do direito defesa, e da necessidade da intimação, como decorrência desse princípio e de outros decorrentes do due process administrativo (contraditório, ampla defesa, etc.).

53. No entanto, comunicação/intimação prévia nunca ocorreu. Seu recurso foi julgado, em 16 de janeiro, sem que ele pudesse assisti-lo, ou intervir para desenvolver os recursos da oralidade processual como meio de defesa. A decisão, diga-se, não colegiada (por isso também inválida) ocorreu às escuras, de "portas fechadas", sem dia e prazo certo, sem que se pudesse fiscalizar, qualquer do povo, o interessado ou autoridades superiores à correção e legitimidade de sua prolação [45].

54. Além desses aspectos atinentes ao "bloco de ilegalidades" cometidas contra os direitos do Impetrante, outro, de maneira irrespondível, se apresenta: não houve decisão colegiada, ou seja, não foram os membros da Comissão de Exame de Ordem que atribuíram nota ao Impetrante, mas um único avaliador, que nem identificado está nos autos, e sabe-se lá as razões deste "segredo"... - nem mesmo seu número de Ordem, consta dos autos, apenas uma "assinatura" que talvez algum dos cartórios de registro da cidade possa identificar! [46]

55. E essa decisão monocrática imprópria, ocorreu tanto no primeiro ato avaliatório quanto no segundo. Para que a decisão seja válida, é preciso que concorram todas as vontades para perfazê-la [47]. Disto se deduz pelo teor da decisão comunicada ao Impetrante, e do verbo "mantenho", tão bem empregado pelo nobre Avaliador, o que denuncia o caráter eminentemente individual, isolado e uno do ato decisório impugnado (doc. 28). Como resulta dos art. 3º, § 3º c/c art. 5º, § 4º, do Provimento 81/96, a banca examinadora deverá ser composta de no mínimo três advogados, devendo, juntos, atribuírem notas aos examinandos: daí o colégio de decisores; daí a colegialidade das decisões!

56. Outra espantosa atitude da Impetrada, é o fato de que não se respeitou o espírito do direito recursal. Não houve a devolução do recurso para instância superior, ou mesmo, para pessoas diferentes da envolvida no primeiro julgamento. Ora, violou-se o princípio da imparcialidade dos julgamentos e da devolutividade dos recursos! Que se esperar de um julgamento onde o julgador, cuja decisão é recorrida, em instância recursal, é o mesmo que reavaliará as críticas jurídicas endereçadas contra seu ato anterior?! É quase inacreditável que isso tenha ocorrido! [48]

57. Exa., diante disto, cabe questionar: o exame de ordem, em provas que versem sobre garantias processuais das partes, deve ser aplicado somente para os candidatos a advogado?! Talvez causídicos experimentados nas lidas da profissão devessem, de quando em vez, submeterem-se a exames de ordem para "veteranos", para relembrarem lições esquecidas... [49]

58. Exa., para finalizar a digressão de atos e fatos que se enquadram na dimensão de injuridicidades acometidas aos direitos do Impetrante pela Autoridade Impetrada, nós devemos lhe relatar, por derradeiro, outras circunstâncias e comportamentos, que acometeram, agora, as prerrogativas profissionais dos advogados signatários, na postulação extrajudicial de interesses do Impetrante, e que refletiram na própria formulação e instrução do presente mandamus.

59. Dia 12 de maio do corrente, estiveram os signatários nas dependências da e. Secretaria da Autoridade Impetrada, para terem vista de autos e retiram cópias de documentos que pudessem instruir a defesa mandamental do Impetrante. Para triste infelicidade da Casa do apostolado da Advocacia, e de nossas prerrogativas de advogados constituídos pelo Impetrante , fomos informados pela il. Srta. Rosana, funcionária da OAB/SC, que cópias não teriamos o direito de obter, e a vista de documentos, só com autorização do il. Presidente da Comissão de Exame de Ordem e d. Secretário Geral da Seccional, Sr. José Pereira.

60. Essa proibição, destituída de amparo legal (e ainda que legal, seria inconstitucional!), fora ordenada pelo Sr. Presidente/Secretário, segundo informação verbal dada pela nobre senhorita. Disso Exa., resultou estupro ao direito fundamental à informação (Art. 5º, XXXIII, da CR); violação das prerrogativas advocatícias de vista e de retirar cópias (art. 7º, XIII e XV, do EAOAB). Os signatários esperaram por quase uma hora, para a chegada do il. Advogado, para que este, então, deferi-se, pessoalmente, o que a lei já garantira de longa data: vista do recurso administrativo interposto pelo Impetrante.

61. O Sr. Presidente/Secretário, em ato juridicamente assustador, disse aos signatários que peticionassem, no dia posterior, se desejassem obter as cópias e informações de interesse do Impetrante. E os signatários fizeram isto, como demonstram as duas petições anexas (doc. 29 [50] e 30 [51]), para cujo teor remetem, com a devida vênia, a leitura de V. Exa., para demonstrarem o círculo de problemas e circunstâncias injurídicas enfrentadas no trabalho de defesa dos direitos do Impetrante, criadas pela Autoridade Impetrada e seus agentes.

62. No bojo destas peças, delineia-se a preocupação de instruir, documentalmente, o presente mandamus, com o rigor que a zelosa prática da advocacia exige. Até mesmo demonstramos as razões pelas quais o Sr. Presidente/Secretário não poderia negar, censurar ou sonegar o petitório extrajudicial, pois sabíamos de sua opinião sobre o assunto, que nos fora demonstrada desde o primeiro contato, onde a natureza de sua boa vontade ficou, para nós, evidenciada...

63. No dia 14, recebemos, de fato, somente um dos vários itens que havíamos requerido: a cópia dos autos de recurso administrativo (item "vi", parte segunda, da página 6, do doc. 29). Quanto aos demais, até o presente momento, nada, absolutamente em nada tivemos acesso!

64. Nenhum documento a mais, nenhuma informação a mais, somente escusas sem sentido e procrastinações adrede formuladas para dificultar a elaboração do presente mandamus, em atos de perfeita "deslealdade" e "má fé", no sentido jurídico-administrativo dos termos, em relação a nós e aos direitos do Impetrante.

65. Procuramos várias vezes o Sr. Presidente/Secretário, para resolvermos, pela via da revisão ex officio, a ilegalidade do procedimento e dos atos cometidos contra o Impetrante. Porém, o r. Agente da Impetrada, tentou levar-nos, diríamos, em banho maria... até a chegada do dia que sobreviesse a expiração do prazo decadencial para o aforamento do presente mandamus (hoje!).

66. Nem ao menos o número dos integrantes da Comissão obtivemos: quem são os titulares e suplentes, quais as funções de cada, etc., como peticionado no doc. 29, p. 6, item iii. Quando pessoalmente indagado em seu escritório, por um de nós, a respeito dos nomes dos integrantes, disse-nos o referido Agente: "é uma penca de gente!"... e ponto final!

67. Exa., como demonstra o doc. 29, o prazo para entrega dos documentos venceu na segunda feira, as 18:55h. E até o dia de hoje, conforme doc. 36, não foram entregues as informações e cópias requeridas na estampa do doc. 29, p. 5, parágrafo 07, itens "i" a "xi". Por tanto, ao final, com base no parágrafo único, do art. 6º, da Lei do Mandado de Segurança, requeremos a V. Exa., sejam requisitados, judicialmente, as cópias documentais e certidão arbitrariamente sonegadas ao Impetrante.

68. Todo esse "bloco de ilegalidades" acabou por sonegar ao Impetrante sua liberdade fundamental ao exercício da profissão de Advogado, direito básico insculpido no art. 5º, XIII, da CR, densificado, em nível infraconstitucional, pelo art. 8º, da Lei 8.906/94. Assim, o Impetrante, como exsurge da prova carreada aos autos, atendeu as exigências normativas estatuídas no art. 8º, IV, da Lei 8.906/94, pois como demonstrado e provado, tem as qualificações profissionais necessárias para exercer a advocacia e ser Advogado.

69. Para conclusão deste tópico expositivo/argumentativo da presente inicial, que versou sobre atos e fatos configuradores da causa de pedir segurança, trazemos à colação, doutrina do festejado Hely Lopes Meirelles:

... ‘no mandado de segurança, a violação da norma jurídica é o próprio fato que legítima a impetração’(...), no mandamus não são os fatos que estão em litígio, mas sim a legalidade do ato de autoridade coatora perante o direito líquido e certo do impetrante. [52]

70. Exa., esses são os atos ilegais e abusivos, que no mundo do Direito e dos fatos, ensejam a impetração do presente mandado de segurança, bem como exigem a intervenção pronta e célere do Poder Judiciário para coarctar ilegalidades e abusos da Autoridade Impetrada.


Autores

  • Ruy Samuel Espíndola

    Advogado publicista e sócio-gerente integrante da Espíndola e Valgas Advogados Associados, com sede em Florianópolis/SC, com militância nos Tribunais Superiores. Professor de Direito Constitucional desde 1994, sendo docente de pós-graduação lato sensu na Escola Superior de Magistratura do Estado de Santa Catarina e da Escola Superior de Advocacia da OAB/SC. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Santa Catarina (1996). Atual Membro Consultor da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB/Federal e Membro da Comissão de Direito Constitucional da Seccional da OAB de SC. Membro efetivo da Academia Catarinense de Direito Eleitoral, do Instituto Catarinense de Direito Administrativo e do Octagenário Instituto dos Advogados de Santa Catarina. Acadêmico vitalício da Academia Catarinense de Letras Jurídicas na cadeira de número 14, que tem como patrono o Advogado criminalista Acácio Bernardes. Autor da obra Conceito de Princípios Constitucionais (RT, 2 ed., 2002) e de inúmeros artigos em Direito Constitucional publicados em revistas especializadas, nacionais e estrangeiras. Conferencista nacional e internacional sobre temas jurídico-públicos. ruysamuel@hotmail.com, www.espindolaevalgas.com.br, www.facebook.com/ruysamuel. 55 48 3224-6739.

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  • Rodrigo Valgas dos Santos

    Rodrigo Valgas dos Santos

    Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná - UFPR. Pós-Graduado em Direito Administrativo pela Universidade Regional de Blumenau - FURB. Presidente do Instituto de Direito Direto administrativo de Santa Catarina IDASC (2005/2010) e seu atual Diretor Acadêmico. Professor de Direito Administrativo de graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Florianópolis/SC (CESUSC) e da extensão da Escola Superior da Magistratura de Santa Catarina – ESMESC. Conselheiro do Instituto de Brasileiro de Direito Administrativo - IBDA, Presidente da Comissão de Estudos Jurídicos e Legislativos da OAB/SC (gestão 2010/2013). Advogado e Consultor Jurídico.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ESPÍNDOLA, Ruy Samuel; SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Mandado de segurança reforma recurso administrativo em exame de ordem. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2857, 28 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/18990>. Acesso em: 21 fev. 2018.

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