Mandado de segurança reforma recurso administrativo em exame de ordem

Notas

1. Cópia do instrumento de mandato advocatício.
2. Cópia do título de "Bacharel em Administração".
3. Cópia do histórico escolar do curso de graduação em Administração.
4. Cópia de certificado de conclusão de curso.
5. Cópia do histórico escolar do curso de graduação em Direito.
6. Cópia de sua identidade profissional de estagiário.
7. Declaração da Empresa de trabalho do Impetrante, sobre suas atividades jurídicas.
8. Cópias dos certificados desses cursos.
9. Cópia da "Ficha de Inscrição para Exame de Ordem".
10. Cópia do "Provimento 81/96", para os fins do art. 337, do CPC, por razões analógicas.
11. Cópia ofício endereçado ao Impetrante pela OAB/SC, comunicando o calendário das provas.
12. Questões formuladas segundo os ditames do art. 5º, II, "a" e "b", do Provimento 81/96.
13. Cópias da "folha de orientação" (doc. 21), das "questões discursivas" (doc. 22) e "da tese - peça profissional".(doc. 23)
14. Cópia das respostas as questões discursivas (doc. 22 "A") e a tese (doc. 23 "A").
15. Utilizamos desta legítima técnica para pouparmos rios de tinta com desnecessárias transcrições de perguntas e respostas, e, também, para economizarmos o rico tempo de leitura e "acareação de leituras" de todos nós, os envolvidos na triangularidade processual (Juiz e partes) que se procura instituir através deste petitório.
16. Contrariando o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade dos atos administrativos.
17. Contrariando o princípio da finalidade pública dos atos administrativos e ocasionando desvio de poder.
18. Prova de um interesse e de uma importância superiores as provas acadêmicas universitárias, pois o procedimento de avaliação, na hipótese, concretiza o conceito jurídico-constitucional de "qualificação profissional", e, assim, serve de meio jurídico, entre outros, ao exercício da liberdade fundamental de exercício de profissão, liberdade estampada no art. 5º, XIII, da Constituição da República. E como é cediço na melhor doutrina constitucional, o legislador, o administrador e o juiz, ao lidarem com os direitos fundamentais, prozudindo leis, sentenças e/ou atos administrativos que os densifiquem normativamente, têm por dever jurídico emprestarem a esses direitos a melhor compreensão e interpretação, para que se garantam a esses direitos sua real e efetiva juridicidade (Cf. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6 ed, Coimbra, Almedina, 1993; Luiz Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, São Paulo, Saraiva, 1996; Raquel Denize Stumm, Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1995 e Suzana de Toledo de Barros, O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das leis Restritivas de Direitos Fundamentais, Brasília/DF, Brasília Jurídica, 1996).
19. Críticas a essas posturas "hediondas" ao Direito Público do Estado Democrático de Direito, encontram-se, as escâncaras, em Celso Antônio Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, São Paulo, Malheiros, 1992.
20. Na esfera fática e normativa do presente caso, gravitam para sua solução jurídica e iluminação hermenêutica, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos; o princípio da legalidade como pressuposto de validade da expedição desse atos; o princípio da motivação dos mesmos; o princípio da finalidade, da impessoalidade e da publicidade (Cf., entre tantos, Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 5º ed., São Paulo, Malheiros, 1994, p. 43-69).

Também o princípio do due process na esfera jurídica administrativa, com seus consectários normativo-principialísticos atinentes ao contraditório, ao juiz natural, aos recursos inerentes a ampla defesa, ao duplo grau recursal em instância administrativa, a verdade material, a colegialidade das decisões dos órgãos não monocráticos, motivação das decisões veiculadas em procedimentos administrativos (Cf., entre muitos, Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1994, p. 280-9; Odete Medauar, A processualidade no Direito Administrativo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993; Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 243-64; Emerson Odilon Sandim, O Devido Processo Legal na Administração Pública, São Paulo, Ltr, 1997).

21. Fonte como referência bibliográfica da indicação produzida no âmago da peça processual.
22. Cópia de seu parecer, analisando, especificamente, a avaliação sub judice.
23. Cópia de seu parecer, analisando, especificamente, a avaliação sub judice
24. Celso Antônio Bandeira de Mello, em Discricionariedade e Controle Jurisdicional, ob. cit., p. 85-105, explica com delongas e tematiza o controle jurisdicional sobre essas categorias normativo-dogmáticas.
25. Bandeira de Mello, ob. cit., desenvolveu os elementos de maior inteligibilidade à presente tese: p. 87.
26. Cf. Seu excelente artigo doutrinário, destinado a comentar o Provimento 81/96, intitulado "O Novo Exame de Ordem", Revista da OAB, ano XXVI, nº 62, jan./jun 1996, p. 97-131, p. 104.
27. Caio Tácito, apud, Celso Antônio Bandeira de Mello "Legalidade - Discricionariedade - Seus Limites e Controle", Revista de Direito Público, RT, n° 65, jan.-mar, 1983, p.43.
28. Apud"Mérito do Ato Administrativo Perante o Judiciário", Revista de Direito Público, RT, n° 70, Abr./Jun. p.176.
29. Apud
, "Controle Judicial dos Atos Administrativos", Revista de Direito Público, RT, N° 65, jan./mar. p. 37.
30. Cf. Revista de Direito Administrativo, vol. 119, p. 254-7.
31. Cf. Revista Trimestral de Jurisprudência n° 88, p. 879-81.
32. Cf. Revista de Direito Administrativo, n° 171, p. 52-8.
33. Revista dos Tribunais, n° 731, set. 1996, p.195.
34. Cópia do documento retirado do "STF - Consulta a Jurisprudência"
35. Acerca do desvio de finalidade, do desvio de poder ou détournement de pouvoir, e da idéia de razoabilidade e proporcionalidade dos atos administrativos, fazemos referência aos excelentes estudos de Caio Tácito, "Desvio de Poder no Controle dos Atos Administrativos, Legislativos e Jurisdicionais", Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, nº 04, 1993, p. 31-9; Bandeira de Mello, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, ob. cit., no capítulo II, sobre "Desvio de Poder", p. 49-83; Weida Zancaner, em "Razoabilidade e Moralidade na Constituição de 1988", Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, nº 02, 1993, p. 205-10.
36. Cf. Ob. cit., p. 209-10.
37. Cf. Preâmbulo do Código de Ética e Disciplina da OAB e art. 2º, I e III, do mesmo diploma.
38. Direito a uma justa decisão que deflui da cláusula constitucional do justo processo administrativo ou due process administrativo; cláusula assegurada pelo artigo 5º, LV, da Constituição, que consagra norma auto-aplicável e inafastável no presente caso.

Nesse raciocínio, vale insistir na idéia de que o exame de ordem é veiculado por procedimento administrativo, e como tal, submete-se a princípios e regras próprias à teoria geral do processo administrativo, por força de ilação a partir de construção doutrinária. Para isso, dentre os autores já citados, ver as abalizadas opiniões da jurista Lúcia Valle Figueiredo, no Curso... citado, p. 280-5 e do ainda não referido Carlos Ari Sundfeld, em Fundamentos de Direito Público, 2 ed., São Paulo, Malheiros, 1993, p. 88-100.

Também, e com maior razão, força jurídica e vinculabilidade normativa, ex vi de disposição legal, cinge-se o exame de ordem a essa teoria e aos princípios e regras próprias à legislação processual civil, de acordo com o artigo 68, do Estatuto da Advocacia e da OAB, in verbis: "Salvo disposição em contrário, aplicam-se subsidiariamente ao processo disciplinar as regras da legislação processual penal comum, aos demais processos, as regras gerais do procedimento administrativo comum e da legislação processual civil, nessa ordem." (Sublinhamento nosso!).

39. Cópia do petitório extrajudicial.
40. Cópia da capa dos autos de recurso administrativo.
41. Cópia do teor da pseudo-decisão em recurso. Salientamos, a respeito desse não-ato, que Francisco Campos, um dos mais afamados juristas da história da República brasileira, poderia bem enquadrá-lo em seu conceito de nenhumidade jurídica...
42. Dessa decisão tomou conhecimento o Impetrante, após o dia 23 de janeiro de 1997, como indicia o doc. 33 - cópia do AR, juntado aos autos de recurso administrativo.
43. Sobre essa afirmação - plano da existência e plano da validade -, ver o profundo e exaustivo artigo de Clélio Chiesa, "O Princípio Implícito da Obrigatoriedade da Fundamentação Expressa dos Atos Administrativos" , Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, RT, a. 2, nº 8, jul./set 1994, p. 11-27, p. 13-4.
44. Chiesa, ob. cit., páginas já referidas no excerto destacado. No mesmo sentido abonam a tese os texto já citados sobre o procedimento administrativo, calhando citar, ainda, o grande jurista Carlos Ari Sundfeld, "Motivação do Ato Administrativo como Garantia dos Administrados", Revista de Direito Público, São Paulo, RT, a. XVIII, nº 75, jul./set. 1985, p. 118-27.
45. Além da legislação processual aplicável à espécie, conforme impõem o art. 68, do Estatuto da Advocacia e da OAB, para o caso, vejam-se as excelentes e irrespondíveis lições de Carlos Ari Sundfeld, "Princípio da Publicidade Administrativa. Direito de Certidão, Vista e Intimação", Revista de Direito Público, São Paulo, RT, a. XX, nº 82, abr./jun. 1987, p. 53-64, p. 60-3.
46. A conclusão de que é o mesmo orientador, chegamos, facilmente, pela comparação da grafia lançada no docs. 22 "A" e 23 "A" com o doc. 28.
47. Para elucidar esta tese - a de necessariedade de decisões colegiadas em órgãos colegiais -, trazemos, por identidade de razões jurídicas, parte da seguinte ementa jurisprudencial:

"O Desembargador-relator que, substituindo-se monocraticamente ao órgão colegiado a que pertence, emite, em nome deste - e sem qualquer poder jurídico para tanto -, um provimento jurisdicional essencialmente viciado pelos mesmos defeitos já apontados pelo STF quando da concessão de ‘habeas corpus’, ofende, de modo frontal e ilegítimo, a autoridade da decisão desta Suprema Corte, a justificar o uso da via reclamatória.

Não se pode ignorar que os acórdãos proferidos pelos Tribunais consubstanciam decisões que emanam dos próprios órgãos colegiados existentes em 2º instância. Esses acórdãos refletem, no conteúdo decisório que veiculam, um julgamento necessariamente fundado no princípio da colegialidade. É imperioso observar que há, para esse efeito, um ‘iter’ procedimental destinado a viabilizar ‘a formação da vontade coletiva na sentença colegial’." Rel. Min. Celso de Mello, Recl. 430-9 - PI - T. Pleno - J. 2.6.93 - DJU 20.8.93, Revista dos Tribunais. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política., São Paulo, a. 3, n. 10, jan./mar. 1995, p. 154-61, p. 155.

48. Para um fundamento doutrinário no plano do Direito Administrativo desta tese, indica-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 3 ed., São Paulo, Atlas, 1992, p. 350, ao se referir ao princípio da pluralidade de instâncias. E, no âmbito da Teoria Geral do Processo, ver o excelente trabalho da processualista Ada Pellegrini Grinover, "Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos", O Processo em Evolução, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1996, p. 64-80.
49. Exa., para se demonstrar o cuidado com que outras Seccionais densificaram, através de atos normativos próprios, os termos do Provimento 81/96, juntamos atos das Seccionais do Paraná (doc. 31) e de São Paulo (doc. 32). Esses atos definiram, com todos os cuidados processuais, a diferença necessária entre "banca examinadora" e "banca revisora", bem como o cuidado com a colegialidade e com a atribuição de notas. E mais: com a própria fundamentação e motivação do ato de avaliação. Pedimos, com o devido respeito, que V. Exa compulse os documentos referidos, para iluminar ainda mais a instrução do presente feito.

Cabe ainda dizer: pelo que nos foi informado, verbalmente, na e. Secretaria, biblioteca e pelo il. Presidente da Comissão de Exame de Ordem, na col. Seccional catarinense não existem atos semelhantes, não obstante seu Regimento Interno (doc. 34), no art. 170, parágrafo único, prever, em termos programáticos, a expedição de norma semelhante.

50. Petição datada de 13/05/97, endereçada ao Presidente da Seccional de SC.
51. Petição datada de 14/05/97, endereçada ao Presidente do Conselho Federal.
52. Cf. Mandado de Segurança. ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, ‘habeas data’, 16 ed., São Paulo, Malheiros, 1995, p. 81.