O jurista Emerson Odilon Sandim apenas coordenou a peça jurídica.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO W.

REF. APELAÇÃO CÍVEL Nº 00000/0000.

EMPRESA X, representada neste ato por sua sócia Y, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência, com amparo no art. 41, I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado W, no art. 541, e ss. do Código de Processo Civil (CPC), também, no art. 105, III, “a” e “c” da Constituição Federal, frente ao acórdão, complementado pelas decisões proferidas nos embargos de declaração, este último com publicação, novamente com erronia do nome do causídico, no DJe nº 00000 , interpor o presente

Recurso Especial, pelas razões que serão declinadas.

Requerendo a intimação da recorrida para ofertar contrarrazões, e a emissão do competente juízo de admissibilidade, que se positivo, culminará no envio dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, já que a presente irresignação encontra-se devidamente preparada e com o respectivo porte de remessa e retorno quitados, consoante guias em anexo.

Verão de 2013.

RAZÕES RECURSAIS

RECORRENTE: EMPRESA X;

RECORRIDA: EMPRESA Z.

Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

Ínclitos Ministros.

 

 

 

 

I – DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO.

 

A recorrente, não se conformando com a ocorrência de compra e venda de produtos químicos, já que gestara apenas pedido de orçamento deles, ingressou com Ação Ordinária de cunho declaratório de inexistência de ato jurídico c/c indenização por danos morais e materiais c/c pedido de devolução de mercadorias e pleito de tutela antecipada em desfavor da recorrida.

Naquela quadra, vira-se deferida a tutela antecipada, em suma, porque o juízo de primeiro grau não considerou certa a venda, dado que era – e é – discutível.

Com a contestação, nenhum documento novo viera aos autos fato este refrisado na réplica, alertando que a recorrente não poderia produzir prova negativa.

Na fase de saneamento, o magistrado singular ordenou a especificação de provas. Daí porque a recorrente bateu-se pela produção de prova oral e pericial.

Naturalmente:

a) Via prova testemunhal, deixaria claro que a entrega da mercadoria fora indevida, como se presume pelo frete pago pela recorrida ao invés de ser pela recorrente; o porquê da não assinatura da nota fiscal; o transporte ter ocorrido por empresa, à época, não dotada de certificação para tanto; explicitação do móvel de não condizer os produtos enviados com a totalidade dos bens objetos do pregão.

b) Pericialmente (art. 145, CPC), entremostraria que os produtos aportaram com achatamento mecânico/avarias.

Sobreveio sentença de improcedência do pleito, em julgamento antecipado da lide, sem sequer justificar a desnecessidade das provas oral e pericial, e no mérito, de modo inexplicável afirmara que era dever da recorrente apontar a inexistência da compra e venda (prova diabólica), dando ganho de causa ao pedido reconvencional à recorrida, embora confessando a danificação das mercadorias sem sequer diminuir-lhe o preço.

Em extenso recurso de apelação a recorrente demonstrou, como preliminar para anular a sentença do juízo de primeiro grau, cerceamento de defesa (ofensa ao artigo 330, I, CPC), e, no mérito, negou a existência da compra e venda, entendendo não haver a captulação preconizada no art. 482 do Código Civil (CC), revoltou-se quanto à prova diabólica que fora criada em detrimento da recorrente, circunstância ofensiva ao art. 333, II, do CPC.

Porém, o v. acórdão restou assim ementado:

 

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DO ATO JURÍDICO C/C PLEITO DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – REJEITADA NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – NÃO CONFIGURADO - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.”

Por equívoco, quanto à intimação dos causídicos, foram aviados embargos declaratórios, restando acolhidos, ordenando-se a republicação do v. acórdão ora recorrido com o nome da advogada M. Com devido respeito, o Tribunal de Justiça do Estado W publicou novamente com a mesma falha, isto é, em nome do advogado N.

A recorrente, cansada de tal desmazelo, aviou embargos de declaração com fins de pré-questionamento (dispositivos pré-questionados: art. 131, art. 145, art. 330, I, art. 333, II, art. 458, II, art. 535, caput, e I, todos do CPC, arts. 481 e 482 do CC e arts. 1º e 2º da Lei 5474/68) apontando contradição, equívoco manifesto, omissões, com pleito de eficácia infringente.

Os referidos aclaratórios foram rejeitados como se infere da ementa infra:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELACÃO CÍVEL – VÍCIOS INEXISTENTES– REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA JULGADA – IMPOSSIBILIDADE– FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE – PREQUESTIONAMENTO INADMISSÍVEL. EMBARGOS REJEITADOS.”

O dito decisório complementar, novamente foi publicado em nome de causídico diverso, ou seja, estando na divulgação oficial o advogado N.

Todavia, o prazo deste Especial deverá contar da data que a causídica signatária retirara os autos da serventia do TJ/W.

Para agravar, houve ajuizamento de cautelar incidental, envolvendo as partes, distribuída a relator diverso, mas que restara informado tal ponto ao relator destes autos, ocorrência materializada no relatório dos aclaratórios, porém, totalmente ignorado no v. acórdão que decidiu esses embargos de declaração, outro ato de denegação da prestação jurisdicional (vilipêndio aos arts. 535 e 796, ambos do CPC).

II - DO CABIMENTO – NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL – DISSENSO PRETORIANO – INCIDÊNCIA DO ARTIGO 105, III, “A” E “C”, CONTITUIÇÃO FEDERAL.

Havendo a recorrente negado a causa debendi da duplicata, retirando a certeza da compra e venda – ponto este reconhecido na decisão que deferira a tutela antecipada a seu favor, bem como possuindo laudo que demonstrava as avarias de certas mercadorias, fazia jus à produção da prova oral e pericial requerida. Portanto, o julgamento antecipado pelo juízo monocrático, ratificado pelo v. acórdão primitivo e complementar negou vigência, afrontando os artigos 145 e 330, I, ambos do CPC, tornando cabível este Especial sob tal viés.

Confira-se:

“EXISTINDO NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATORIA PARA AFERIÇÃO DE ASPECTOS RELEVANTES DA CAUSA, O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE IMPORTA EM VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DO CONTRADITORIO, CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO AS PARTES E UM DOS PILARES DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. (REsp 7004/AL, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/08/1991, DJ 30/09/1991, p. 13489).”

De outra banda, não ocorreu qualquer prova nova em prol da recorrida após o deferimento da tutela antecipada, beneficiando a recorrente, o que leva a clamorosa ofensa do art. 131 do CPC, quando nega o direito da jurisdicionada à produção da prova oral e pericial, como se lê:

“O caso presente indica afronta aos princípios do contraditório e à ampla defesa pois, pelo que se pode avaliar e extrair das alegações ventiladas nos autos, a prova testemunhal e pericial é imprescindível à solução da lide, pois somente por meio dela seria possível comprovar que as despesas que os autores pretendem receber foram pagas com recursos próprios, e ainda, que os valores cobrados e representados pelos documentos juntados com a inicial, foram realmente empregados nas benfeitorias enumeradas pelos autores, restando claro o cerceamento, a impor necessária declaração de nulidade do comando sentencial. (2012.003922-8  (0126877-65.2006.8.12.0001) Apelação Cível, DES. MARCO ANDRÉ NOGUEIRA HANSON (Titular),” – Ementa 01 com relatório e fundamentação anexa.

 

A recorrente não nega que a mercadoria foi entregue, mas sim que não a pediu, que sequer o canhoto da nota fiscal fora assinado, que parte delas estavam avariadas, de jeito que tais circunstâncias demandariam inescondivelmente a produção da prova oral e pericial, cuja sonegação delas constituíra cerceamento de defesa, já que nos autos inexiste pedido formal de compra e venda, tanto assim que se se comparar a nota fiscal à relação dos bens da cotação de preço, aquela primeira não esgota a totalidade dos produtos. Vez outra, ocorreu negativa de vigência ao art. 131 do CPC e criação de prova diabólica contra a recorrente, malferindo também o art. 333, II, do mesmo diploma legal, pois obrigou a recorrente a fazer prova negativa.

Eis a ensinança jurisprudencial:

“Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção. (AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010).”

Logo, a supressão da prova oral e da prova pericial prejudicou a não mais poder a recorrente, que, obviamente, demonstraria que não efetuou a compra e venda; que a entrega da mercadoria se deu por ato unilateral da recorrida; que desde o início tentou devolvê-la, consoante inúmeros e-mails; e, para agravar ainda mais, certa porção dos produtos vieram defeituosos.

Sendo assim, demonstraria cabalmente a inexistência de causa debendi. Tal negativa do direito da jurisdicionada em se ver franqueada a amplitude das provas (oral e pericial), menoscabou os arts. 1º e 2º da Lei 5474/68.

Calha à fiveleta este julgado:

 

“AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO DE CREDITO - Duplicata levada a protesto - Ausência de aceite - Dúvida acerca da causa debendi - Produção de prova testemunhai - Necessidade - Julgamento antecipado da lide - Cerceamento de defesa - AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO - SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Agravo Regimental 9217731-62.2006.8.26.0000, 24ª Câmara de Direito Privado, Relator Antonio Nascimento, Julgado em 29/09/2011, TJ/SP)” - Ementa 02 com relatório e voto anexos.

Portanto, o cabimento do presente Especial, até agora, calca-se no art. 105, III, “a” da Constituição Federal, isto é, ofensa/negativa de vigência aos normativos dantes declinados – o que salta aos olhos.

Por outro lado, julgar a compra e venda como existente à míngua de pedido formal da aquisição das mercadorias, além de malgastar os arts. 481 e 482 do Código Civil, chocou-se frontalmente com os arts. 1º e 2º da Lei 5474/68, abrindo divergência pretoriana ao imputar à recorrente o dever de fazer prova de que não comprou, conquanto, o ônus de compra e venda sê-lo-ia da recorrida, a teor do art. 333, II. do CPC.

Colige-se este julgado:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. DUPLICATA SEM LASTRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO BASE PELO CREDOR. (Embargos Infringentes 1.0223.06.197701-1/002, Rel. Des.(a) Otávio Portes, 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/11/2012, publicação da súmula em 20/11/2012)” – Ementa 03 com relatórios e votos anexos.

A questão posta cinge-se à compra e venda mercantil (existência/inexistência de negócio jurídico), onde se vislumbra, diante do cotejo analítico (exigência do art. 541, parágrafo único, do CPC) que para o acórdão recorrido, o ônus da prova da causa debendi seria da recorrente (suposta devedora), e para o paradigma, sê-lo-ia da vendedora-recorrida (virtual credora), estando-se diante de fatos extremamente similares, como se lê:

ACÓRDÃO RECORRIDO

ACÓRDÃO PARADIGMA

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DO ATO JURÍDICO C/C PLEITO DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – REJEITADA NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO – DANOS MORAIS E MATERIAIS- NÃO CONFIGURADO - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.(...)

Assim, tenho que a apelada não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que a entrega de produtos se deu tão somente pela simples consulta de preço. Logo, tem-se como válido e regular a emissão e o aponte das cobranças feitas pela apelada, porquanto devidamente demonstrada a compra e venda, restando assim, devido o aponte de título diante da ausência de pagamento das mercadorias recebidas.” (ausentes reticências e destaques no original).

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. RECURSO. SUBSÍDIO ARGUMENTATIVO SUFICIENTE QUANTO AO ACERTO DO VOTO MINORITÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. ADMISSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. DUPLICATA SEM LASTRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO BASE PELO CREDOR.(...)

Em ações da espécie, onde há questionamento quanto à existência de débito ou de relação jurídica com conteúdo creditício, o ônus da prova incumbe àquele que se afirma credor, em razão da inviabilidade técnica e prática da produção de prova de fato negativo pelo suposto devedor. Não se cuida, propriamente, de inversão do ônus probatório, mas sim, conforme a teoria da distribuição dinâmica das cargas processuais, de atribuí-lo a quem possui condições reais de, no caso concreto, contribuir mais eficazmente com a formação da verdade judicial.” (ausentes reticências e destaques no original).

Diante deste cotejo analítico, não há como ser inadmitido o presente Especial como se infere:

“A jurisprudência desta Corte há muito pacificou-se no sentido de que, em se tratando de divergência jurisprudencial notória, é dispensável a realização do cotejo analítico para o conhecimento do recurso. "A divergência notória, quando admitida, guarda pertinência exclusiva com a demonstração analítica da divergência jurisprudencial, nada tendo a ver com a sua comprovação." (AgRg nos EREsp 332.972/PI, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, DJ 13.12.2004) (REsp 961.407/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008).”

Ora, com uma mera abstração se chega à conclusão da divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o paradigma. Porque, para o primeiro, quem tem que provar a causa debendi (prova diabólica) é o “comprador”; e, para o segundo, é o “vendedor”. Diante de um mesmo fato, qual seja a existência/inexistência de negócio jurídico (compra e venda mercantil), encontram-se teses diametralmente opostas!

Dessarte, patente o dissenso pretoriano justificador do cabimento deste Especial, também à luz do permissivo estampado no art. 105, III, “c” da Carta Magna.

III - DAS RAZÕES DA REFORMA DO JULGADO PROFLIGADO.

III.I – DO ATEMPADO REQUERIMENTO DE PROVAS ORAL E PERICIAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PONTOS CONTROVERTIDOS – AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA.

Em atenção à economia e ao didatismo, o que fora narrado nos itens I e II desta peça recursal é tomado de empréstimo, dando conta do inescondível cerceamento de defesa a envolver a boa prestação jurisdicional que se colima do Poder Judiciário.

No r. acórdão recorrido, desmotivadamente, tem-se apenas duas referências lacônicas quanto ao suposto acerto do julgamento antecipado da lide, quais sejam: “visto que a prova documental acostada aos autos já é suficiente para a formação de sua convicção (...) quando os aspectos decisivos da causa já se mostrarem idôneos ao convencimento do magistrado...”.

Fundamentar não é meramente apor frases tíbias, como no-lo bem ensina Nelson Nery Júnior:

 

“Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram “substancialmente” fundamentadas as decisões que afirmam que “segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgou procedente o pedido”. Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação. (Nery Junior, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. ed. 8. São Paulo: Editora Revista do Tribunais,2004. p. 215-220.)”

Entrementes, o v. acórdão hostilizado não especifica – nem poderia, ante a ausência –, se “prova documental é suficiente” para improver a apelação da recorrente. Demais disso, não clarifica o móvel pelo qual os aspectos da causa já se mostrariam idôneos ao convencimento do magistrado, ou seja, é carente de motivação, afrontoso ao constitucional princípio da ampla defesa, incompatível com o estado democrático de direito que exige decisões fundamentadas.

Cumpre realçar que a decisão que deferira a tutela antecipada não vislumbrara certeza da compra e venda, mas sim, sua discutibilidade, e na resposta, a recorrida não carreia nenhuma prova outra. Porém, o juiz se convencera através de qual documento???

Aliás, a sentença sequer explicita porque está julgando antecipadamente a lide. Vício idêntico acomete – com todo respeito – o acórdão guerreado, seja o primitivo ou o complementar.

A boa doutrina de João Aurino de Melo Filho ensina que:

“Em primeiro lugar, antes de avaliar o interesse recursal específico, a ausência de fundamentação atenta contra preceitos legais e constitucionais, tratando-se de matéria de ordem pública, o que impõe a nulidade absoluta do ato, que pode, por isso mesmo, ser decretada até mesmo de ofício...Havendo recurso ordinário, tem a parte o direito de ver sua demanda analisada no primeiro e no segundo grau de jurisdição.” (Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/18122/inconstitucionalidade-e-ilegalidade-error-in-procedendo-das-decisoes-judiciais-genericas-e-abstratas-que-sem-fundamentacao-valida-rejeitam-ou-negam-provimento-aos-embargos-de-declaracao/2#ixzz2D3Zot3vP, consultado em 23/11/2012).

Acresça-se que na apelação foram escandidos estes outros pontos e outros, quais sejam:

  1. Se houve ou não intenção da Apelante em comprar os bens da Recorrida, ou, se de revés, essa última, em abuso de direito, aproveitou o pedido de orçamento para transmudá-lo em compra e venda;

 

  1. Se o preposto da Apelante tinha ciência que estava recebendo mercadoria adquirida por ela, ou diversamente se imaginara que era outra mercadoria qualquer, bem como restaria explicitado o porquê não assinara o canhoto da nota fiscal, assim como se a dita nota fiscal lhe fora apresentada;

 

  1. Qual a razão que levou a recorrida a pagar o frete, conquanto no meio mercantil quem o solve é o comprador, no caso sê-lo-ia a recorrente;

 

  1. Porque o caminhão que transportara as mercadorias, àquele tempo, não detinha o devido licenciamento para o traslado desse gênero de produto;

 

  1. Por que a nota fiscal não abrange a globalidade do orçamento dos produtos, sendo que o acórdão recorrido afirma que o orçamento é o marco da compra e venda;

 

  1. O engodo de que a Apelante seria representante da Recorrida;

 

Para dirimir o aduzido nos itens supra, viria a campo a prova testemunhal, malevolamente impedida à recorrente, tanto pela sentença quanto pelo Tribunal.

Ademais, as avarias que acometem as mercadorias, desde sua entrega até o momento, seriam apuradas mediante perícia, que também fora obstada pelo julgamento antecipado da lide, tido como irreprochável pelo decisório recorrido.

Nota-se, portanto, que a recorrente, se não houvesse o prematuro julgamento antecipado da lide, produziria não só prova testemunhal como também pericial (gêneros instrutórios estes que foram a tempo e modo requeridos). De jeito que é solar o cerceamento de defesa, como já sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Está configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, ao indeferir a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, e quando a pretensão veiculada é considerada improcedente porque a parte não comprovou suas alegações. (AgRg no AREsp 68.635/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012).”

Foi exatamente isto que a sentença e o acórdão proclamaram, respectivamente:

“Com efeito, em análise das provas trazidas aos autos verifico não ter comprovado a parte autora a ausência de pedido anterior a efetiva entrega dos materiais pela ré, caracterizando-a como beneficiária da compra efetuada, o que reforça a tese defendida pela ré, de que ocorreu o negócio jurídico diante do aceite dado no ato da entrega”.

“Assim, tenho que a apelada não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que a entrega de produtos se deu tão somente pela simples consulta de preço”.

Portanto, o processo deve ser anulado, a contar da sentença, em virtude da ofensa aos arts. 131, 330, I, e 458, II, todos do Código de Processo Civil, oportunizando-se a designação no juízo a quo, de audiência de instrução e julgamento. Nela, a recorrente valer-se-á da prova oral para entremostrar que a mercadoria fora entregue, contudo, nunca houve o desejo de compra e venda; e da pericial para aquilatar as avarias originarias que acometiam o produto.

III.II – DA OFENSA AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DESACOLHIMENTO DESPIDO DE FUNDAMENTAÇÃO – DENEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Diante das vicissitudes que acoimam o v. acórdão foram agitados embargos de declaração, que restou assim ementado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELACÃO CÍVEL – VÍCIOS INEXISTENTES– REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA JULGADA – IMPOSSIBILIDADE– FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE – PREQUESTIONAMENTO INADMISSÍVEL. EMBARGOS REJEITADOS.”

Infelizmente, o v. acórdão complementar, simplesmente transcreve o r. acordão então embargado, vez outra, olvidando o dever de uma prestação jurisdicional otimizada, aquela que espanca as dúvidas do embargante.

De conseguinte, se está diante do malsinado vício da denegação da prestação jurisdicional, pontuado por este e. Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL - FUNGIBILIDADE RECURSAL - POSSIBILIDADE - FATO SUPERVENIENTE - ALEGAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA PELA PARTE RECORRENTE - NECESSIDADE - PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS QUESTÕES - RECURSO IMPROVIDO. (EDcl no Ag 1269420/GO, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 15/08/2012).”

Em conclusão, se ultrapassada a tese fincada no item III.I supra, este Especial haverá de ser provido para anular o acórdão, compelindo o Tribunal a quo a julgar, fundamentadamente, os embargos de declaração.

III.III – DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – CAUTELAR INCIDENTAL NÃO JULGADA QUANDO DO DECISÓRIO DO APELO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA ACESSORIEDADE.

Houve ajuizamento de cautelar incidental em data de 02/07/2012, conquanto, o julgamento da apelação se dera em 05/09/2012, sem sequer apreciá-la, muito menos mencioná-la.

Essa apequenia nulificante fora informada ao Relator dos aclaratórios, o qual fala dela no relatório olvidando, porém, na decisão dos ditos embargos de declaração, ofendendo assim o art. 796 do Código de Processo Civil – outra denegação da prestação jurisdicional.

A propósito, leia-se:

“Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.” – grifou-se.

Logo, há de se anular o acórdão complementar, provindo dos embargos de declaração. Isso compele o Tribunal a quo a julgar, fundamentadamente, a cautelar incidental aforada, uma vez que houve negativa de prestação jurisdicional.

III.IV – DA INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CAUSA DEBENDI – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA.

O temário posto cinge-se à compra e venda mercantil, onde se vislumbra, diante do cotejo analítico (exigência do art. 541, parágrafo único, do CPC) que para o acórdão recorrido, o ônus da prova da causa debendi seria da recorrente (suposta devedora), e para o paradigma, sê-lo-ia da vendedora-recorrida (virtual credora), como se lê:

ACÓRDÃO RECORRIDO

ACÓRDÃO PARADIGMA

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DO ATO JURÍDICO C/C PLEITO DE DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAL COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – REJEITADA NEGÓCIO JURÍDICO VÁLIDO – DANOS MORAIS E MATERIAIS- NÃO CONFIGURADO - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.(...)

Assim, tenho que a apelada não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que a entrega de produtos se deu tão somente pela simples consulta de preço. Logo, tem-se como válido e regular a emissão e o aponte das cobranças feitas pela apelada, porquanto devidamente demonstrada a compra e venda, restando assim, devido o aponte de título diante da ausência de pagamento das mercadorias recebidas.” (ausentes reticências e destaques no original).

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. RECURSO. SUBSÍDIO ARGUMENTATIVO SUFICIENTE QUANTO AO ACERTO DO VOTO MINORITÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. ADMISSIBILIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO COM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. DUPLICATA SEM LASTRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO BASE PELO CREDOR.(...)

Em ações da espécie, onde há questionamento quanto à existência de débito ou de relação jurídica com conteúdo creditício, o ônus da prova incumbe àquele que se afirma credor, em razão da inviabilidade técnica e prática da produção de prova de fato negativo pelo suposto devedor. Não se cuida, propriamente, de inversão do ônus probatório, mas sim, conforme a teoria da distribuição dinâmica das cargas processuais, de atribuí-lo a quem possui condições reais de, no caso concreto, contribuir mais eficazmente com a formação da verdade judicial.” (ausentes reticências e destaques no original).

Indubitavelmente, há total similitude entre as situações do acórdão recorrido e do paradigma (COMPRA E VENDA MERCANTIL = NEGÓCIO JURÍDICO), visto que no primeiro, a inteligência é a de que caberia à recorrente provar que não pediu mercadoria, e, no segundo, a hermenêutica é inversa, isto é, quem tem que provar que houve pedido formal é o vendedor dos produtos, que no caso seria a recorrida.

Portanto, o quadro supra retrata o cotejo analítico, porque sob uma mesma situação fática, os entendimentos foram diversos, tornando-se aplicável o art. 541, parágrafo único, do CPC e, também, o art. 105, III, “c”, da Constituição Federal, uma vez que, para se chegar a tal análise, independe de qualquer revolvimento fático, estando-se diante de teses jurídicas antagônicas, apenas isso e nada mais.

Isto é o que se dessume:

“Através do cotejo analítico, o recorrente demonstrou a existência de similitude das circunstâncias fáticas e a divergência jurídica entre o acórdão recorrido e o aresto paradigma, de modo que cumpridos os artigos 541 do CPC e 255 do RISTJ. (AgRg no Ag 961.460/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 02/08/2010).”

O r. acordão recorrido, qual seja, o primitivo, obtempera que:

“Assim, tenho que a apelada não se desincumbiu do ônus probatório de demonstrar que a entrega de produtos se deu tão somente pela simples consulta de preço”.

Saltam aos olhos palmares equívocos desse julgado:

  1. Inverte, sem qualquer disposição legal que permita, o ônus da prova, vilipendiando o art. 333, II, do CPC;

Na linha do entendimento acima está a boa jurisprudência:

“Pois bem. A duplicata mercantil é título causal, ou seja, sua emissão deve estar, necessariamente, atrelada a negócio jurídico subjacente, que, segundo a Lei nº 5.474/68, pode ser, apenas, a compra e venda mercantil e a prestação de serviços. A autora negou, veementemente, na inicial, que tenha realizado negócio com a ré que justificasse a emissão do título. Portanto, competia à requerida o ônus de comprovar a causa debendi de emissão da cártula, até porque é impossível à autora fazer prova de fato negativo. No entanto, citada por edital, a ré deixou de produzir qualquer prova. (Apelação Cível APL 9268048932008826 SP 9268048-93.2008.8.26.0000, Relator(a): Edgard Jorge Lauand, Julgamento: 24/04/2012, Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 25/04/2012)” – Ementa 04 com relatório e voto anexos.

 

  1. Quando o v. acórdão recorrido transfere para a recorrente o ônus de provar que não pediu qualquer mercadoria da recorrida a título de compra e venda, cria-lhe a famigerada prova negativa ou diabólica, de há muito vedada pelos ordenamentos jurídicos nacional e estrangeiro.

A mesma jurisprudência citada acima preleciona que “até porque é impossível à autora fazer prova de fato negativo” – loc. cit.

Mutatis mutandis, é o que se extrai da ensinança do c. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA OBRIGATÓRIA. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. FORMALISMO EXCESSIVO. PROVA DIABÓLICA. MEIO DIVERSO DE VERIFICAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE.

1 - Em homenagem ao princípio da instrumentalidade, a ausência da certidão de intimação da decisão agravada pode ser suprida por outro instrumento hábil a comprovar a tempestividade do agravo de instrumento.

2 - Exigir dos agravados a prova de fato negativo (a inexistência de intimação da decisão recorrida) equivale a prescrever a produção de prova diabólica, de dificílima produção...(AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010).” – ausentes reticências e destaques no original.

Perora-se com este julgado:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS DE AMBAS AS PARTES. SEGURADO E SEGURADORA. CONTRADIÇÃO QUANTO AO CONHECIMENTO DO ESPECIAL EM RELAÇÃO AOS DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO QUANTO À CUMULAÇÃO DE JUROS DE MORA E LUCROS CESSANTES. INOCORRÊNCIA. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO COM RELAÇÃO AO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES.

(...)

II - Os embargos de declaração, nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil, são espécie recursal peculiar, que objetiva a integração de decisão judicial nas hipóteses de omissão, obscuridade ou contradição. Na linha dos precedentes desta Corte eles também são hábeis à correção de vício ou equívoco manifesto... (EDcl no REsp 839.123/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 09/06/2010)” – ausentes negritos e reticências.

Assim sendo, patente o dissenso pretoriano justificador do provimento deste Especial, pela perspectiva do art. 105, III, “c”, da Carta da República, reformando-se os acórdãos primitivo e complementar, na trilha de dar ganho de causa à recorrente. Isso reflete na procedência de seus pedidos, exarados na peça vestibular e no desacolhimento da reconvenção agitada pela recorrida, visto que inexiste compra e venda das citadas mercadorias.

A entrega dos ditos produtos fora uma “lídima venda forçada”, inocorrendo a causa debendi. Chegando-se ao exame de mérito deste Especial, é inegável o cerceamento de defesa e a malsinada inversão do ônus da prova pespegados em desfavor da recorrente.

IV – DOS PEDIDOS.

Ante o exposto, requer-se dignem Vossas Excelências em conhecer e prover este Especial para:

  1. Em sede de preliminar:

 

a.1) Anular o processo, a contar da sentença, em virtude da ofensa aos arts. 131, 330, I, e 458, II, todos do Código de Processo Civil, oportunizando-se a designação, no juízo a quo, de audiência de instrução e julgamento. A recorrente valer-se-á da prova oral para entremostrar que a mercadoria fora entregue, contudo, sem haver o desejo de sua aquisição; e a pericial para aquilatar as avarias que acometem os produtos desde o início;

 

a.2) Se ultrapassada a tese fincada na alínea “a.1”, deve-se:

 

a.2.1) Anular o acórdão complementar, compelindo o Tribunal a quo a julgar, fundamentadamente, os embargos de declaração, dado que houve denegação da prestação jurisdicional;

a.2.2) Anular o acórdão complementar, compelindo o Tribunal a quo a julgar, fundamentadamente, a cautelar incidental aviada, uma vez que houve negativa de prestação jurisdicional;

 

  1. Em nível de mérito, caso não vinguem as preliminares:

 

b.1) Ter como violados os dispositivos legais constantes da fundamentação deste Especial, mormente os arts. 481 e 482 do Código Civil e arts. 1º e 2º da Lei 5474/68, suficientes para derruírem a causa debendi da duplicata e tornar sem efeito a compra e venda que a recorrida intenta impingir aos ombros da recorrente. Assim desagua na procedência do contido na peça vestibular e no desacolhimento da reconvenção, impondo-se à recorrida custas processuais e honorários advocatícios;

 

b.2) Reconhecer a divergência jurisprudencial (art. 105, III, “c”, da Lei das leis), visto que o ônus da prova de que houve compra e venda seria da recorrida, e que dele não se desincumbira, dado ser diabólica a prova externada tanto pela sentença quanto pelos acórdãos (primitivos e complementar). Deve-se, com isso, reformar os citados julgados para dar por procedente os pedidos formulados na inicial e improcedente a lide reconvencional, com inversão dos ônus sucumbenciais.

 

VERÃO DE 2013

ROL DE EMENTAS QUE ACOMPANHAM O RECURSO ESPECIAL:

  • EMENTA 01 – TJ/MS;
  • EMENTA 02 – TJ/SP;
  • EMENTA 03 – TJ/MG;
  • EMENTA 04 – TJ/SP;
  • Declaração de autenticidade das jurisprudências, firmada pelo causídico signatário, que instrui este Especial.

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