EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXXX VARA CRIMINAL DA COMARCA DE XXXXXXXXX
Referente ao Processo XXXXXXXXX
XXXXXXXXX, já qualificado nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, por meio de seu procurador firmatário, conforme procuração anexa (fls. 01) vem, muito respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 403, § 3º do Código de Processo Penal, apresentar
MEMORIAIS
pelos motivos de fato e de direito que passa a expor.
1 - DOS FATOS
Em XXXXXX, o acusado se encontrou com um menor que comercializava drogas próximo à residência do acusado, quando foram abordados por policiais da Polícia Militar;
O acusado se encontrava no momento da abordagem em posse de 02 (duas) pedras de crack, compradas ao menor e destinadas à uso próprio, no que foram descobertas pelos policiais.
Foram apresentadas pelos policiais cerca de 10 (dez) pedras de crack que, segundo os mesmos estavam escondidas em uma casa abandonada e que teria sido o menor a indicar a localização da droga no que foram encaminhados, o menor e o acusado para a delegacia competente, sob a alegação de que o acusado traficava drogas no local em conjunto com o menor.
Em juízo, o Ministério Público ofereceu denúncia entendendo o acusado incurso nas sanções dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da lei nº 11.343/06 e artigo 244-b, do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo a mesma recebida.
Ocorre que o Denunciado é apenas usuário de drogas e que se dirigiu ao local para adquirir a substância entorpecente momentos antes da operação policial.
Durante a audiência de instrução e julgamento realizada pela Douta Magistrada, através dos depoimentos dos policiais e as declarações do menor não foram apresentadas provas capazes de imputar ao Denunciado a prática dos crimes constantes na denúncia.
2 - DO MÉRITO
2.1 - DA INCERTEZA NAS PROVAS DA ACUSAÇÃO
O testemunho dos policiais presentes na operação policial realizada no local, por si só não tem a força de ensejar uma condenação, uma vez que em respeito ao contraditório e a ampla defesa a prova testemunhal e até mesmo uma eventual confissão devem ser aferidas em consonância com outros elementos presentes aos autos, como assim se encontra disposto no artigo 155 do Código de processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Os depoimentos colhidos pelas testemunhas, apesar da não obrigatoriedade de se dar de forma uníssona, vez que se trata de percepção humana, aspecto variável entre os indivíduos, tem que refletir pelo menos uma possibilidade do fato ocorrido, a possibilitar o exercício do livre convencimento motivado pelo julgador.
Conforme extraído dos autos (fls.____) a testemunha de acusação, XXXXXXXXX, afirmou “que não se recorda se o dinheiro estava dividido em cédulas menores”, bem como “que o menor indicou aos policiais o local onde estava o restante da droga”. Afirmou ainda: “não se recorda se as pedras apreendidas com o acusado estavam embaladas da mesma forma daquelas encontradas na casa em construção”.(grifos nossos).
Ainda conforme a oitiva da segunda testemunha de acusação, XXXXXXXX, o mesmo ao ser inquirido em juízo afirmou que “não tem certeza se o dinheiro estava dividido em cédulas menores”
É de conhecimento dos agentes estatais, em sua função de repressão ao tráfico de entorpecentes, que os aspectos supra destacados, como “dinheiro trocado” e “embalagem iguais encontradas no entorno da apreensão”, são indícios da mercancia de drogas. Tais indícios in casu, não foram comprovadamente apresentados.
Como não se demonstra possível a comprovação das condutas imputadas ao acusado, cabe a aplicação garantia denominada in dúbio pro réu.
É perceptível a adoção implícita deste princípio no Código de Processo Penal, na regra prescrita no artigo 386, V e VII, ex vi:
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
(…)
V - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
De acordo com o entendimento jurisprudencial:
EMENTA: AÇÃO PENAL. DANO CONTRA O PATRIMÔNIO PÚBLICO. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA E QUANTO AO DOLO DE CAUSAR PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. 1. A materialidade do crime de dano contra o patrimônio público está demonstrada pela prova documental. 2. Falta de prova que demonstre ter sido o réu o responsável pelo dano causado e de comprovação da presença do elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo de causar prejuízo. 3. O Ministério Público Federal não arrolou testemunha na peça inicial acusatória: ausência de demonstração de ocorrência dos fatos como narrado na denúncia. 4. Conjunto probatório sem fundamento para a condenação do acusado: ausência de certeza. 5. Denúncia julgada improcedente; Réu absolvido. (P 427 / SP - SÃO PAULO.AÇÃO PENAL. Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Revisor(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 04/11/2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação. DJe-122 DIVULG 27-06-2011 PUBLIC 28-06-2011. EMENT VOL-02552-01 PP-00001). (grifos nossos).
Ainda em concordância com o exposto:
EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELO 01: PLEITO MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO GILMAR PELOS CRIMES IMPUTADOS NA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DA APELANTE TAMBÉM NO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ÉDITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. APELO 02: RECURSO DA RÉ. PUGNANDO POR SUA ABSOLVIÇÃO. PROCEDÊNCIA. INDÍCIOS FRÁGEIS DE AUTORIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM DECLARAÇÕES DÚBIAS E NÃO RATIFICADAS EM JUÍZO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CONTRADITÓRIOS COM OS DAS DEMAIS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. PROVA INSEGURA E VACILANTE PARA ALICERÇAR UM JUÍZO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE O MATERIAL APREENDIDO E A AÇÃO DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386 , INCISO VI , DO CPP . RECURSO PROVIDO. "Ausente prova séria, convincente, robusta, cabal e estreme de qualquer dúvida, impõe-se a absolvição de um provável culpado do que a condenação de um possível inocente porque, quando a prova está revestida com nebulosidade e com incerteza, milita em favor do réu a presunção de inocência." (TJ-PR - Apelação Crime ACR 3721466 PR 0372146-6). Data de publicação: 12/04/2007).(grifos nossos)
Prova cirminal - Deficiência - Condenação baseada na palavra isolada de um único policial e na confissão do réu na polícia-Necessidade de outros elementos de convicção-Recurso provido para absolver o réu por maioria de votos (TJSP - Ap. 108.702-3-Rel. Des. Celso Limongi). (grifos nossos).
O Direito Penal tem como uma de suas funções servir de barreira ao excesso na aplicação do jus puniendi pelo Estado, em razão da proteção aos direitos individuais. Segundo o entendimento de Canotilho:
[...] quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições e estas restrições pressuponham a existência de determinados factos acoplados a juízos de prognose, o ônus da prova pertence não a quem invoca o direito, mas a quem cabe decretar as restrições. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.174).
Sem embargo a prova acusatória prescindir de certeza absoluta, ela tem que apresentar além da materialidade do delito, os indícios de autoria, indícios estes a não imbuir de dúvida a cognição judicial, como se conclui na lição do ínclito FERNANDO DA COSTA TOURINHO, in verbis:.
Para que seja possível o exercício do direito da ação penal, é indispensável haja nos autos do inquérito, nas peças de informação ou na representação, elementos sérios idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis, de que seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção. (TOURINHO, Fernando da Costa. Processual Penal. Jovili-SP, 1978, vol. 1, p. 440 e segs).
Lapidar nesse sentido, o entendimento expresso nas respeitáveis decisões proferidas pelos tribunais:
Tóxico-Tráfico-Desclassificação para uso próprio-Apelante que se encontrava apenas para receber por serviços de pedreiro-Hipótese de ter recebido através da droga-Admissibilidade-Pacote encontrado em seu bolso embrulhado diferentemente da do corréu traficante-Dúvidas entre o uso próprio e o tráfico-in dubio pro réu-Recurso parcialmente provido. (9TJSP-Ap. 155.949-3-Rel. Des. Gentil Leite). (grifos nossos).
O acusado nega que se dedique ao tráfico de drogas e, com mais veemência, que se utilize de menor para cometimento deste crime, o que de pronto pode ser confirmado pelo próprio menor, J.V.S.S. através de suas declarações contidas em audiência (fls. _____) , ao categoricamente afirmar "que nega ter acusado o réu de ser o proprietário da droga" e "que nunca ouviu comentrários sobre o envolvimento do acusado com a venda ou o uso de drogas", declarações estas confirmadas pelo informante XXXXXXXXXX (fls.____).
Notadamente com relação as declarações do menor, elas foram prestadas de forma imparcial. Apesar da divergência com as afirmações das testemunhas de acusação, não se vislumbrou algum interesse para que o referido menor narrasse os fatos de forma a prejudicar ou mesmo beneficiar o acusado.
Uma vez constatada a contradição, e não cumprida pela e sob a responsabilidade exclusiva da acusação a apresentação de prova robusta, impõe ao juízo a absolvição do réu.
PENAL. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTOS DA VÍTIMA CONTRADITÓRIOS. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO COMPROVADAS. RECURSO DO RÉU. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO.
1. QUANDO A PROVA COLIGIDA É CONTRADITÓRIA, IMPERIOSA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DÚBIO PRO REO.
2. A PROVA PRODUZIDA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO FOI SUFICIENTEMENTE ROBUSTA PARA FIRMAR O CONVENCIMENTO DE QUE A CONDENAÇÃO DEVERIA OCORRER, EM ESPECIAL PELAS PECULIARIDADES DO CASO E O FATO DE A ADOLESCENTE APRESENTAR CONTRADIÇÕES EM SEUS DEPOIMENTOS, NÃO SENDO NECESSÁRIA A INTERVENÇÃO DO ESTADO, EM ESPECIAL DO DIREITO PENAL.
3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(TJ-DF.Processo APR 3163021200880070003DF0031630-21.2008.807.0003. Relator Alfeu Machado. Julgamento 03/02/20011. Órgão Julgador: 2a Turma Criminal. Publicação 08/02/2011, DJ-e Pág 276).(grifos nossos).
Por sua vez, declarações do acusado, na qualidade de interrogado não podem onerar a defesa quando contraditórias em relação com os fatos narrados pelas testemunhas e informantes.
Na batalha que se trava entre a acusação e a defesa, a mentira do réu, na luta por sua liberdade, se não é elogiável sob o aspecto moral, também não lhe é proibida. Dizer a verdade contra si próprio, com o risco de um enorme sofrimento, é atributo das criaturas superiores, mas a lei penal – observa o velho GARRAUD – não quer o heroísmo.(BITTENCOURT, Edgar de Moura. Crime. São Paulo: Editora Universitária de Direito, 1973. p. 218)
De fato, o acusado apesar de inocente das imputações pretendidas pela acusação, não nega sua condição de dependente químico, conduta essa em que o próprio legislador reconhece a mínima ofensividade no que dispõe o artigo 28 da Lei 11.343/06:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Essa condição apesar de trágica é mais favorável penalmente ao réu, sendo prescindível ao réu sua comprovação, cabendo ao Estado, porém a prova de uma conduta mais gravosa, a autorizar a violência estatal.
O Estado é a parte mais forte na persecução penal, possuindo agentes e instrumentos aptos a buscar e descobrir provas contra o autor da infração penal, prescindindo, pois, de sua colaboração. Seria a admissão de falência de seu aparato e fraqueza de suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a sustentar a ação penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 8 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 86).(grifos nossos).
Logo, ante a não comprovação de condutas sabidamente atribuídas ao tráfico, ao réu impõe-se a absolvição, por se tratar de ônus exclusivo da acusação a prova de suas alegações.
2.2 - DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
O tipo penal imputado ao acusado encontra-se disposto nos termos do artigo 35 da lei 11.343/2006: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:"
Porém, apesar do acusado não ter praticado dita conduta criminosa, cabe explanar sobre a impossibilidade de se configurar a associação para o tráfico no presente julgado, por não se encontrarem presentes os requisitos típicos subjetivos do artigo 35 da lei 11.343/2006.
Segundo lição de Guilherme Nucci:
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum.(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785). (grifos nossos).
Apesar das palavras contidas no texto, "reiteradamente ou não", a interpretação deste artigo não deve se dar por método exclusivamente gramatical, e, não se apresentam tanto na fase inquisitória quanto na fase acusatória do processo, provas do animus associativo, como bem exemplifica o julgado infra:
Ementa
PENAL. (LEI nº 11.343/2006: ART. 35). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO 'ANIMUS ASSOCIATIVO'. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. (CPP. ART. [386], VI). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
1. Inexiste nos autos elementos que demonstrem a estabilidade e a permanência do "animus associativo" para o tráfico. Logo, a absolvição da ré é a medida que se impõe, porquanto não configurada a prática do delito previsto no art. [35] da Lei nº 11.343/2006. 2. Apelação desprovida. (Processo TRF-1 ACR 3408 AC 2007.30.00.003408-0. Relator: Desembargador Federal Hilton Queiroz. julgamento 03/11/2009. Órgão julgador Quarta Turma. publicação 27/11/2009 e-DJF1 p.103). (grifos nossos).
O acusado foi detido injustamente em uma operação policial que se efetuou de forma pontual, em uma única noite, impossibilitando comprovar uma estabilidade na suposta conduta ilícita do acusado com o menor, como bem explica a doutrina:
Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera coautoria.(MARCÃO, Renato. Tóxicos - Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Nova Lei de Drogas, 4.ª ed. reformulada, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 281.). (grifos nossos).
A punição pelo tráfico perpetrado por duas ou mais pessoas de forma eventual como forma de se tipificar a associação para o tráfico é rechaçada pelas altas cortes do país:
Ementa
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. [33] E [35] DA LEI N.º11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MERA ATUAÇÃO EM COMUM NA PRÁTICA DE UM DELITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ATIPICIDADE RECONHECIDA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Paciente condenada, em sede de apelação, como incursa no arts. 33 e 35, c.c. 40, inciso III, todos da Lei n.º 11.343/06, à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, porque, no dia 23 de outubro de 2008, foi presa em flagrante delito por pagar à corré para entregar uma porção de maconha, com massa de 78,67 g, a seu irmão detento, dentro do Presídio.
2. O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. [35] da Lei n.º11.343/06. Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa. Atipicidade reconhecida.
(...)
6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para cassar a condenação no tocante ao crime do art. [35] da Lei n.º 11.343/06 e determinar que o Eg.Tribunal de Justiça a quo proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão da minorante no prevista no § 4.º do art. [33]da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, do regime adequado de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por se encontrar em idêntica situação processual, nos termos do art.[580] do Código de Processo Penal, estendo os efeitos do julgado à corré LUCELINE DA SILVA PAIVA. (STJ Processo: HC 248844 GO 2012/0148550-7. relatora: Ministra LAURITA VAZ. Julgamento 21/05/2013. Órgão julgador T5 - QUINTA TURMA. Publicação 28/05/2013)
Apesar da absolvição preterida pelo acusado seja pelo seu não envolvimento sozinho ou em companhia de terceiros em tráfico de drogas, caso Vossa Excelência assim não interprete, há que se entender pela atipicidade da conduta por falta de requisito subjetivo necessário a imputação do artigo 35 da lei 11.343/2006.
2.3 - DO ENTENDIMENTO DA CORRUPÇÃO DE MENORES COMO CRIME MATERIAL.
Data maxima venia, não coadunamos com o entendimento esposado na Súmula 500 do STJ, entendendo que "A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.”
Para reforçar a tese de corrupção de menores como crime material cabe verificamos na jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. LEI N.º 2.252/54. CARACTERIZAÇÃO. INIMPUTÁVEL. SIMPLES PARTICIPAÇÃO EM DELITO NA COMPANHIA DE MAIOR. AUSÊNCIA DE PROVAS DA CORRUPÇÃO. DELITO NÃO CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.
O delito de corrupção de menores, previsto pela Lei n.º 2.252/54, art. 1º, pretende evitar a incursão ou permanência do menor em práticas delituosas.
Para a sua configuração, não se faz necessário que o agente apresente a vida criminosa ao adolescente, ou que, em decorrência disso, este passe a trilhar o caminho do crime - basta que o inimputável participe de prática criminosa uma única vez para que esteja caracterizada a corrupção de menores.
Todavia, é imperioso que a conduta do imputável tenha sido bastante a persuadir o menor ao cometimento do delito por meio de atração, estímulo ou fornecimento de meios eficazes para a prática do delito.
Inexistindo prova suficiente da existência da corrupção ou da sua facilitação, impõe-se a absolvição do recorrido. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 818893 / SP RECURSO ESPECIAL 2006/0008790-8)
Como já demonstrado em tópicos anteriores, a absolvição se torna viável não apenas em negativa das condutas imputadas aos acusado, mas também pela inviabilidade de provas acerca de indícios de autoria, animus associativo e da corrupção de menor prevista no artigo 244-B, do ECA, qual seja , "Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la", como pretende se mostrar.
Caso se interprete a corrupção de menor como passível de incidência penal por se tratar de crime de perigo abstrato, o julgador estará indo de contra princípios penais dispostos na teoria do delito, pois segundo Claux Roxin "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não é simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral (...)". (ROXIN, Claus apud BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 91).
Conforme descreve Luiz Flávio Gomes:
premissa básica da teoria constitucionalista do delito é a seguinte: a afetação concreta (não presumida), transcendental (ofensa a terceiros), grave (ofensa com significado jurídico relevante) e intolerável (insuportável) de um bem jurídico relevante (digno de proteção) é, portanto, condição sine qua non do ius poenale do ius libertatis (do Direito penal centrado na sanção privativa da liberdade), ou seja, é sua ratio essendi. (GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito. Disponível em www.lfg.com.br. 25 de abril de 2009. Acesso 17 Ago. 2013). (grifos nossos).
Não foi possível mensurar pelas provas dos autos se o acusado contribuiu para a corrupção do menor, ou mesmo se o referido menor já tinha contato com atos infracionais antes de conhecer o acusado.
Ainda segundo a jurisprudência:
Corrupção de menores-Descaracterização-Simples prática de infração penal com criança ou adolescente-Necessidade que se apure a inocência preexistente do menor e que a atuação do acusado tenha sido decisiva sobre ele-Interpretação do art. 1º da Lei 2.252/54 (RT 750/606-TJSP)
A aplicação da norma jurídica não é uma simples subsunção entre o que está escrito em lei com o fato concreto. A lei não opera exclusivamente em aspectos formais, mas também em aspectos materiais, e na sua interpretação deve ser observada, além de várias princípios garantidores, dentre eles o princípio da ofensividade:
Afastada qualquer possibilidade de perigo, não houve nenhum risco para o bem jurídico, deixando-se de se estabelecer a imprescindível conexão entre a ação e o objeto de tutela penal, e tornando desautorizada a intervenção punitiva.(BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.72)
O ilustre professor Celso Delmanto aduz em sua obra:
Verifica-se, que a mera subsunção do fato ao tipo penal não basta à caracterização do injusto penal, devendo sempre indagar acerca da antijuridicidade material, a qual exige efetiva lesão ou ameaça concreta de lesão ao bem jurídico protegido, requisitos esses que constituem verdadeiro pressuposto para a caracterização do injusto penal. (DELMANTO, Jr. Roberto. DELMANTO, Roberto. DELMANTO,Celso. Código Penal Comentado. 8ªed. São Paulo: Saraiva. 2010. p .113).
Se o bem jurídico protegido pelo artigo 244-B, do ECA, ou seja, a moralidade do menor, não foi efetivamente atingido pela conduta do acusado, seja devido ao convívio do menor em sociedade, seja pela não efetivação da corrupção, não há que se em injusto penal.
A partir disso, impõe-se a absolvição do acusado, em respeito ao artigo 386, inciso V do Código de Processo Penal.
3 - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a improcedência da ação e a absolvição do acusado, com fundamento no artigo 386, inciso V do Código de Processo Penal.
Apenas por cautela, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição, a desclassificação do crime de tráfico imputado ao acusado, para a condição de usuário, nos termos do artigo 28 da Lei 11.343/06, se comprometendo a comparecer a todos os atos em que for intimado.
Seja diminuído, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, o quantum da pena privativa de liberdade imposta, seguindo-se os rigorosos critérios estabelecidos no artigo 59 e 68 do Código Penal, bem como a do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, aplicando-se a pena mínima legal, substituíndo-se a pena privativa de liberdade aplicada por penas restritivas de direito;
Nestes termos,
pede deferimento
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Olinda, ______________
ADV
