Interessante notar, na prática, que alguns concursos das Defensorias vêm exigindo apenas a certidão emitida pela OAB, presumindo-se a atividade jurídica; logo, sendo desnecessária a expedição de certidão comprobatória de atividade jurídica de cada processo a que utilizar como prova. No entanto, se necessária a certidão comprobatória, é prudente seguir a seguinte petição.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA _.ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP
Autos de n.º ________
MARCO ANTONIO VALENCIO TORRANO, nacionalidade brasileira, solteiro, advogado, OAB/SP de n.º 336.107, com escritório de advocacia na Rua Marechal Deodoro, n.º 3096 – sala 111, Centro, São José do Rio Preto/SP, CEP: 15.010-070, vem à presença de Vossa Excelência, requerer o quanto segue.
01. Em breve síntese introdutória, a presente peça processual requer a expedição (gratuita) de certidão comprobatória de atividade jurídica, a fim de utilizá-la como meio de comprovação do exercício de atividade jurídica, referente aos três anos, exigidos com base na emenda constitucional n.º 80, de 04 de junho de 2014, podendo-se assim empregá-la em qualquer concurso público a que for apresentada, especialmente, nos concursos públicos da Defensoria Pública do Estado de São Paulo (pretensão: cargo de Defensor Público do Estado Nível I, de acordo com a redação dada pela Lei 1.098/09).
02. Inicialmente, convém salientar que o direito de certidão está constitucionalmente previsto no art. 5º, XXXIV, "b", da Constituição da República:
"XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal".
Sendo que à luz dos precedentes jurisprudenciais o mesmo direito tem recebido a mesma riqueza de detalhes (Theotonio Negrão, Código..., comentário ao art. 399 do Código de Processo Civil, 2013, p. 1041):
"Pedido de certidão. Direito assegurado constitucionalmente ao cidadão, vedado à autoridade a quem compete fornecê-la arvorar-se em juiz e decidir sobre a legitimidade e o interesse do requerente em obtê-la. (RSTJ 25/222)".
Tal direito fundamental é de tanta importância na prática que, como salienta Alexandre de Moraes (Curso de Direito Constitucional, 2014, p. 190), as consequências de sua não apresentação importam sanções:
"O art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal assegura a obtenção de certidões em repartições públicas, para a defesa de direitos e esclarecimentos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, independentemente do pagamento de taxas. Em regra, não poderá o Poder Público negar-se a fornecer as informações solicitadas, sob pena de sua responsabilização civil, bem como de responsabilização pessoal de seus servidores inertes, pois, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, 'a garantia constitucional que assegura a todos a obtenção de certidões em repartições públicas é de natureza individual, sendo obrigatória a sua expedição quando se destina à defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal do requerente'. (STJ – 6ª T. – RMS n.º 3.735-5-MG – Rel. Min. Vicente Leal – Ementário STJ, 15/203)".
03. Para entender o sentido proposto pelo legislador constituinte, levantam-se as palavras do emérito Livre-docente e Doutor em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), André de Carvalho Ramos, de maneira que o direito de certidão consiste:
"na faculdade constitucional de exigir que seja atestada determinada situação particular ou de interesse coletivo por parte de órgão público competente".
Já para Nelson Nery Costa (Constituição Federal Anotada e Explicada, 2012, p. 48):
"a certidão é um documento lavrado pela administração a pedido de interessado, comprovada a existência de um fato e tendo fé pública, até a apresentação de prova em contrário. Essa certidão passa a ter a mesma força probante do documento original. Portanto, é essencial no dia a dia dos cidadãos, que precisam fazer valer seus direitos nas mais diferentes situações".
04. Desse modo, o direito fundamental de certidão perante os órgãos estatais resulta, naturalmente, em um consectário da dignidade da pessoa humana frente ao Estado, não por outro motivo que a doutrina mais abalizada sobre o assunto anuncia que o direito de certidão é assegurado pela Constituição de 1988 independentemente do recolhimento de taxa.
O advogado constitucionalista, escritor e professor, Uadi Lammêgo Bulos, assim estatui (p. 735):
"Independentemente do pagamento de taxas, a Carta de 1988 assegurou, a qualquer pessoa, o direito líquido e certo de obter certidões para a defesa de direitos ou esclarecimento de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV, b)".
E continua o saudoso professor de Direito constitucional, trazendo a lume um precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (ibid, p. 736):
"Gratuidade do direito de certidão -"Entrega de certidões de atos e contratos administrativos condicionada ao recolhimento de taxa. Inadmissibilidade. Incidência do inciso XXXIV, b, e não do XXXlll do art. 52 da Constituição da República. Segurança concedida. Recurso provido" (TJSP, 5ª Câm. Civ., AC 222.880- 1 /Moji das Cruzes, Rei. Des. Marcus Andrade, decisão de 1 0-2-1 995, JTJ (SP), Lex, 7 76:93)".
05. Todavia, por não ser um direito absoluto, o direito de certidão é exercido quando se especifica e apresenta os seus três requisitos (isto é: assim ensina Uadi Lammêgo Bulos – ibid, p. 736), quais sejam: a) existência de legítimo interesse (digo: fins e razões do pedido); b) ausência de sigilo; c) existência das informações solicitadas.
In casu: a) existência de legítimo interesse: é a intenção de se valer do documento para ingressar no cargo de Defensor Público do Estado, respeitando os termos da emenda constitucional de n.º 80/2014 (particularmente: o § 4º do art.134 da Constituição); b) ausência de sigilo: não há que se falar de sigilo, pois a certidão em nada ofende a segurança da sociedade e do Estado e nem mesmo o direito de particulares, como, por exemplo, aqueles previstos no inciso X do art. 5ºda Constituição; c) existência das informações solicitadas: as informações existem, de acordo com os autos e a Resolução n.º 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça, porquanto o ora requerente atuou representando o autor (a) da presente demanda, dando-se tudo por bom, firme e valioso, com fulcro em peças processuais e, se ocorreu, presidindo na audiência de conciliação, instrução e julgamento.
06. Doutro lado, concernente ao conteúdo da certidão (ibid, p. 737):
"não pode ser outro senão a indicação da existência ou não do ato ou fato objetivado e o exato modo como existe, constante dos registros administrativos" (TRF, 3º Região, 1ª T., REO 94.03.070235/SP, Rel. Juiz Sinval Antunes, decisão de 26-9-1995, DJ, 2, de 31-10-1995, p. 74958).
Destaca-se, por fim, a norma atinente ao conteúdo que se deve constar na "certidão circunstanciada" pretendida pela Resolução nº 75/2009 do Conselho Nacional de Justiça (isto é: a norma revogadora da Resolução n.º 11 de 2006), cuja qual determina em seu § 2º do art. 59:
"A comprovação do tempo de atividade jurídica relativamente a cargos, empregos ou funções não privativos de bacharel em Direito será realizada mediante certidão circunstanciada, expedida pelo órgão competente, indicando as respectivas atribuições e a prática reiterada de atos que exijam a utilização preponderante de conhecimento jurídico, cabendo à Comissão de Concurso, em decisão fundamentada, analisar a validade do documento".
07. Considerando que o Poder Judiciário exerce função administrativa atípica, isto o deixa sujeito aos princípios administrativos que regem a doutrina de Direito administrativo, de modo que "o direito de certidão pode ser exercido para pleitear aos órgãos executivos, legislativos ou judiciais" (ibid, p. 737). Precedente: TRF, 1ª Região, 1ª T., Ap. Em MS 93.01.35952-9/MG, Rel. Juiz Catão Alves, decisão de 22-8-1995, DJ, 2, de 4-3-1996, p. 11343. (ibid, p. 737).
08. Ultrapassados os fundamentos do pedido de certidão comprobatório de tempo de atividade jurídica, cabe, ainda, debruçar-nos a respeito do direito subjetivo público à justiça gratuita (assistência jurídica pública).
Para a ordem internacional, representada pelas três ondas referidas por Mauro Cappelletti (um dos principais expoentes do acesso à justiça no mundo) e Bryant Garth, na emérita tese das ondas renovatórias do acesso à justiça (oriunda da obra "Acesso à Justiça", tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre: Fabris, 1988), é notável, mormente no que toca à primeira onda, pela qual o fomento à garantia de assistência jurídica para os necessitados é possibilitar o acesso à justiça àqueles que não podem arcar com as custas processuais.
Com isso, sob à ótica entre os direitos humanos e o ordenamento jurídico brasileiro, o professor André de Carvalho Ramos explica as facetas do direito de acesso à justiça (no mais: Curso de direitos humanos, item 21.1, 2014, p. 555).
Resumindo as palavras do ínclito professor, o direito de acesso à justiça possui duas facetas: a primeira é a formal, e consiste no reconhecimento do direito de acionar o Poder Judiciário. Doutro lado, a segunda faceta é a material (ou também chamada de substancial), que consiste na efetivação desse direito: (i)por meio do reconhecimento da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem a insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, CRFB); (ii) pela estruturação da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 134); (iii) pela aceitação da tutela coletiva de direitos e da tutela de direitos coletivos (ver abaixo), que possibilita o acesso a justiça de várias demandas reprimidas (ver abaixo); e (iv) pela exigência de um devido processo legal em prazo razoável, pois não basta possibilitar o acesso à justiça em um ambiente judicial marcado pela morosidade e delonga.
Nessa linha de pensamento de jusfundamentalização do professor André de Carvalho Ramos, intenta-se com esta peça processual: o (i)" reconhecimento da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem a insuficiência de recursos ", mormente (ii) desta petição" acionar "o Poder Judiciário (digo: o juízo, a fim de requerer a certidão circunstanciada), (iii) por um procedimento pautado com base no" devido processo legal em prazo razoável "(ou seja: expedindo-se a certidão dentro de um prazo razoável).
Um parêntese. Pode-se entender, por razoável, um prazo de 15 dias previsto na Lei 9.051/95 (dispõe: sobre a expedição de certidões para a defesa de direitos e esclarecimentos de situações), visto que, considerando a função administrativa atípica do Poder Judiciário (isto é: emitir certidão circunstanciada), o entendimento adequado à situação, por similitude, é o de aplicar as normas administrativas ao órgão jurisdicional expedidor (digo: para com a vara judicial).
Mais sobre (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 2014, p. 58):
"Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do Poder Executivo; mas, como o regime constitucional não adota o princípio da separação absoluta de atribuições e sim o da especialização de funções, os demais Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes – legislativa e jurisdicional - algumas funções tipicamente administrativas. Tais funções são exercidas, em parte, por órgãos administrativos existentes no âmbito dos dois Poderes (as respectivas Secretarias) e, em parte, pelos próprios parlamentares e magistrados; os primeiros, por meio das chamadas leis de efeito concreto, que são leis apenas, em sentido formal, porque emanam do Legislativo e obedecem ao processo de elaboração das leis, mas são verdadeiros atos administrativos, quanto ao seu conteúdo; os segundos, por meio de atos de natureza disciplinar, atos de provimento de seus cargos, atos relativos à situação funcional dos integrantes do Poder Judiciário".
Continuando. No Brasil, é imperioso salientar que (Franklyn Roger Alves Silva e Diogo Esteves, Princípios institucionais da Defensoria Pública: de acordo com a EC 74/2013, 2014, p. 144):
"Durante a década de 1980, o governo federal iniciou um arrojado programa nacional destinado à desburocratização dos serviços públicos, objetivando simplificar os procedimentos administrativos e dispensar a prática de formalidades desnecessárias ou não justificáveis. Nesse contexto, foi editada a Lei nº7.510/1986, que alterou a redação do art. 4º da Lei nº 1.060/1950 e instituiu o sistema de presunção de pobreza para fins de concessão da gratuidade de justiça e da assistência jurídica gratuita. Com isso, passou a ser dispensada a apresentação de qualquer prova relativa à condição econômica do requerente, bastando a simples afirmação de que não seria capaz de prover as despesas processuais e os honorários advocatícios sem o sacrifício de seu sustento próprio ou de sua família".
Dissertando sobre o tema, leciona o professor Leonardo Greco (apud, Franklyn..., p. 145):
"Desde o advento da Lei nº 1.060/1950, o legislador utilizou vários critérios para comprovação da necessidade, desde a atestação da pobreza pelo delegado de Polícia ou pelo prefeito, até a exibição de carteira de trabalho com salário não inferior a um determinado valor. Desde 1986, por força da Lei 7.510, o artigo 4º da Lei 1.060/1950 dispensou o requerente de apresentar qualquer prova a respeito da sua situação econômica, bastando a sua simples afirmação de que não dispõe de meios para prover às despesas do processo sem sacrifício para o seu sustento ou o de sua família. A lei cria, portanto, uma presunção de pobreza em favor daquele que a afirma. Essa presunção é relativa, podendo ser ilidida por prova em contrário apresentada pelo adversário, bem como exigir a apresentação de provas concretas pelo requerente, se as circunstâncias da causa tornarem inverossímel a sua simples afirmação de pobreza".
Contudo, a Constituição da República de 1988 instaurou uma profunda controvérsia doutrinária acerca da forma como se deve demonstrar a hipossuficiência econômica. O ponto nevrálgico da discussão derrete-se nas seguintes palavras: "aos que comprovarem insuficiência de recursos"(art. 5º, LXXIV, CRFB).
Diante da norma constitucional, três foram as teorias que surgiram: a) corrente comprovacionista; b) corrente moderada; c) corrente presumicionista.
Conclusão da problemática das três correntes sob à ótica da corrente presumicionista (MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Apud, Franklyn..., ibid, p. 290):
"Desse modo, a previsão constante do art. 5º, LXXIV, da CRFB não pode ser interpretada de maneira estritamente literal, ignorando a vontade do constituinte originário e restringindo direito já consolidado na Lei nº 1.060/1950 (com as modificações trazidas pela Lei nº 7.510/1986). Diante da gradativa evolução dos mecanismos legais de demonstração da hipossuficiência econômica, não se mostra plausível supor que regra constitucional, claramente mais ampla e moderna, tivesse a intenção de promover um retrocesso normativo no sistema brasileiro de acesso à justiça".
Conseguintemente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consagrou-se pela "subsistência do sistema de presunção relativa de hipossuficiência, entendendo ter sido a norma do art. 4º da Lei nº 1.060/1950 recepcionada pela Constituição Federal de 1988" (ibid, p. 152). Precedentes: STJ – Sexta Turma – AgRg no Ag nº 1009703/RS – Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura, decisão: 27-05-2008; STJ – Primeira Turma – AgRg no Ag 1289175/MA – Relator Min. Benedito Gonçalves, decisão: 17/05/2011.
Mais sobre, dispõe a obra de Theotonio Negrão (Código de processo civil e legislação processual em vigor, 2013, p. 2339/2340):
"Esta disposição não colide com o art. 5º, LXXIV, da CF (RTJ 165/367, STF-RT 740/233; RSTJ 57/412; STJ-Bol. AASP 1.847/153j; STJ-Ajuris 61/353, em.; RT 708/88, JTJ 200/214, 201/236)".
No mesmo sentido (ibid, p. 2340):
"Para a concessão do benefício da justiça gratuita à pessoa física, basta a simples afirmação da parte de sua pobreza, até prova em contrário (STJ-1ª T., REsp 386.684, Min. José Delgado, j. 26.2.02, DJU 25.3.02). Nesse sentido: RTJ 158/963, STF-RT 755/182, 878/137 (1ª T., AI 649.283-AgRg), STF-Bol. AASP 2.071/697j, RSTJ 7/414, STJ-RF 329/236, 344/322, RT 789/280, 808/311, 828/388, 834/296, 849/265, JTJ 260/379, Lex-JTA 169/15, RJTJERGS 186/186, JTAERGS 91/194, Bol. AASP 1.622/19, RSDA 60/24 (TJSP, AP 990.10.368454-0). Isso dispensa a parte de efetuar, desde logo, o preparo da inicial (TFR-1ª T., AC 123.196, Min. Dias Trindade, j. 25.8.87, DJU 17.9.87). Em ação de alimentos, v., no mesmo sentido, LA 1º § 2º".
A posição do Supremo Tribunal Federal é similar: basta a mera declaração. Vide (apud Humberto Theodoro Júnior, Código de processo civil anotado, 2014, p. 3108):
“A garantia do art. 5º, LXXIV, assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, não revogou a de assistência judiciária gratuita da Lei nº 1.060, de 1950, aos necessitados, certo que, para obtenção desta, basta a declaração, feita pelo próprio interessado, de que a sua situação econômica não permite vir a Juízo sem prejuízo da sua manutenção ou de sua família. Essa norma infraconstitucional põe-se, ademais, dentro no espírito da Constituição, que deseja que seja facilitado o acesso de todos à Justiça” (STF, RE 205.746, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28.02.1997).
Com relação ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o advogado, Marco Antonio Valencio Torrano, OAB/SP n.º 336.107, teve a chance de defender um necessitado perante o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, tutelando o respectivo direito subjetivo à justiça gratuita, sendo o supramencionado direito decretado no recurso de agravo de instrumento n.º 2032871-64.2014.8.26.0000, de modo que, ao que nos aparenta, o referido tribunal também segue igual corrente, isto é, aquela preconizada pelo Superior Tribunal de Justiça. Vide (trecho do acórdão):
"Assim, por estar a decisão recorrida em confronto manifesto com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso".
Nesse mesmo tribunal, basta a simples declaração: (i) Agrv. Nº: 778.214-1 - de Ribeirão Preto; Agrv. Inst. Nº 809.520-9, de Campinas; Agrv. Inst. Nº 1.124.401-2, de São Paulo, todos por este relator, 12a Câmara do 1TACSP; (ii) TACSP, agravo de instrumento Nº 1.152.185-4, da Comarca de Araraquara - 1 VC, sendo agravante Marcos Augusto Faglioni e agravado Banco do Brasil S/A. - DJe 26/11/2002.
No entanto, em que pese o avanço da matéria nos tribunais superiores, os saudosos doutrinadores esclarecem a praxe forense sobre a matéria (Franklyn..., p. 153):
"Lamentavelmente, entretanto, o cenário cotidiano revela o aumento gradativo das exigências judiciais de comprovação da insuficiência de recursos para fins de concessão da gratuidade de justiça. Na grande maioria dos casos, embora reconheçam formalmente a presunção juris tantum de veracidade da hipossuficiência afirmada pelo interessado, os magistrados acabam afastando-a de maneira indiscriminada e determinando a apresentação de provas documentais, notadamente de declaração de imposto de renda ou de certidão demonstrando a isenção desse tributo, sob o argumento de que, diante das circunstâncias do caso concreto, é admissível a exigência de comprovação da insuficiência de recursos (art. 5º da Lei nº 1.060/1950) 78. Em virtude dessa infeliz postura comprovacionista camuflada, muitas vezes gastam-se meses com intimações, juntada de declarações, documentos e esclarecimentos, até que, finalmente, possa ser reconhecido o direito à gratuidade de justiça e, consequentemente, deferida liminar urgente requerida pelo deserdado de fortuna".
Vale acrescentar ainda a opinião dos mais críticos (Aluísio Iunes Monti RUGGERI RÉ. A dimensão quântica do acesso à justiça - in Temas Aprofundados da Defensoria Pública, Salvador: Jus Podivm, 2014, vol. 1, p. 89):
“Ademais, vivemos uma crise no sistema de Justiça, ainda excludente, elitista, burocratizado e obsoleto. Os processos, de modo geral, não cumprem seu papel mas servem para a legitimação de um sistema ineficiente, mas fundado em legalismos e formalismos arcaicos que sustentam o status a quo, marcado pelo ‘patrimonialismo’ nas relações obrigacionais e pelo ‘patriarcalismo’ nas relações pessoais, tudo dentro de uma estrutura rígida e imóvel de poder”.
Naturalmente, é preciso intentar uma política judicial no sentido de franquear o amplo acesso dos necessitados à justiça e extrapolar o formalismo judicial exagerado, de modo a buscar políticas públicas que tenham por finalidade diminuir a desigualdade (e não acentuá-las), corroborando tudo por um padrão de vida minimamente satisfatório (ou seja: que impulsione a possibilidade de acesso a direitos e a ter direitos, lembrando Hannah Arendt), até mesmo porque foi-se o tempo da "síndrome da ineficácia das normas constitucionais".
09. Em que pese toda essa problemática doutrinária, no presente caso, é indubitável que o pedido de decretação do direito à justiça gratuita se faz necessário, pois, o declarante, ora requerente, possui parcas condições financeiras.
Com base nos documentos apresentados, a falta de bens é notória, ou seja, sem possibilidade qualquer de arcar o mesmo com taxas cartorárias, sob pena de afetar a sua própria subsistência (consequentemente: a impossibilidade de prestar concursos públicos, doravante o concurso da Defensoria Pública ocorrer na capital do respectivo Estado-membro).
O requerente insiste atentar-se mais aos estudos, com o fim de conseguir o tão sonhado e nobre exercício da profissão de Defensor Público e finalmente ser membro da Defensoria Pública, até mesmo porque outro caminho não há senão os livros e as aulas de cursos preparatórios.
E, por mais que atue na advocacia particular (digo: atualmente), ser advogado não é um sinônimo estanque de presunção absoluta de alta condição financeira – bem longe disto.
Neste precedente jurisprudencial, trabalhou-se justamente com essa dicotomia entre a justiça gratuita e a profissão de advogado (Humberto Theodoro Júnior, Código de processo civil anotado, 2014, p. 3119):
“Constituição Federal não faz ressalva para o deferimento de Assistência Judiciária a parte que também é advogado ou militar. A lei assegura Assistência Judiciária a todas as pessoas que comprovarem insuficiência de recursos, pena de ofensa ao Princípio da Igualdade" (TJMG, proc. 1.0024.05.755946-0/001, Rel. Des. Mota e Silva, jul. 22.09.2005, DJ 09.11.2005).
Por fim, com o intento de lograr êxito com a decretação da justiça gratuita, alguns documentos pessoais estão anexos, retirando eventual dúvida em sentido contrário à pretensão desta peça processual. São eles: a) declaração de imposto de renda (isento); b) extrato da conta corrente; c) o número de processos cadastrados no portal ESAJ do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
10. Ante o exposto, requer-se a expedição (gratuita) de certidão circunstanciada, no prazo de 15 dias (conforme fundamentado no item 8 desta petição), indicando nesta: (i) as respectivas atribuições exercidas e (ii) a prática reiterada de atos que exigiram a utilização preponderante conhecimentos jurídicos, nos moldes do art 59, § 2º, da Resolução de n.º 75, de 12 de maio de 2009, do Conselho Nacional de Justiça.
No mais, requer seja decretado o direito à justiça gratuita (declaração anexa), como bem delineado nos itens 8 e 9 desta peça processual.
São José do Rio Preto/SP, XX de XXXXX de 2014.
MARCO ANTONIO VALENCIO TORRANO
ADVOGADO
OAB/SP n.º 336.107
