Habeas corpus impetrado junto ao STJ com a finalidade de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. A ordem foi concedida!

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Ref: Apelação Criminal de nº 0000000-000-000

                                   José Roberto Telo Faria, brasileiro, divorciado, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo, sob o nº 207.840 com escritório profissional cujo endereço consta no rodapé deste, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar:

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR,

                                   Em favor de TÍCIO DE TAL, brasileiro, solteiro, supervisor, portador da Cédula de Identidade com o R.G. de nº 0000.000-00 SSP/SP, atualmente cumprindo pena na Penitenciária 1 de Franco da Rocha/SP.

                                   Contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não deu provimento ao recurso do Ministério Público do estado de São Paulo, condenando o paciente à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, deixando de substituir a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

                                   Superior Tribunal de Justiça,

                                   Colenda Turma,

                                   Douto Procurador da República,

                                   O paciente foi denunciado e processado pelo Juízo da 7ª Vara Criminal Central da Comarca da Capital (São Paulo), por infração ao artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/06, e nas do artigo 12, da Lei nº 10.826/03, porque no dia 25 de fevereiro de 2013, guardava para fornecimento ao consumo de terceiros, uma porção de cocaína, com peso de 9,2 kg e guardava também 5 cartuchos calibre 12, sem autorização legal.

                                   Ao final, no processo de origem, o juiz sentenciante, julgou a ação procedente em parte, desclassificando a imputação inicial para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (advertência dos efeitos da droga), absolvendo o paciente das demais acusações com fundamento no artigo 386, incisos III e VII do Código de Processo Penal.

                                    Inconformado com a decisão monocrática, foi interposto recurso de apelação pelo Ministério Público junto ao Egrégio Tribunal de Justiça, ocasião em que a sentença foi reformada,  sendo o  paciente condenado à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão em regime fechado, mais prestação pecuniária à título de multa.

                                   Ocorre que, ao condenar o paciente à pena de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual impetra-se a presente ordem objetivando que a pena privativa de liberdade seja substituída pela restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo das Execuções Criminais. Extraímos, trechos do Acórdão exarado no édito condenatório:

“ (...) Favoráveis a esse réu as circunstâncias judiciais, ora fixa- se a correspondente sanção básica conforme o mínimo cominado (cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa).Ausentes agravantes ou atenuantes, mantém-se esse quantum.

Na terceira fase, por fim, é de rigor a aplicação do fator de  redução previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, posto ser esse acusado primário e apresentar bons antecedentes, assim como inexistir prova a respeito da dedicação dele a atividades criminosas ou participação correspondente em organização da espécie.

Desse modo, e à luz do artigo 42 desse diploma, porque não tão  expressiva a quantidade de tóxico sob exame (próxima a dez gramas), ora diminui-se essa pena à ordem de dois terços (fração máxima).Assim, faz-se definitiva a sanção imposta a esse sentenciado, nesta feita, em um (1) ano e oito (8) meses de reclusão e pagamento de multa a ser calculada em cento e sessenta e seis (166) dias no menor valor unitário.

Não se deslembra, por oportuno, ser possível deferir-se  cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial distinto do fechado a condenados pelo cometimento de tráfico de drogas, bem ainda, conforme o caso, se lhes conceder substituição dessa sanção por alternativa.

Portanto, acolhe-se o sustentado pelo Ministério Público (descrito  resumidamente no relatório deste voto) e, assim, ora condena-se TÍCIO DE TAL a um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de multa a ser calculada em cento e sessenta e seis (166) dias no menor valor unitário, haja vista infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006”.(g.n)

                                   Excelências, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, DJe 16.12.2010), reconheceu a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, afastando o óbice legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de tráfico

                                   Excelências, mostra-se possível, diante das circunstâncias do caso, apreensão de “ menos de 10 gramas de cocaína” , que o regime inicial apropriado seja, o aberto, porém, a decisão atacada fixou o regime fechado e negou a substituição da pena privativa de liberdade.

                                   O paciente já se encontra cumprindo pena definitiva, porém,  considerando o quantum de pena fixado qual seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão , bem como a ausência de qualquer circunstância judicial desfavorável e o fato de se tratar de paciente não reincidente, à luz dos ditames preconizados nos artigos 33 e 44 do Código Penal, entendemos cabível a fixação imediata de regime aberto para cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.  Em igual sentido, já se posicionou O Supremo Tribunal Federal:

PENA REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu  reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e apreciar a possibilidade de substituição da pena privativa da liberdade pela restritiva de direitos artigos 33 e 44 do Código Penal. TRÁFICO DE DROGAS PENA SUBSTITUIÇÃO DA RESTRITIVA DA LIBERDADE POR LIMITADORA DE DIREITOS INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI Nº 11.343/2006. A cláusula vedadora da substituição da pena restritiva de liberdade por limitadora de direitos, presente imputação do crime de tráfico de drogas artigo 44 da Lei nº 11.343/06 , é inconstitucional. Precedente: Habeas Corpus nº 97.256/RS, Pleno, relator ministro Carlos Ayres Britto, acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro de 2010. (HC 113.360, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 30-03-2016)

                                   Dessa forma, serve a presente ordem para  modificar o regime de cumprimento de pena, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS a ser fixada pelo Juízo das Execuções Criminais, já que presentes os requisitos doas artigos 44 e 59 do Código Penal, assim reconhecidos no Acórdão lavrado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

                                   É o pleito da defesa!

                                   São Paulo, 28 de novembro de 2016.

                                   Assinado digitalmente.


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