Seguindo o nosso compromisso de atualizar os leitores sobre pontos controversos do direito penal e processual penal, hoje iremos abordar mais um tema relacionado a prática forense e o entendimento dos tribunais superiores. Embora de carga teórica, não se pode desconsiderar o pragmatismo do tema e a importância do conhecimento geral sobre o mesmo para que o advogado possa assegurar o respeito às regras do jogo e uma decisão judicial que corresponda ao ideal de justiça (considerando a norma como justa de acordo com a finalidade geral do ordenamento jurídico como preceituava Noberto Bobbio).
O Processo penal democrático é impulsionado a partir da lógica de um sistema acusatório, reconhecendo a importância do sistema inquisitório apenas no momento que antecede a ação penal. Em análise primária, levando em consideração especialmente a prisão preventiva, sem entrar no mérito acerca das circunstâncias de algum caso concreto, tem-se que a aparência de delito faz surgir ao magistrado a possibilidade de decretação de medidas cautelares em desfavor do suposto autor, entre elas, a prisão. Contudo, os fundamentos que autorizam a ordem de prisão preventiva devem, para além de preencher os postulados dos artigos 282 (necessidade e adequação) e 312 do CPP, ser contemporâneas.
O doutrinador JULIO FABBRINI MIRABETE já ensinava:
"Havendo prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria, o juiz pode decretar a prisão preventiva somente quando exista também um dos fundamentos que a autorizam: para garantir a ordem pública por conveniência da instrução criminal; ou para assegurar a aplicação da lei penal. Preocupa-se a lei com o periculum in mora, fundamento de toda medida cautelar". (Código de Processo Penal Interpretado; ed. Atlas; São Paulo; 1996; p. 376).
Os direitos e garantias fundamentais, dentre outras funções, assumem a função de dar concretude aos fundamentos sobre os quais se assenta nossa formação como Nação, além de servir de anteparo ao cidadão contra ações ou omissões ilegais e arbitrárias, provenham elas do Estado ou de particulares.
Como ensina o ilustre Ministro Rogério Schietti, a custódia provisória, como toda medida cautelar, tem por objetivo imediato a proteção dos meios ou dos resultados do processo (CRUZ, 2020. P. 19). Para a decretação de tais medidas, contudo, o magistrado deve sopesar a gravidade e a pertinência, avaliando necessidade e adequação da medida, sendo a prisão a medida extrema, por mitigar um dos bens mais valiosos do cidadão (a liberdade).
O requisito da contemporaneidade, incluindo com o advento do pacote anticrime, refere-se à necessidade de os fatos ensejadores do decreto prisional serem concretos e atuais, de modo que a liberdade do acusado ou investigado represente verdadeiro risco, tornando, assim, a decretação da prisão verdadeiramente necessária e imprescindível para os fins que pretendeu o legislador pela positivação do instituto (FERRAZ, 2021, p. 9).
O art. 312 do CPP dá margem à possibilidade de decretação de prisões arbitrárias, em razão da vagueza da referida norma.
Sabemos que, conforme entendimento consolidado, eventuais condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si sós, garantirem ao paciente a revogação da prisão preventiva, se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, com a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar.
No tocante ao regramento das medidas cautelares pessoais, notadamente daquela mais gravosa prisão preventiva , o chamado pacote "anticrime" expressamente consignou, com a inclusão do parágrafo 2º no artigo 312 e do parágrafo 1º do artigo 315, ambos no Código de Processo Penal, a impossibilidade da constrição ou cautelar alternativa ser imposta em razão de fatos pretéritos, considerada a intrínseca urgência que justifica e legitima as medidas (NUNES, MOREIRA, 2020).
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.
A força cogente dos dispositivos ganha maior ênfase se analisados à luz da também recém aprovada Lei de Abuso de Autoridade, que marca o momento de reconciliação do sistema punitivo com os pilares essenciais do constitucionalismo democrático, em cujo artigo 9º tipifica-se a conduta de quem decreta medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais.
A ausência de contemporaneidade dos fatos, mesmo antes da vigência da Lei 13.964/2019, ainda que timidamente, já vem sendo rechaçada pelos tribunais superiores, sendo pacífico, no Superior Tribunal de Justiça, que a urgência intrínseca às cautelares, notadamente à prisão processual, exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende com a prisão evitar (RHC 99384 DF 2018/0145701-0 STJ). Vejamos ementa de outra decisão no mesmo sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. "Em hipóteses nas quais o acusado responde ao processo em liberdade, a Sexta Turma deste Superior Tribunal tem decidido que a decretação da prisão cautelar na sentença pressupõe a existência de fatos novos capazes de comprovar a imprescindibilidade do recolhimento ao cárcere" (RHC n. 60.565/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 26/8/2015)
Nas palavras do doutrinador Norberto Avena, a contemporaneidade é condição que tem sentido de atualidade entre o momento da decisão judicial que decretar a prisão preventiva e a situação caracterizadora de perigo concreto à ordem pública.
O STF, por sua Primeira Turma, no HC 192519, decidiu que a contemporaneidade da prisão preventiva diz respeito aos motivos ensejadores da prisão e não ao momento da prática do fato ilícito.
(...) 6. A contemporaneidade diz respeito aos motivos ensejadores da prisão preventiva e não ao momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. 7. (...) (HC 142.177/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.9.2017). 9. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 192519 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 09-02-2021 PUBLIC 10-02-2021)
Portanto, os fundamentos invocados devem apresentar relação de contemporaneidade com a fase em que se encontra o feito. Ou seja, não se tratando de fato novo, conforme exige a jurisprudência firmada pelas Cortes Superiores, porquanto os argumentos utilizados para a decretação da prisão já eram de conhecimento do magistrado quando do início da persecutio criminis, inviável e ilegal a decretação da prisão preventiva.
(...) afigura-se no mínimo contraditório, decretar, por exemplo, a prisão preventiva baseada no fundamento da garantia da ordem pública por fatos pretéritos, em que se nota a manifesta perda da cautelaridade pelo decurso do tempo.
É que, como qualquer outra medida cautelar, as prisões preventivas devem observar o
critério da referibilidade, na medida em que tutelam certa situação de fato à qual se referem (FERRAZ, 2021, p. 21).
No processo penal, a participação do advogado, imbuído do espírito de que, em seu ministério privado, presta serviço público e exerce função social, não é só obrigatória, mas constitui única ferramenta capaz de conduzir a validade da decisão judicial, em busca da desejada verdade real ou, ao menos, processual. Uma sociedade democrática não espera a prisão injusta, ilegal ou desnecessária.
Cada vez mais nos deparamos com a decretação de prisões preventivas sem a devida fundamentação, ou, ainda, sem a observância dos requisitos necessários (artigos 312, 313 do CPP), visando somente a sanha social ou justificar a pressão midiática.
Deve-se estar atento no combate a tais arbitrariedades, pois o § 2º do art. 312 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei nº 13.964/2019, exige contemporaneidade entre a prisão preventiva e os fatos que a fundamentam (o que já era o entendimento jurisprudencial desde, ao menos, o ano de 2015). Vale lembrar que na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (artigo 315, parágrafo 1° do CPP).
O objetivo da inovação legislativa foi evitar que as decretações de prisões preventivas fossem justificadas por fatos pretéritos muito antigos, mesmo que de natureza grave. Em caso de agressão a relevante bem jurídico e preenchidos os requisitos legais, o juiz poderá decretar a medida de pronto, mas desde que haja real necessidade, não sendo razoável que o indivíduo seja cautelarmente cerceado de sua liberdade em virtude de investigação de crime ocorrido há meses, ou até anos, passados (CAPEZ, 2022).
Ou seja, um fato ocorrido há dez anos, não justifica uma prisão no momento atual, salvo se fundada em fatos novos e relevantes para a causa em apreço.
Notas
CAPEZ, Fernando. Contemporaneidade e prisão preventiva. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jul-07/controversias-juridicas-contemporaneidade-prisao-preventiva. Acesso em: 21 dez. 2022.
CRUZ, Rogério Schietti. Prisão Cautelar Dramas, Princípios e Alternativas. 5a. ed. Salvador:
JusPODIVUM, 2020.
FERRAZ, João Paulo Romano Farhat. A contemporaneidade como requisito necessário para a decretação das medidas cautelares pessoais no processo penal. Disponível em: https://repositorio.uniceub.br/jspui/handle/prefix/15228. Acesso em: 28 dez. 2022.
NUNES, Mariana Madera; MOREIRA, Sarah Piancastelli. A contemporaneidade dos fatos da prisão preventiva sob a perspectiva do STF. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-fev-05/opiniao-contemporaneidade-fatos-preventiva-conforme-stf. Acesso em 28 dez. 2022.