Há multiciplidade de denominações: Leis de Polícia, Normas Imperativas, Normas Cogentes, Disposições Imperativas, Regras de Caráter Imperativo, Ordem Pública Positiva, Loi d'application Immédiate, Norme Imperative, Mandatory Rules, Règles d'application Immédiate, Dispositions Impératives, Norme Sostanziali Autolimitate, Norme di Applicazione Necessaria, Sonderregelung für zwingende Normen [normas imperativas, em alemão], Gesetzen von streng positiver, zwingender Natur [Savigny], Eingriffsnormen, selbstgerechte Sachnormen.
1.1. O professor Phocion Francescakis, desde 1958, popularizou a expressão Lois de Police, em substituição ao termo Lois d'application immédiate2. As leis imperativas, a bem da verdade, passaram a ser estudadas de forma específica a partir da segunda metade do século passado, justamente pelo trabalho do referido professor.
1.2. Conceito:
A] - São leis ou regras don't l'observation est nécessaire pour la sauvegarde de l'organisation politique, sociale ou économique du pays. [definição de Franceskakis, reproduzida por Bucher, e transcrita por Claudia Lima Marques3.
B] - No Livro Verde da Comissão das Comunidades Européias [Bruxelas, 14/01/2003], relativo à transformação da Convenção de Roma de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais num instrumento comunitário e sua modernização, as Leis de Polícia são
diferentes e apenas intervém num contexto internacional: trata-se de normas a que um Estado consagra tal importância que exige a sua aplicação desde que a situação jurídica apresente uma certa conexão com o seu território, independentemente da lei que, de outro modo, é aplicável ao contato. As leis de polícia têm a particularidade de o tribunal nem sequer aplicar as suas normas de conflitos de leis para determinar qual a lei aplicável e para avaliar se o seu conteúdo seria eventualmente incompatível com os valores do foro, mas aplica automaticamente a sua própria regra de direito4
C] Noutro ponto do Livro Verde, consta que a Lei de Polícia é uma
Noção de direito internacional privado que designa as normas a que um Estado atribui tal importância que exige a sua aplicação desde que a situação jurídica apresente um contexto com o seu território, independentemente da lei que de outro modo lhe seria aplicável. Contrariamente ao mecanismo de exceção de ordem pública internacional, o tribunal não afasta a lei designada pelas suas normas de conflitos por ser contrária à ordem pública, aplicando automaticamente as suas próprias regras5
D] Conforme entendimento de J.G. Sauveplanne,
são regras de direito cuja aplicação a uma questão internacional apresenta um interesse tão grande do Estado de onde elas são emanadas, que este Estado deseja que a regra seja aplicada, independentemente dessas leis governarem ou não o caso de acordo com a regra geral de conflito6
E] Segundo escólio de Claudia Lima Lopes, as Lois de Police são
técnicas de Direito Internacional Privado de identificação de algumas leis ou normas internas, que por sua importância e íntimo contato com os interesses governamentais ou a ordem pública de um país, deve ser seguidas por todos e em toda as relações privadas com contatos fortes com aquele país. São as chamadas 'leis de aplicação imediata' para nacionais e estrangeiros e para todas as relações privada, sem necessidade de antes passar pelo método de DIPr. de indicação de uma lei aplicável, pois esta própria lei 'de aplicação imediata' ou lei de polícia tem pretensões de aplicação genérica e extraterritorial sempre, não importando se são leis de direito privado ou público, uma vez que positivam fortes interesses de organização da sociedade estatal. Como a chamada lei de aplicação imediata é direta ou resolve o conflito diretamente, sua aceitação e identificação hierárquica dentro do DIPr. é uma técnica (por sinal cada vez mais usada) de 'materialização' das novas regras de conflitos de leis7
As leis imperativas estão num degrau superior em relação às leis de ordem pública, e bem como adverte Bartin, dizem como os próprios fundamentos da sociedade civil8.
1.3. A limitação [necessária, em alguns casos] da vontade dos contratantes
No que diz com a limitação da vontade dos contratantes, esclarece Irineu Strenger que entre os elementos limitadores da vontade, colocam-se as leis imperativas internas do território no qual deve ser executado, e as regras de ordem pública. Barthélemy Mercadal, tratando do assunto, esclarece ser regra que a lei aplicável ao contrato internacional depende da escolha das partes, mas que é comum acrescentar-se: todo contrato internacional é necessariamente vinculado à lei de um Estado9.
Beat Walter Rechsteiner adverte que cada país conhece, no seu ordenamento jurídico, normas de direito público que reivindicam a sua aplicação imediata, por força de seu conteúdo imperativo e cogente, independentemente do direito aplicável a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional10.
No tocante à limitação da vontade individual especificamente quanto à lei aplicável, Orlando Gomes entende que onde quer que a vontade individual imperasse porque a lei só se aplicava supletivamente, vigoram preceitos insubstituíveis pela vontade de particulares e tantos, na atualidade, que se fala em dirigismo contratual11. No que diz com o direito envolvido na norma imperativa, o entendimento da doutrina é de que prevalecem as normas jurídicas de caráter substantivo [tal como as disposições do Código de Defesa do Consumidor Brasileiro, bem como as relações de cunho trabalhista]. Noutras áreas também é possível constar a existência de normas imperativas, tais como nas regras jurídicas a respeito de transporte aéreo internacional, transporte marítimo, legislações relativas a securities control, anti-trust e commodity, bem como nas relações obrigacionais.
As lois de police buscam proteger, principalmente, interesses econômicos sociais ou políticos do país, bem como os interesses de cunho exclusivamente privado, pessoal [a exemplo das relações de consumo, onde o consumidor é a parte mais fraca]. Em conseqüência, as normas imperativas existem justamente porque há determinados assuntos que o Estado considera necessários que recebam um tratamento diferenciado, obstando a vontade livre das partes contratantes. Há, pois, um interesse estatal predominante, considerando a peculiar situação da sociedade dele componente.
1.4. Friedrich Carl von Savigny
Savigny reconheceu a existência de normas dotadas de inequívoco caráter imperativo, demonstrando que podem gerar distintos efeitos. Segundo esclarece Tatyana S. Friedrich, há normas consideradas imperativas que devem ser sempre aplicadas, afastando em caráter absoluto a incidência da norma estrangeira indicada como aplicável. Isso acontece porque elas têm por objetivo proteger um interesse público, através da regulamentação de assuntos envolvendo política, polícia e política econômica, ou advêm de base moral. A lei proíbe a poligamia é o exemplo citado por Savigny12.
2. Ordem Pública e Lei de Polícia
Neste passo são apresentadas algumas diferenciações entre Ordem Pública e Lei de Polícia, fazendo-se constar, desde logo, que ambos os institutos possuem características bastante próprias.
Consoante assevera Antoine Kassis, citado por Nadia de Araujo, para os franceses, a ordem pública é considerada como uma exceção quando, após a determinação da lei aplicável pela regra da conexão, esta deixa de ser considerada pelo juiz para solucionar a questão porque contrária à concepção do foro a respeito e, portanto, inaplicável. Por outro lado, as regras consideradas como de aplicação imediata ('lois de police') são aquelas cujo conjunto é considerado como do domínio de regulamentação estatal e que por todos deve ser seguido, para salvaguardar a organização política, social ou econômica do país13.
Assevera a autora que a distinção entre ordem pública e lei de polícia é tênue, sendo que para o mesmo Kassis reside no mecanismo que as coloca em momento, ou seja, no modo de intervenção pelo qual concretamente operam uma e outra. Enquanto a ordem pública opera em forma de exceção 'a posteriori' da regra de conflito, as normas de aplicação imediata o são preliminarmente e sem que o método conflitual seja utilizado, pela constatação do juiz de que os interesses em causa são de tal importância que a 'lex fori' deve ser aplicada, e o conflito de leis nem mesmo considerado14. E o mesmo Savigny esclarece que existem normas imperativas que não têm a eficácia de afastar o direito alienígena porque deixam de estabelecer laços com a questão pública. Cita o exemplo das leis limitadoras da capacidade de agir em decorrência da idade ou do sexo. No tocante ao direito de família, o tratadista entende pela existência de valores em degrau superior que necessariamente levam à adoção da lei de polícia.
Schwind Fritz assevera que na França, as lois de police e as lois d'ordre public compõem-se de um território intelectual inteiramente reservado à aplicação da lei francesa, cujo domínio é mais vasto que para a maioria dos outros países15.
Andreas Buscher, por sua vez, explica que a ordem pública produz um efeito duplo: inicialmente, o efeito negativo, capaz de, diante de uma norma bilateral de conflito, afastar a 'lex causae' e, num segundo momento, o efeito positivo, que nada mais é que a conseqüência desse afastamento. Haveria, então uma graduação. Já com a norma de aplicação imediata, o efeito positivo é direto, aplicando-se peremptoriamente, sem dar lugar à norma de conflito, e o efeito negativo é a conseqüência disso, gerando a evicção da lei estrangeira16.
Franco Mosconi, citado por Tatyana S. Friedrich, explica com propriedade a diferenças entre os institutos, afirmando o seguinte:
Não há dúvidas que a exceção de ordem pública e as regras imperativas são intimamente relacionadas e contíguas, e ainda ao mesmo tempo um fenômeno diferente e separado, um estando dentro do sistema do conflito de leis e outro fora dele. Elas operam num nível diferente. A exceção da ordem pública de fato tem uma função negativa: ela limita a aplicação, em um determinado caso, de uma lei estrangeira particular e defende o requerimento de consistência interna do sistema legal de determinado Estado em um nível que deveria ser preferencialmente retroativo. Ela somente bloqueia a intrusão de valores jurídicos externos que aparecem alienados e intoleráveis ao foro, visto que eles são contrários a um dos princípios fundamentais conectados com os conceitos social e moral sobre quais o sistema legal do foro é baseado17
J. G. Sauveplanne é mais um dos autores que fazem as necessárias e imprescindíveis distinções entre os institutos ora em exame. Para o autor, as leis de ordem pública são aquelas de natureza geral e dão fundamento aos chamados princípios fundamentais da lei do foro. De outro lado, a lei de polícia têm um objetivo específico, notadamente, mas não exclusivamente, no campo do direito social e econômico. O conceito de leis de aplicação imediata é mais abrangente que o de lei de polícia, porque compreende também as normas cogentes do direito estrangeiro enquanto estas se limitam a regras cogentes do direito do foro18.
Jacob Dolinger afirma ser
verdade que as leis imperativas são inderrogáveis pela vontade das partes, e que para tanto não há necessidade de recorrer ao princípio da ordem pública, mas este cobre um setor mais amplo, não limitado às normas imperativas, e também não abrangendo necessariamente todas as leis imperativas19.
3. As Convenções
3.1. A Convenção de Roma de 1980
O artigo 7º - Mandatory Rules [or Lois de Police].
-
Ao aplicar-se, por força da presente Convenção, a lei de um determinado país, pode ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro país com o qual a situação apresente uma conexão estreita se, e na medida em que, de acordo com o direito deste último país, essas disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei reguladora do contrato. Para se decidir se deve ser dada prevalência a estas disposições imperativas, ter-se-á em conta a natureza e o seu objeto, bem como as conseqüências que resultariam da sua aplicação ou da sua não aplicação.
O dispositivo na presente Convenção não pode prejudicar a aplicação das regras do país do foro que regulem imperativamente o caso concreto, independentemente da lei aplicável ao contrato
As leis de polícia dizem respeito a um contexto internacional, sendo que pode [pelo juiz competente] ser dada prevalência às disposições imperativas da lei de outro país com qual há mais conexão do caso concreto, contanto que, de acordo com o sistema jurídico de tal país, tais disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei que regula o contrato. Para fins de decisão, cabe sopesar a respeito da natureza e do objeto do contato, assim como as conseqüência que resultariam da sua aplicação [ou não]. A convenção não poderá prejudicar a aplicação das regras do país do foro que regulem imperativamente o caso em exame, independentemente da lei aplicável ao instrumento contratual.
Duas considerações. A lei definidas pelos contratantes não pode prejudicar a aplicação das regras legais do país do for que regulem imperativamente o caso concreto, independentemente da lei aplicável ao contrato.
-Em relação ao contrato de trabalho. O artigo 6º estabelece que, sem prejuízo da lei escolhida pelas partes contratantes da lei aplicável ao contrato de trabalho não pode ter como conseqüência privar o trabalhador da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei que seria aplicável, na falta de escolha, por força do n. 2 do artigo.
-No que diz com os contratos celebrados por consumidores. O artigo 5º estabelece, em linhas gerais que, não obstante a livre escolha da lei pelas partes contratantes, não pode ter como conseqüência privar o consumidor da proteção que lhe garantem as disposições imperativas da lei do país em que tenha a sua residência habitual.
A Convenção de Nova Iorque de 10/06/1958 [Decreto 4.311/02]
No artigo V, 2. consta que o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral poderão ser recusadas caso a autoridade competente do país que se tenciona o reconhecimento e a execução constatar que seria contrário à ordem pública daquele país, ou, segundo a lei daquele país, o objeto da divergência não é possível de solução mediante arbitragem.
A Convenção interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional
Do artigo 5, 2, "b" consta que poder-se-á denegar o reconhecimento e a execução de uma sentença arbitral, se a autoridade competente do Estado em que se pedir o reconhecimento e a execução comprovar que tal execução ou o reconhecimento seriam contrários à ordem pública do mesmo Estado20.
Convenção sobre a Lei aplicável aos Contratos de Venda Internacional de Mercadorias [Haia, 30/10/1985]
Estabelece o artigo 17 que a Convenção não previne a aplicação daquelas provisões da lei do foro que devem ser aplicadas qualquer que seja a lei aplicável ao contrato.
Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais [México, 1994]
O artigo 11 estabelece que, não obstante o disposto nos artigos anteriores, aplicar-se-ão necessariamente as disposições do direito do foro quando revestirem caráter imperativo. Ficará à discrição do foro, quando este o considerar pertinente, a aplicação das disposições imperativas do direito de outro Estado com o qual o contrato mantiver vínculos estreitos.
Os Princípios do UNIDROIT21 acerca dos contratos do comércio internacional
A versão dos princípios pelo Conselho de Direção do UNIDROIT [83ª sessão, de 21/04/2004], traz dispositivos a respeito do mandatory rule22. O artigo 1.4 estabelece o seguinte:
[mandatory rules]
Nothing in this Principles shall restrict the application of mandatory rules, wheter of national, international or supranacional origin, which are applicable in accordance with the relevant rules of private international law.
E mais,
Article 1.7
[Good faith and fair dealing]
[1] Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade
[2] The parties may not exclude or limit this duty
Jurisprudências acerca da Mandatory Rules
Contrato – Venda Internacional – Vendedor profissional domiciliado na Bélgica – Comprador consumidor domiciliado na França – Contrato concluído na França – Cláusula de prorrogação de jurisdição, Conv. Bruxelas – Validade – Jurisdição competente – Lei aplicável – legislação protetora dos consumidores – aplicação. Tribunal de Grande Instancia de Dunquerque.Desistência de aquisição de peças de marcenaria, solicitação feita em 25.9.82. A conclusão foi no sentido de que escolha da lei aplicável pelas partes não pode privar o consumidor da proteção que lhe asseguram as disposições imperativas da lei do país em que ele tenha sua residência habitual se o contrato foi concluído nesse país23.
O professor Henry Lesguillons apresenta o seguinte julgado a respeito da Lei Imperativa:
Pode acontecer que, para um Estado estrangeiro, a observância de certas regras, mesmo fora de seu território, revista-se de uma importância tal que o juiz deva levá-la em consideração e, desde logo, aplicá-las ao invés do direito de um outro Estado que tenha sido escolhido pelas partes para reger o contrato24
Um famoso caso francês também cabe ser desde logo citado, pois serviu como pedra de toque para a consolidação das leis imperativas no Direito Internacional Privado. A Assembléia do Conselho de Estado da França [por decisão levada a efeito em 29/06/1973] entendeu que o Sindicato geral dos funcionários da Compagnie des Wagon-lits tinha razão ao exigir da empresa belga, com funcionários e direção geral na França, a fim de cumprir integralmente o contido na legislação francesa. A legislação exigia a instalação, no local de trabalho, de organizações de composição bipartite com função de decisões nas questões sociais da companhia e definição do conselheiro-chefe do trabalho e do médico do trabalho, além da função consultiva sobre condições coletivas de trabalho e emprego etc., consoante esclarece Tatyana S. Friedrich25.
No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:
Contrato de compra e venda, com preço fixado e indexado em dólares, para pagamento em cruzeiros. Nulidade da cláusula. Decreto-Lei 857/69.É taxativamente vedada a estipulação, em contrato exeqüíveis no Brasil, de pagamento em moeda estrangeira, a tanto equivalendo calcular a dívida com indexação ao dólar norte-americano, e não a índice oficial ou oficioso de correção monetária,lícito segundo as leis nacionais. Ação de cobrança da variação cambial, proposta pela vendedora. Nulidade de pleno direito da cláusula ofensiva a norma imperativa e de ordem pública. Recurso especial conhecido e provido26