I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
No direito brasileiro, a regra geral é o dever da Administração Pública licitar os serviços e obras de que necessita para a consecução das suas finalidades.
É o que resulta do que vem estabelecido no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que, após o advento da Emenda Constitucional 19/98, excetuou da lei geral (8.666/93) as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, que terão estatuto próprio mais flexível e compatíveis com o artigo 173 do mesmo texto constitucional, sem contudo liberá-las da exigência sub-oculis.
Sucede que o aludido cânone principiológico não possui o escopo de regular todas as hipóteses jurídicas que se afiguram como as mais adequadas para cada caso concreto, ressalvando, portanto, "os casos especificados na legislação".
E coube ao legislador ordinário, dentro de uma razoabilidade, estipular quais seriam os casos dispensados da competição licitatória.
Não figura a dispensa como uma forma de se burlar o sadio e necessário processo de licitação, erigido como essencial para a moralização das contratações firmadas pelos entes de direito público com os particulares.
Essa previsão é plenamente justificável quando a hipótese se encaixar nos cânones legais enunciados nos distintos casos em que o contrato a ser travado pode ser concretizado independentemente de licitação. Estão contemplados nos artigos 17, I e II (caso específico das alienações), 24 e 25. [6]
Nesse sentido, o artigo 25 da Lei 8.666/93 inexige a licitação quando houver inviabilidade de competição, sendo que o seu inc. II, estipula: "II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação."
A enumeração do art. 25 é exemplificativa e permite a contratação direta na hipótese dos casos em que é inviável a competição, dada as peculiaridades e circunstâncias que o caso concreto comportar. Ao tomador dos serviços cabe a aferição da conveniência e oportunidade da contratação, em consonância com a sua autorizada margem de discricionariedade, desde que respaldado na Lei.
É certo que o art. 13, inc. V, da lei nº 8.666/93 considera serviço técnico profissional especializado os trabalhos de: "v – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas."
Contudo, para que o intérprete não desvirtue o texto legal, mister se faz que se atente que o parágrafo inaugural do artigo citado ressalva os casos de inexigibilidade de licitação, para as situações descritas nos incs. I a VII, após a devida verificação.
A lei nº 8.666/93, conforme já narrado, contempla a inexigibilidade de competição quando houver inviabilidade da mesma, dada a natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (inc. II, art. 25).
Assim, existe a permissão legal não só quando a prestação de serviços for de natureza singular, bem como houver notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito de uma especialidade for considerada de notória especialização.
A notória especialização é verificada quando a empresa ou o profissional, através de desempenho anterior, estudos, publicações, organização, técnica, resultados de serviços anteriores, permita identificar que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação das necessidades do ente público tomador do serviço.
Já o serviço singular, é aquele ministrado por profissional que comprovadamente demonstre, em trabalhos anteriores, a sua destacada habilidade técnica, que o credencia para o objeto do contrato. Esta singularidade poderá decorrer também da própria profissão do contratado, pois determinados ofícios não são objeto de competição pelo menor preço, como por exemplo a prestação de serviços jurídicos.
Neste contexto, enquadra-se o médico, o advogado, o artista e outras profissões, cuja prestação de serviços são reveladas por uma invejável criação técnica ou intelectual do responsável pela sua execução.
Nada mais preciso do que as palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello [7] para se atingir o devido alcance do que venham a ser serviços singulares: "Serviços singulares são os que se revestem de análogas características. A produção de um quadro, por um artista, é singular pela natureza íntima do trabalho a ser realizado. De modo geral, são singulares todas as produções intelectuais ou artísticas, realizadas isoladas ou conjuntamente, por equipe, sempre que o trabalho a ser produzido se define pela marca, pelo cunho pessoal (ou coletivo) expressado em características técnicas, científicas e ou artística."
Na situação específica do advogado, a profissão exige que o profissional execute o seu trabalho de acordo com as suas convicções, juízos, sensibilidades, interpretações, conclusões, formação intelectual, apesar de existirem inúmeros outros advogados com igual ou melhor curriculum do que o escolhido diretamente pela Administração Pública.
Isso porque, o advogado desempenha um trabalho singular, onde a sua criação intelectual retira do administrador público a necessidade de promover o certame licitatório para, através do menor preço, escolher qual seria a melhor opção para o serviço público contratar. [8]
Ora, como viabilizar-se a competição da aferição da melhor prestação de serviços advocatícios para o ente tomador do serviço se o mesmo depende de implementação intelectual futura?
Por outro lado, a relação cliente e advogado é construída através de confiança (intui personae), elemento subjetivo essencial para o reconhecimento do serviço como singular.
A singularidade (capacidade intelectual) da prestação do serviço do advogado, por si só, justifica a ausência de competição, bem como da pré-qualificação também, pois o preço mínimo da contratação não é fator crucial que estabelece a melhor contratação para o ente público.
Contratando diretamente o advogado para prestar uma relevante e necessária prestação de serviços ao ente público, não estará a autoridade administrativa cometendo infrações, e nem agindo no vácuo da lei, visto que a Lei nº. 8.666/93 não impede a aludida tomada de posição, devendo apenas o administrador justificar a escolha dentro de uma razoabilidade.
Ao agir de tal forma, não será transgredida a lei licitante, pois o serviço jurídico a ser prestado será correspondente à necessidade do tomador do serviço, que não pode se desvincular da finalidade legal.
Possuindo o advogado qualificação especial, oriunda da sua própria lei, a licitação para a escolha do melhor serviço deverá ser afastada, pelo fato do processo licitatório, na espécie, não se afigurar como a melhor opção à finalidade pública.
Isto porque não se busca, na contratação do advogado, o menor preço para a realização do serviço e, sim, o resultado da atuação do mesmo. É o resultado da forma ágil de consegui-lo que caracteriza também a singularidade da prestação do serviço pelo profissional eleito: "Não é a lei que a torna inexigível; é a própria natureza do objeto que impõe tal solução, também reservada para os casos em que uma única pessoa possa atender às necessidades do Administrador." [9]
Por outra vertente, como já enaltecido, o art. 25 da Lei nº. 8.666/93, ao enumerar os casos de inexigibilidade de competição, pela inviabilidade de competição, deixou assente que os trabalhos intelectuais como o declinado no presente contexto, ficam fora a regra geral de competição, sendo lícito ao administrador agir movido pela discricionariedade, visando, única e exclusivamente o interesse público.
A intelectualidade do advogado, independe da sua inscrição na OAB, não se vincula a qualquer rótulo, tendo em vista que a advocacia é um estado permanente de criação intelectual.
Mais uma vez abrimos parênteses para registrar nossa ótica [10] proferida em outro trabalho, que se encaixa perfeitamente no presente contexto: "Neste último aspecto, entendemos que a notória especialização, para efeito de exonerar a administração de prévia licitação, para a contratação dos serviços, tem como critério básico o perfil da profissão da advocacia e a intelectualidade do prestador de serviços, na forma do § 1º do art. 25 da Lei nº. 8.666/93. É humanamente impossível dimensionar-se qual é o melhor advogado do Brasil (se é que é possível tal rótulo) em virtude da complexidade jurídica que o caso comporta, bastando o advogado possuir alto grau de especialização."
Enaltecendo o que foi dito, nada melhor do que trazer ao debate o precioso e importante julgado do STF, [11] que ao pronunciar-se sobre a contratação de advogado sem processo licitatório, em submissão à natureza do trabalho a ser prestado pelo profissional, considerou como lícita a dispensa do certame: "Penal. Processual Penal. Ação Penal: trancamento. Advogado: Contratação. Dispensa de Licitação. I – Contratação de advogado para defesa de interesses do Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitação, tendo em vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrência, no caso de dolo e de apropriação do patrimônio público. II – Concessão de habeas corpus de ofício para o fim de ser trancada a ação penal."
O sempre arguto e competente Min. Velloso deixou consignado, na relatoria do julgado multicitado, que o trabalho intelectual do advogado é impossível de ser aferido mediante processo licitatório, descartando a hipótese do preço mais baixo ser a melhor opção para o tomador do serviço. Pela peculiaridade da prestação de serviço do advogado, assim disse o ilustre julgador: "Acrescente-se que a contratação de advogado dispensa licitação, dado que a matéria exige, inclusive, especialização, certo que se trata de trabalho intelectual, impossível de ser aferido em termos de preço mais baixo. Nesta linha, o trabalho de um médico operador. Imagine-se a abertura de licitação para contratação de um médico cirurgião para realizar delicada cirurgia num servidor. Esse absurdo somente seria admissível numa sociedade que não sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em relação ao advogado, que tem por missão defender interesses do Estado, que tem por missão a defesa da res publica."
Figurando como custos legis, o próprio Ministério Público, no multicitado julgamento, opinou pela falta de dolo de apropriação do patrimônio público, consoante registro do citado voto condutor do aresto declinado: "As duas, porque as irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas que ‘não chegaram a tipificar conduta delituosa’, bem registra o Ministério Público Federal, que acrescenta inexistir, no caso, ‘dolo de apropriação do patrimônio público’. É que, conforme acima foi acentuado, o contrato é daqueles que dispensa a licitação. E, ademais, ‘os honorários foram modicamente arbitrados e os serviços de advocacia efetivamente prestados’, serviços que resultaram em benefício do Estado."
Extrai-se do v. acórdão as seguintes conclusões: a) O STF julgou lícita a contratação de advogado sem processo de licitação; b) ao referendar a dita contratação, procurou o Ministro Relator enaltecer a singularidade da prestação de serviço intelectual ministrada pelos advogados; c) por ser personalíssima tal prestação de serviço, entendeu aquela Corte ser inviável a competição; d) afastou o dolo ou o prejuízo ao patrimônio público.
Este julgado representa preciso precedente, pelo fato de ter sido construído pela Suprema Corte, mesmo que a sua composição de Ministros não seja mais a dos julgadores do referido aresto, visto que como guardiã da Constituição, deixou cristalinamente fixado que a contratação direta de advogados, sem a realização de processo licitatório, não vila o art. 37, XXI, da CF.
Retira também o presente julgado a possibilidade de se ventilar o dolo ou prejuízo ao patrimônio público quando implementada a contratação direta do advogado.
Ao retirar esse requisito que está abrigado na lei de improbidade administrativa, não existe a menor possibilidade de se enquadrar o advogado ou o administrador público nas hipóteses combatidas pelo comando legal citado. Em razão da Suprema Corte ter deixado bem nítida a legalidade da contratação direta do advogado, descaracterizando a figura do crime de fraude à licitação, com a retirada de dolo ou do prejuízo ao patrimônio público. Pelo contrário, procurou a maior Corte do país enaltecer a importância da defesa do Estado feita pelo advogado contratado.
O Poder Público, quando necessitar, possui a obrigação de contratar profissionais habilitados e com um curriculum digno da contratação, em homenagem a proeminência do interesse público.
Assim, não sendo vislumbrado crime ou prejuízo para o erário, como subsistir ação de improbidade administrativa para combater contratação direta admitida pela lei, jurisprudência e boa parte da doutrina?
Entendemos que falta tipicidade para o enquadramento na lei de improbidade administrativa quando é implementada à contratação direta de advogado por parte do ente de direito público.
O particular (advogado) fica excluído do contexto do art. 3º da Lei nº. 8.429/92, por não ser encontrada a menor possibilidade de cometimento do ato de improbidade administrativa, a saber:
- a contratação de advogado não induz ou concorre para a prática do ato de improbidade;
- o advogado não se beneficia de qualquer ilícito, direto ou indireto, pois recebe a sua remuneração pelo fruto de seu trabalho; e
- o STF afastou o dolo e o prejuízo do erário pela contratação direta do advogado.
Fora do contexto do art. 3º da Lei 8.429/92, o advogado (particular) retira também o responsável pela sua contratação do aludido contexto, visto que através da relação intuitu personae buscou no profissional eleito a melhor opção para a defesa do ente público, sem a caracterização de prejuízo ao erário.
Diferentemente do afirmado, será verificado se o ente público contratar diretamente o profissional da advocacia para tratar de assuntos pessoais, desvinculados do cargo do Administrador Público responsável pela contratação. Exemplo: ação de despejo, inventário, separação, briga de vizinhos, etc.
Isto porque, o ente público somente deve se socorrer da ajuda externa de um advogado fora dos quadros públicos, quando a natureza da lide justificar tal opção. Assim sendo, se o Prefeito de uma determinada localidade responder pela prática de ato de improbidade administrativa ou é colocado no pólo passivo de outro tipo de ação civil pública, como por exemplo, a contratação pública de advogado privado se justifica em face de se configurar o caráter público que reveste a atuação do profissional eleito.
Este divisor de águas é importante, para que não haja abuso no direito de contratação direta de advogado.
Contudo, havendo interesse público, não haverá nenhum óbice à contratação direta do advogado, na forma da própria lei de licitações e na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores.
III - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO FEDERAL DETECTOU QUE A CONTRATAÇÃO PELO MENOR PREÇO DO ADVOGADO, APÓS O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO TROUXE PARA O ESTADO SÉRIOS E GRAVES PREJUÍZOS.
Não bastassem todas as colocações técnicas/jurídicas que contemplam a contratação direta do advogado, agrega-se mais um fato de importância impar, que é o prejuízo sofrido pela União Federal, que ao contratar profissionais do direito, após o critério de menor preço, teve que amargar condenações pesadas.
Isso porque, antes da criação da AGU (Advocacia Geral da União), o Governo Federal necessitou contratar temporariamente advogados privados, pelo grande fluxo de ações que lhe era endereçado e pela falta de procuradores capazes de dar conta de tamanho volume.
Pois bem, seguindo a esteira de alguns autores e da minoritária jurisprudência, a Consultoria Geral da República criou a Exposição de Motivos nº. 2, de 25/11/92, que ficou assim ementada: "Proposta para tornar obrigatória a contratação, por parte do Banco Central do Brasil – BACEN, das empresas públicas, sociedades de economia mista, nas subsidiárias e demais empresas controladas, direta ou indiretamente, pela União, de empresas prestadoras de serviços técnicos profissionais de natureza jurídica especializadas na área trabalhista, para fins de defesa, até a última instância, de interesses em Juízo, quando reclamam em ações individuais, plúrimas ou coletivas na Justiça do Trabalho sempre que houver possibilidade de conflito de interesse da parte dos quadros jurídicos próprios. Ao ser colocada no cenário administrativo federal, a EM nº. CGR 2/92, estipulou que "a contratação das pessoas jurídicas prestadoras dos referidos serviços deverá ser sempre precedida de licitação."
Pensando em melhor servir à coletividade, a citada Exposição de Motivos determinou que os advogados se submetessem ao certame licitatório, no intuito de ser escolhido o serviço jurídico de menor preço.
O resultado do serviço, como não poderia deixar de ser, se tornou ineficaz, pois não precisa ser vidente para imaginar que os bons profissionais ficam alijados de concorrerem com preços predatórios, eleitos por iniciantes ou advogados que não possuem clientela fixa.
Em razão dos sérios prejuízos causados ao erário público, a AGU foi obrigada a reformular o entendimento anterior da extinta Consultoria Geral da República, através do Parecer nº. GQ-77, deixando evidente que: "À vista de notícias, que dirigentes de organizações estatais fizeram chegar ao meu conhecimento, a providência sugerida na Exposição de Motivos antes citada resultou ineficaz posto que o patrocínio judicial foi confiado, em decorrência de licitações decididas pelo critério de menor preço, a profissionais ou escritórios de advocacia de talvez insuficiente preparo e experiência."
Adiante, informa o parecerista da AGU que a contratação direta de advogados despreparados trouxe prejuízos aos cofres da União Federal da ordem de bilhão de dólares norte-americanos: "O Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos da Administração Federal considera serviços técnico-profissionais especializados os trabalhos relativos ao patrocínio ou à defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 134, do Decreto-Lei nº. 2.300, de 1986), para admitir a inexigibilidade do procedimento licitatório quando esses serviços, de natureza singular, sejam confiados a profissionais ou à empresas de notória especialização (art. 23. II, c/c parágrafo único do art. 12 do D.L. citado). De outro lado, a insuficiência técnica do patrocínio judicial, segundo ainda as notícias que nos chegam, têm conduzido a sucumbência de extraordinário valor, em algumas entidades alcançando o correspondente a bilhão de dólares norte-americanos tão grave e dramática é a situação, que não resultaria inadequado o apelo também à regra de dispensa de licitação (art. 22, IV, do Decreto-Lei nº. 2.300, de 1986)."
Ficou invencivelmente comprovado pela Advocacia Geral da União que a licitação de menor preço para a escolha do serviço jurídico adequado não se revela como a melhor opção.
Pelo contrário, revelou-se a contratação de advogado pelo certame licitatório como um verdadeiro atentado às finanças públicas, com graves e sérias condenações, onde a União teve que desembolsar verdadeiras fortunas por ter sido defendida por profissionais selecionas pelo critério de menor preço. É o que na gíria se diz: "O barato sai caro".
Extrai-se, por fim, que os que defendem a licitação para contratação, pelo menor preço, de serviço jurídico, deveriam ser enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, por colocar o ente público exposto à condenações exageradas por falta de conhecimento jurídico do profissional eleito para a defesa da causa pública.
Não se admite, em hipótese alguma, que o Poder Público seja prejudicado por "falsos moralistas" que, em detrimento do princípio da eficiência (art. 37 da CF) defendam a contratação mais barata como forma de selecionar o melhor ou mais gabaritado profissional do direito para a defesa de importante causa jurídica de interesse público.
Ficou ultrapassado esse posicionamento jurídico, em razão do menor preço na contratação do advogado, na maioria dos casos se revelar como um dos piores caminhos a serem traçados.