Síntese
O presente trabalho tem por objeto a análise jurídica do Projeto de Lei nº 1.992/2007, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona, fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição, autoriza a criação de entidade fechada de previdência complementar denominada Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP, e dá outras providências.
O estudo dividir-se-á em duas partes: a primeira dedicada ao exame do projeto de lei e seu conteúdo; a segunda parte cuidará da análise crítica dos aspectos mais controvertidos da proposta legislativa, em especial a inconstitucionalidade da opção condicionada à renúncia de direitos, o benefício especial, a natureza jurídica da FUNPRESP e o controle do Tribunal de Contas da União, os planos de benefício e as alíquotas de contribuição e a impossibilidade de derrogação da Lei Complementar nº 109, de 2001.
Introdução
A análise da previdência complementar no serviço público deverá ser precedida de uma contextualização da reforma do Estado ocorrida no final da década de 90, a partir da qual as relações entre o Estado e a sociedade civil – porque não dizer: entre o público e o privado – sofreram sensíveis alterações. Essas mudanças promoveram a releitura do papel do Estado, de suas funções, bem como o redimensionamento de seu tamanho.
Essas modificações, especificamente no campo normativo-constitucional, materializaram-se nas Emendas Constitucionais nº 19/98 (Reforma Administrativa) e nº 20/98 (Reforma Previdenciária), que lançaram as bases de toda a reforma do regime previdenciário dos servidores públicos: a reforma administrativa instituiu o princípio da eficiência na Administração Pública e a previdenciária introduziu o pilar da previdência complementar no serviço público.
Em 2003, a Emenda Constituional nº 41 deu prosseguimento à reforma previdenciária ao extinguir o directo à integralidade [01] e à paridade [02], no tocante aos novos ingressos no serviço público. A supressão do direito à paridade permitiu a definitiva implantação do regime de previdência complementar nos moldes já fixados pela Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que viabilizou a fixação de limite máximo para os proventos de aposentadoria pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RGPS), limite esse, que passaria a ser o valor máximo de benefícios pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), uma vez instituído o regime complementar de previdência.
Partindo desse quadrante constitucional, o regime previdenciário dos servidores públicos possui as seguintes características: caráter contributivo; equilíbrio financeiro e atuarial; fixação de limite de tempo de contribuição; possibilidade de instituição de regime de previdência complementar.
No tocante ao regime complementar, a sua instituição deverá obedecer aos seguintes critérios: criação por lei de iniciativa do Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e parágrafos da Constituição Federal; operado por entidade fechada de previdência complementar; de natureza pública e oferecimento de planos de benefício somente na modalidade de contribuição definida [03].
Em que pese o modelo constitucional de previdência complementar no serviço público ter sido implementado no final da década de noventa (1998), apenas em 2007 foi enviado o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1.992/2007 que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais, cujo detalhamento de seu conteúdo será feito nos tópicos subseqüentes.
A Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (FUNPRESP) e a Exposição de Motivos Interministerial (EMI) nº 97/2007
A Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal será criada por ato do Poder Executivo, nos termos do Projeto de Lei (PL) nº 1.992/2007, que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona, fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição, autoriza a criação de entidade fechada de previdência complementar e dá outras providências.
Conforme se extrai de sua Exposição de Motivos (EMI nº 97/2007), o objetivo básico do PL é a implementação do regime de previdência complementar para o servidor público federal, o que permitirá a recomposição do equilíbrio da previdência pública, garantindo a sua solvência em longo prazo.
De acordo com a EMI, espera-se que o regime de previdência complementar do servidor público reduza a pressão dos recursos públicos crescentemente alocados à previdência, possibilitando a recomposição do gasto público em áreas essenciais à retomada do crescimento econômico e em programas sociais. Daí a relevância da instituição do regime de previdência complementar do servidor público no contexto do Programa de Aceleração de Crescimento (PAC).
Ainda segundo a EMI nº 97/2007, a criação do regime de previdência complementar do servidor público estabelece o tratamento isonômico entre os trabalhadores do setor público e da iniciativa privada, uma vez que todos estarão sujeitos ao teto de benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Com isso, viabilizar-se-á a gradual desoneração de obrigações da União, pois os valores de benefícios superiores ao teto do RGPS advirão do sistema complementar, não mais do Tesouro.
A EMI explicita que a implantação do regime de previdência complementar no serviço público terá um dúplice caráter. A curto prazo e isoladamente, provocará um impacto negativo nas contas públicas, na medida em que o governo deixará de receber a contribuição sobre a parcela da remuneração do servidor que exceder o limite do teto do RGPS; some-se a isso o gasto adicional com as contribuições para o regime complementar na capitalização de reservas individuais para cada servidor participante. No longo prazo, entretanto, a mudança promoverá a redução das despesas públicas, uma vez que o Poder Público ficará responsável apenas pelo pagamento do valor dos benefícios até o teto estabelecido para o regime, o que refletirá positivamente na manutenção do equilíbrio atuarial do Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS).
Finalmente, a Exposição de Motivos do projeto ora em análise prevê que a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (FUNPRESP) será a maior entidade fechada de previdência complementar do mercado brasileiro, tanto em quantitativo de participante, quanto em volume de ativos.
Dessa forma, avalia-se que o porte e o elevado potencial de acumulação de ativos desse novo investidor institucional estimulará a demanda por ativos no mercado financeiro e de capitais, propiciando o fortalecimento do mercado secundário de títulos e maior liquidez.
Projeto de Lei nº 1.992/2007
Preliminarmente, é importante destacar que o Projeto de Lei (PL) nº 1.992/2007 constitui mera proposição legislativa sujeita a sucessivas alterações de redação e conteúdo, no decorrer de sua tramitação no Congresso Nacional.
O texto proposto pelo Poder Executivo traça as bases constitutivas do fundo de pensão dos servidores públicos federais (FUNPRESP), que será criado por ato do Poder Executivo (decreto). Além disso, o PL em comento introduz os fundamentos do regime de previdência complementar dos servidores públicos federais, em sintonia com as Leis Complementares nº 108 e 109, ambas de 2001, e observância dos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal.
O PL foi dividido em cinco capítulos, que servirão de roteiro para o presente estudo: "Capítulo I - Do Regime de Previdência Complementar", "Capítulo II - Da Entidade Fechada de Previdência Complementar", "Capítulo III - Dos Planos de Benefícios", "Capítulo IV - Do Controle e da Fiscalização" e "Capítulo V - Das Disposições Finai e Transitórias".
Capítulo I: Do Regime de Previdência Complementar.
Logo em seu primeiro artigo, o PL institui o regime de previdência complementar dos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União e de suas autarquias e fundações públicas, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas da União.
O parágrafo primeiro prevê a possibilidade de migração dos servidores que ingressarem no serviço público até um dia antes do início de funcionamento da FUNPRESP para o regime de previdência complementar, mediante expressa opção [04].
O art. 2º do projeto de lei em comento define os principais conceitos para operacionalização da FUNPRESP, a saber: patrocinador - a União, suas autarquias e fundações, em decorrência da aplicação desta Lei, bem como os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas autarquias e fundações, que aderirem a plano de benefícios nos termos do art. 23 desta Lei; participante - o servidor público titular de cargo efetivo, inclusive o membro do Poder Judiciário, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, dos patrocinadores elencados no inciso I, que aderir ao plano de benefícios administrado pela entidade a que se refere o art. 4o desta Lei; e, assistido - o participante ou o seu beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada.
O art. 3º do PL nº 1.992/2007 dá concreção ao disposto no § 14 do art. 40 da Constituição Federal, ao definir que se aplica o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS) às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime próprio de previdência social (RPPS) dos servidores públicos federais que ingressarem no serviço público a partir do início de funcionamento da FUNPRESP, observados o disposto na Lei nº 10.887/04.
O dispositivo em comento prevê a possibilidade de aplicação do limite máximo de benefício do RGPS, ao servidor que - não obstante seu ingresso no serviço público antes do início das atividades da FUNPRESP - optar pelo regime complementar de previdência.
O direito à opção deverá ser exercido no prazo de 180 dias, contados a partir do início de funcionamento da FUNPRESP. Uma vez exercida, a opção implicará renúncia irrevogável e irretratável aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, não sendo devida pela União, suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre base de contribuição acima do limite do RGPS.
Para os servidores que optarem por migrar para o regime de previdência complementar, o PL prevê o pagamento de um benefício especial (BE), calculado com base nas contribuições do servidor para o regime próprio, observada a seguinte sistemática: o BE será equivalente à diferença entre a média aritmética das maiores remunerações anteriores à data de opção (MA) e o limite do RGPS (L), multiplicado pelo fator de conversão (FC), ou seja: BE = MA – L x FC. O fator de conversão, por sua vez, será obtido a partir da divisão da quantidade de contribuições mensais (TC) pelo denominador TT, que será sempre 455 (quatrocentos e cinquenta e cinco), para homens, e 390 (trezentos e noventa), para mulheres, limitado ao máximo de 1 (um): FC = TC/TT. [05] O Benefício Especial será pago pelo órgão competente da União quando da concessão da aposentadoria e atualizado pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA.
Capítulo II: Da Entidade Fechada de Previdência Complementar.
O capítulo II subdivide-se em três seções, todas dedicadas a especificar a forma de criação e de funcionamento da FUNPRESP: I – criação da entidade; II – organização da entidade; e, III – disposições gerais.
Na seção dedicada à criação da FUNPRESP, o projeto prevê que ela será criada por ato do Poder Executivo, com a finalidade de administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001. É estabelecido, ainda, que a FUNPRESP será estruturada na forma de fundação com personalidade jurídica de direito privado, gozando de administrativa, financeira e gerencial, com sede e foro no Distrito Federal. [06]
No que diz respeito à organização da FUNPRESP, o projeto em análise prevê a seguinte estrutura organizacional: conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva, observada a Lei Complementar nº 108/01.
Os membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal representantes dos patrocinadores serão nomeados pelo Presidente da República, sendo que a Presidência da República, o Congresso nacional e o Supremo Tribunal Federal indicarão, cada um, um membro para o conselho deliberativo e o Ministério Público da União e o Tribunal de Contas da União indicarão, cada um, um membro para a composição do conselho fiscal.
Logo, o Poder Executivo, o Legislativo e o Judiciário encarregar-se ao de indicar os membros do conselho deliberativo e o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União (órgãos fiscais) indicarão os membros do conselho fiscal.
Compete ao conselho deliberativo a indicação dos membros que comporão a diretoria-executiva, bem como a fixação de sua remuneração, em valores compatíveis com os níveis do mercado de trabalho, observado o disposto no inc. XI do art. 37 da Constituição Federal. [07] Vale destacar que a remuneração dos membros do conselho deliberativo e do conselho fiscal fica limitada a 10% (dez por cento) do valor da remuneração dos membros da diretoria-executiva.
A presidência do conselho deliberativo será exercida de forma rotativa apenas pelos membros indicados pelos patrocinadores, na forma prevista no estatuto da entidade, competindo ao Presidente a nomeação dos quatro membros da Diretoria Executiva, que serão indicados pelo Conselho Deliberativo.
Como a legislação previdenciária complementar assegura a gestão paritária das entidades fechadas de previdência complementar, os participantes e assistidos poderão indicar até cinco membros para compor os conselhos deliberativos e fiscal, tema que é especificamente tratado nas disposições transitórias.
Contudo, conforme se antevê, a gestão paritária da entidade é completamente comprometida na medida em que apenas os conselheiros representantes dos patrocinadores podem exercer a presidência do conselho deliberativo, cabendo ainda ao presidente a nomeação dos membros da diretoria executiva.
Dessa forma, em que pese contribuírem para a manutenção da FUNPRESP em idênticas condições que os patrocinadores, haja vista a contribuição de 1/1, os participantes e assistidos têm menos direitos, pois os membros que os representam não possuem a prerrogativa de exercer a presidência do conselho deliberativo.
As disposições gerais acerca da FUNPRESP prevêem a instituição de código de ética e de conduta, inclusive com regra de prevenção de conflitos de interesse e proibição de operações dos dirigentes com partes relacionadas (universo a ser definido pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC), com ampla divulgação, especialmente entre participantes, assistidos e partes relacionadas, cabendo ao conselho fiscal assegurar o seu cumprimento.
O PL nº 1.992/2007 prevê, em seus arts. 7º e 8º, que o regime jurídico de pessoal da FUNPRESP será o celetista. No tocante à natureza pública a que alude o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, sua definição limita-se à submissão da entidade à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, à contratação de pessoal por intermédio de concurso público e à publicação anual de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios no Diário Oficial da União e em site oficial da Administração Pública, sem prejuízo de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios e ao órgão regulador e fiscalizador (SPC), na forma das Leis Complementares nº 108 e nº 109, ambas de 2001.
A FUNPRESP será integralmente mantida por suas receitas (provenientes de contribuições dos participantes, assistidos e patrocinadores, dos resultados financeiros de suas aplicações e de doações e legados de qualquer natureza), sendo que a sua administração observará os princípios da eficiência e da economicidade. A União, suas autarquias e fundações são responsáveis pelo pagamento de contribuições na qualidade de patrocinadores, bem como pela transferência, à FUNPRESP, da contribuição descontada de seus servidores.
Capítulo III: Dos Planos de Benefícios.
O presente capítulo é estruturado em cinco seções: I – linhas gerais dos planos de benefícios; II – manutenção da filiação; III – recursos garantidores; IV – base de cálculo; e, V - disposições especiais.
Em linhas gerais, os planos de benefícios da FUNPRESP serão estruturados na modalidade de contribuição definida, nos termos fixados pelo § 15 do art. 40 da Constituição Federal, que determina o oferecimento de planos de benefícios apenas na modalidade de contribuição definida. A distribuição das contribuições nos planos de benefício e de custeio será permanentemente revista, de forma a manter o equilíbrio financeiro-atuarial dos planos de benefícios.
O benefício programado, por sua vez, será calculado de acordo com o montante do saldo acumulado na conta individual do participante, devendo o valor do benefício programado guardar constante correlação com o saldo acumulado. Os benefícios não-programados serão definidos em regulamento, assegurando-se, pelo menos, os benefícios decorrentes dos eventos invalidez e morte.
Da mesma forma, reservou-se ao regulamento do plano de benefícios a definição dos requisitos para aquisição, manutenção e perda da qualidade de participante, bem como os requisitos de elegibilidade, forma de concessão, cálculo e pagamento dos benefícios.
Sob o prisma atuarial e na perspectiva do equilíbrio financeiro e sustentabilidade da entidade, entende a opção pelo oferecimento de planos de benefícios de contribuição definida nas fases de acumulação de recursos e de percepção dos benefícios, o que praticamente elimina a possibilidade de geração de eventuais déficits.
Entretanto, sob o prisma dos direitos e garantias fundamentais, a Emenda Constitucional nº 41/01, na parte em que determina que os planos previdência complementar a serem oferecidos aos servidores públicos serão apenas de contribuição definida, viola o direito de opção desses servidores pelo seu respectivo plano de previdência complementar. Além disso, é dispensado ao servidor público um tratamento antiisonômico, com relação ao trabalhador da iniciativa privada, que pode optar pelos planos oferecidos pela sua entidade fechada de previdência complementar.
No que diz respeito à manutenção da filiação, o projeto prevê que o participante poderá permanecer filiado ao respectivo plano de benefícios nos caso de cessão a outro órgão da Administração Pública direta ou indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, incluídas suas empresas públicas e sociedades de economia mista. O afastamento e a licença do cargo efetivo, com ou sem o recebimento de remuneração e temporariamente, também permitirão que o servidor participante permaneça filiado ao plano de benefícios, assim como a opção pelo benefício proporcional diferido ou autopatrocínio, tudo na forma a ser fixada pelo regulamento do plano.
Contudo, nos casos de afastamento temporário, o respectivo patrocinador apenas arcará com a sua contribuição quando a cessão, o afastamento ou a licença do cargo efetivo for com ônus para a União e suas autarquias e fundações públicas. Logo, nos casos de cessão do servidor sem ônus para a União e nos casos de afastamento ou licença sem remuneração, o participante terá de arcar sozinho com as contribuições para o plano de benefícios.
Segundo prevê o PL nº 1.992/2007, a administração dos recursos garantidores, das provisões e fundos dos planos de benefícios será terceirizada, mediante a contratação de instituição autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), observado o disposto no art. 10 e nos inc. I, III e IV do art. 13 da LC nº 108/01. A contratação das instituições será feita por intermédio de licitação, cujo contrato terá o prazo máximo de execução de 5 (cinco) anos. Além disso, cada instituição contratada poderá administrar, no máximo, 40% (quarenta por cento) dos recursos garantidores, provisões e fundos dos planos de benefícios da FUNPRESP.
A aplicação dos recursos será feita exclusivamente por fundos de investimento criados especificamente para essa finalidade, atrelados a índices de referência de mercado, observadas as diretrizes e limites estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) para as entidades fechadas de previdência complementar.
No que toca à base de cálculo, as contribuições do patrocinador e do participante incidirão sobre a parcela da remuneração que exceder ao limite máximo de benefícios do RGPS, observado sempre o limite remuneratório do inc. XI do art. 37 da Constituição Federal.
Considera-se remuneração o valor do subsídio ou Do vencimento do cargo efetivo ocupado pelo participante, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, dos adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens. Mediante opção expressa do servidor, as parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou função de confiança poderão compor a base de cálculo da contribuição para a FUNPRESP.
Excluem-se da base de cálculo das contribuições: as diárias para viagens; a ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; o salário-família; o auxílio-alimentação; o auxílio-creche; as parcelas indenizatórias pagas em decorrência de local de trabalho; o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição, o § 5o do art. 2o e o § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.
É importante ressaltar que o participante poderá definir a alíquota de sua contribuição, na forma especificada no regulamento do plano. Já a alíquota de contribuição do patrocinador deverá ser igual à do participante, limitada ao percentual de 7,5% (sete e meio por cento).
O plano de benefício trás algumas disposições especiais, dentre as quais destaca-se o direito à portabilidade que apenas poderá ser exercido pelo assistido durante a fase de percepção de renda programada, atendidos os requisitos estabelecidos em regulamento. Dessa forma, prevê-se a possibilidade de transferência das reservas constituídas em nome do assistido para entidade de previdência complementar ou companhia seguradora autorizada a operar planos de previdência complementar, com o objetivo específico de contratar plano de renda vitalícia, observado o disposto no § 2º do art. 33 da LC nº 109/01.