3. Aspectos controvertidos do Projeto de Lei nº 1.992/2007
Sob a perspectiva do atual servidor público federal, um dos aspectos mais relevantes do presente projeto de lei é a possibilidade de sua adesão ao FUNPRESP, mediante expressa opção, de deverá ser feita nos 180 dias subsequentes ao início de funcionamento do fundo de pensão. Senão vejamos:
"Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40. da Constituição, observado o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que:
(...)
II - tenham ingressado no serviço público até o dia anterior à data do início do funcionamento da entidade a que se refere o art. 4o desta Lei e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40. da Constituição.
(...)
§ 6º O prazo para a opção de que trata o inciso II do caput deste artigo será de cento e oitenta dias, contados a partir da data do início do funcionamento da entidade de que trata o art. 4o desta Lei.
§ 7º A opção a que se refere o inciso II deste artigo implica renúncia irrevogável e irretratável aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, não sendo devida pela União, suas autarquias e fundações qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo." (destaques atuais)
O projeto de lei ora em análise prevê que a opção do servidor em aderir ao FUNPRESP implicará em automática, irrevogável e irretratável renúncia aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, o que põe fim a qualquer ação judicial ajuizada contra a União, na qual o servidor esteja discutindo direitos previdenciários. A opção significa, ainda, a impossibilidade de o servidor questionar, judicial ou administrativamente, qualquer direito referente à relação previdenciária havida entre ele e a União antes de sua adesão ao regime de previdência complementar.
O dispositivo em análise, na forma em que redigida, incide em frontal violação ao § 16 do art. 40. da Constituição Federal que preceitua:
"Art. 40. - (...)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto dos §§14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data de publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar."
A norma constitucional é clara ao assegurar ao servidor o direito à opção, sem o condicionar a requisitos fixados em lei.
Na forma como cristalizada no texto constitucional, o direito do servidor que ingressou no serviço público até a data de publicação do ato que instituir a FUNPRESP em aderir ao novo fundo de pensão é incondicional, sendo vedado ao legislador infra-constitucional restringir e limitar onde o próprio constituinte não o fez.
Portanto, ao fixar o prazo de 180 dias para o exercício do direito de opção e, sobretudo, ao condicionar a adesão do servidor à FUNPRESP, à renúncia irrevogável e irretratável dos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, o projeto de lei em comento padece de insanável vício de inconstitucionalidade, pois limita e restringe o exercício de direito que a Constituição garantiu de forma incondicionada.
Mas não é só. Também sob o prisma material, a opção condicionada à renúncia de direitos possui um conteúdo de inconstitucionalidade que compromete a redação proposta pelo projeto de lei ora em análise.
Com efeito, a figura da opção condicionada à renúncia de direitos não é novidade em nosso ordenamento jurídico, inclusive no tocante à relação entre o servidor e a Administração Pública. No final de 2006, uma série de atos normativos que reestruturaram carreiras de servidores públicos do Poder Executivo condicionaram a adesão dos então servidores, à nova carreira, à expressa renúncia a direitos então adquiridos8.
A questão ora controvertida diz respeito à licitude de a Administração impor aos seus servidores a renúncia a direitos advindos de relação previdenciária passada, como condição para adesão ao regime complementar de previdência, adesão essa, repita-se, expressa e incondicionalmente assegurada pela Constituição.
Posta nesses termos, a controvérsia expõe uma nítida inconformidade entre o objetivo do projeto de lei e seu conteúdo material. Se o objetivo da norma é dar concreção ao § 16 do art. 40. da Constituição Federal, em seus estritos termos e limites, o exercício do direito do servidor em aderir ao FUNPRESP não pode vir inexoravelmente acompanhado de sua renúncia aos direitos decorrentes da relação previdenciária passada, sob pena de desvirtuamento da própria norma Constitucional.
A União, bem como suas autarquias e fundações, não podem pretender que o servidor, ao optar por aderir ao FUNPRESP, dê aos entes patrocinadores plena quitação acerca de relação previdenciária passada, para a qual ambos (servidor e União) contribuíram.
Na forma como proposta pelo projeto de lei em análise, a opção não constitui exercício do livre consentimento do servidor, mas, sobretudo, traz em seu bojo o conteúdo oblíquo de dar quitação plena ao Estado no tocante às regras previdenciárias anteriores, abonando o seu eventual descumprimento.
Dessa forma, verifica-se que, ao impor ao servidor a renúncia aos direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores, como condição de adesão ao novo regime complementar de previdência, o conteúdo da norma distanciou-se completamente do objetivo que ele deveria alcançar, qual seja: possibilitar ao servidor o livre exercício de seu direito de adesão ao regime de previdência complementar.
Ao invés de possibilitar ao servidor o direito de opção, o projeto de lei proposto tem a nítida intenção dar quitação plena e ilimitada às obrigações e deveres previdenciários da União, no tocante ao cumprimento das regras previdenciárias anteriores, em burla ao § 16 do art. 40. da Constituição Federal. O distanciamento do conteúdo da norma de seu objetivo constitui frontal violação ao princípio do devido processo legal em sua dimensão substantiva.
Vale destacar que todo ato normativo, além de preencher os pressupostos formais de legalidade e constitucionalidade, deve, de igual modo, alcançar esses mesmos pressupostos em sua dimensão subjetiva, material.
Sobre o tema, convém trazer-se a lume o que apontou o Excelentíssimo Sr. Min. CELSO DE MELO, acerca do coeficiente de razoabilidade na edição das normas, no julgamento da ADI nº 2.667-MC/DF, publicada no DJ de 16.6.2002:
"(...) Não se pode desconhecer que as normas legais devem observar, quanto ao seu conteúdo, critérios de razoabilidade, em estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do ‘substantive due process of law’ (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais (RTJ 160/140-145 – ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v. g.), consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). (...) A validade jurídico-material das manifestações do Estado, analisadas em função de seu conteúdo intrínseco, passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que pressupõem ‘não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para a consecução dos objetivos pretendidos (...) e a necessidade de sua utilização (...)’, de tal modo que ‘Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (...)’ (GILMAR FERREIRA MENDES, ‘A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal’, in Repertório IOB de Jurisprudência, n. 23/94, p. 475)." (destaques atuais)
Ora, o objetivo da intervenção estatal de dar concreção ao § 16 do art. 40. da Constituição Federal possibilitando o direito do atual servidor em aderir ao FUNPRESP não foi cumprido. Para os servidores públicos destinatários da norma, a intervenção legislativa do estado alcançou o diverso significado substantivo de dar plena quitação aos deveres e obrigações previdenciárias da União.
Tal realidade fático-normativa acaba por eivar os §§ 6º e 7º do art. 3º do projeto de lei em comento de insanável vício de inconstitucionalidade material, por violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
4. Do benefício especial e da insegurança jurídica
Ultrapassada a questão acerca da opção condicionada à renúncia de direitos, o servidor que exercer o direito à opção e aderir ao FUNPRESP fará jus a um benefício especial, correspondente à diferença entre a media aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data da opção9 e o limite máximo do RGPS, multiplicada por um fator de conversão que corresponderá à quantidade de contribuições do servidor para o Regime Próprio de Previdência Social dividida pelo fator 455 (homens) ou 390 (mulheres).
Logo, o servidor que optar pela adesão ao FUNPRESP fará jus aos proventos de aposentadoria limitados ao valor máximo de benefício do RGPS, acrescido de um benefício especial calculado da forma acima especificada, ambos pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Além disso, o servidor optante fará jus ao benefício complementar, na modalidade de contribuição definida, esse pago pela FUNPRESP na forma fixada no regulamento do plano.
O aspecto mais relevante desse tópico diz respeito à insegurança jurídica à qual o servidor estará submetido, uma vez em que opte pela adesão ao FUNPRESP. Conforme é cediço, tornou-se hábito legislativo a modificação constante do regime previdenciário do servidor público, bem como suas condições de aposentadoria.
Se o regime constitucional de aposentadoria do servidor foi modificado três vezes (EC nº 20/98, EC nº 41/03 e EC nº 47/05) imagine-se as normas e forma de adesão fixadas em mera lei ordinária, que poderá ser modificada a qualquer momento.
Portanto, o servidor que optar pela adesão ao FUNPRESP estará trocando o direito à aposentadoria com proventos integrais e paridade 10 ou com proventos calculados de acordo com a média aritmética simples das maiores remunerações correspondentes a 80% do período contributivo a partir da competência de julho de 1994 11, sem o limitador do RGPS, por um benefício especial cuja forma de cálculo e concessão pode ser alterada a qualquer momento, por intermédio de processo legislativo muito mais simples que as emendas à constituição.
Some-se a isso, por fim, o fato de o servidor, com a sua opção, ter renunciado a qualquer questionamento judicial das regras anteriores de aposentadoria, dando plena quitação à União, no tocante às suas obrigações previdenciárias correspondentes ao referido período.
Portanto, o servidor público que possuir o direito à aposentadoria integral ou com proventos calculados sem o limitador do RGPS não deverá exercer o direito à opção, tampouco aderir ao FUNPRESP, sob pena de expor-se a estado de extrema insegurança jurídica, no tocante aos seus direitos previdenciários, renunciando a todos os demais direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores.
5. Natureza jurídica da FUNPRESP e controle do TCU
De acordo com o projeto de lei em comento, a personalidade jurídica da FUNPRESP será de direito privado, nos termos do parágrafo único do art. 4º:
"Art. 4o Fica a União autorizada a criar, em ato do Poder Executivo, a entidade fechada de previdência complementar denominada Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP, com a finalidade de administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001.
Parágrafo único. A FUNPRESP será estruturada na forma de fundação com personalidade jurídica de direito privado, gozará de autonomia administrativa, financeira e gerencial e terá sede e foro no Distrito Federal." (grifos atuais)
Ocorre que o § 15 do art. 40. da Constituição Federal determina que:
"O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202. e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida." (destaques atuais)
Cabe aqui ressaltar, de antemão, que a natureza pública da entidade fechada de previdência complementar é imposta pelo texto constitucional, sendo que a definição de seus supostos limites ou contornos não foi deixada ao arbítrio do legislador infra-constitucional.
Na tentativa de compatibilizar a personalidade jurídica de direito privado atribuída à FUNPRESP, com o § 15 do art. 40. da Constituição Federal, acima transcrito, que impõe a natureza jurídica pública ao fundo de pensão dos servidores públicos, o projeto de lei prevê, em seu art. 8º:
"Art. 8o A natureza pública das entidades fechadas a que se refere o § 15 do art. 40. da Constituição consistirá na:
I - submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos;
II - realização de concurso público para a contratação de pessoal;
III - publicação anual, na imprensa oficial ou em sítio oficial da administração pública certificado digitalmente por autoridade para esse fim credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios, sem prejuízo do fornecimento de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios e ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, na forma das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001."
É percuciente notar que, nos termos propostos pelo PL, a natureza pública da FUNPRESP limitar-se-á à realização de processo licitatório, contratação por intermédio de concurso público e publicação anual dos demonstrativos contábeis e atuariais, procedimentos obrigatórios a qualquer ente – de natureza jurídica pública ou privada – que seja destinatário de recurso públicos.
A submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, antes de ligar-se à natureza pública da entidade, traz em si intrínseca correlação com os recursos públicos mantenedores da FUNPRESP. Logo, a exigência de procedimento licitatório, antes de conferir à entidade natureza pública, constitui imposição constitucional a todo ente que seja destinatário de verbas públicas, a exemplo da FUNPRESP.
A exigência de contratação de pessoal por intermédio de concurso público também está longe de transmudar a natureza jurídica de uma entidade de privada para pública.
Cite-se, como singelo exemplo, o Banco do Brasil S/A: pessoa jurídica de direito privado, sociedade anônima, instituição financeira, que apenas contrata por intermédio de concurso público em razão de seu principal acionista: a União.
Por envolver capital da União, dinheiro público, o Banco do Brasil - não obstante sua natureza e personalidade jurídica privadas - está sujeito à contratação de pessoal por intermédio de concurso público, como forma de resguardar o patrimônio público de ingerências de interesses privados e favorecimentos e não como forma de conferir ao banco a natureza jurídica pública. Daí a adoção do concurso público como forma isonômica, impessoal e imparcial de contratação de pessoal, nada mais, nada menos.
No tocante à publicidade, beira a curiosidade imaginar que a obrigação de publicar anualmente os seus demonstrativos contábeis, atuariais e financeiros poderia conferir, à FUNPRESP, a natureza jurídica pública exigida pela Constituição. Isso porque tal imposição já decorre das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001, e é exigida de qualquer entidade fechada de previdência complementar, indiscriminadamente e independentemente de sua personalidade jurídica.
Até mesmo as sociedades anônimas de personalidade jurídica privada estão obrigadas, pelo princípio da publicidade que abrange todas as relações que envolvem uma coletividade considerável de pessoas (acionistas), a publicar os seus balanços e demonstrativos contábeis, dando total transparência às suas operações, que envolvem ativos de terceiros 12.
A solução engendrada mostra-se ineficaz para afastar a esférica inconstitucionalidade do projeto de lei em exame, na parte em que atribui personalidade jurídica de direito privado para a FUNPRESP.
Com efeito, sob o ponto de vista funcional, nada impediria que um ente de natureza jurídica privada operasse e administrasse o fundo de pensão dos servidores públicos. Entretanto, para que essa alternativa seja viabilizada, sob o prisma constitucional, impõe-se a modificação do § 15 do art. 40. da Constituição Federal.
O legislador infra-constitucional apenas pode exercer seu mister nos limites traçados pela Constituição Federal, não cabendo a ele definir, em total afastamento dos princípios traçados pela Constituição, o que é público ou privado.
Dizer que a personalidade jurídica da FUNPRESP será de direito privado e que a natureza pública a que se refere a Constituição limitar-se-á a alguns princípios eleitos ao alvedrio do legislador, equivale a definir que o dia passará a ser noite e a noite passará a ser dia, em uma espécie de autoritarismo normativo que é completamente estranho à legislação infra-constitucional, e mal quisto pelo Estado Democrático de Direito.
Por fim, mas não menos importante, o projeto de lei em comento prevê que o controle e a fiscalização da FUNPRESP será exercido pelo órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, o que não afasta o controle do Tribunal de Contas da União.
Com efeito, a rigor do que dispõe o inc. II do art. 71. da Constituição Federal, compete ao Tribunal de Contas da União:
"Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público."
Ainda nessa linha, destaque-se o teor do parágrafo único do art. 70. da Constituição Federal que dispõe: "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
Conforme se depreende dos dispositivos constitucionais acima transcritos, não é a natureza jurídica da entidade (se pública ou privada) que definirá a atração ou não do controle do Tribunal de Contas da União, mas, sim, o fato de a pessoa jurídica ser destinatária de dinheiros, bens ou valores públicos, como é o caso da FUNPRESP, cujas reservas garantidoras serão parcialmente formadas por verba pública (contribuição dos patrocinadores).
Logo, impõe-se o reconhecimento do necessário controle do Tribunal de Contas da União sobre as contas dos administradores e demais responsáveis da FUNPRESP.
