Do benefício especial e da insegurança jurídica.
Ultrapassada a questão acerca da opção condicionada à renúncia de direitos, o servidor que exercer o direito à opção e aderir ao FUNPRESP fará jus a um benefício especial, correspondente à diferença entre a media aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data da opção [09] e o limite máximo do RGPS, multiplicada por um fator de conversão que corresponderá à quantidade de contribuições do servidor para o Regime Próprio de Previdência Social dividida pelo fator 455 (homens) ou 390 (mulheres).
Logo, o servidor que optar pela adesão ao FUNPRESP fará jus aos proventos de aposentadoria limitados ao valor máximo de benefício do RGPS, acrescido de um benefício especial calculado da forma acima especificada, ambos pagos pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).
Além disso, o servidor optante fará jus ao benefício complementar, na modalidade de contribuição definida, esse pago pela FUNPRESP na forma fixada no regulamento do plano.
O aspecto mais relevante desse tópico diz respeito à insegurança jurídica à qual o servidor estará submetido, uma vez em que opte pela adesão ao FUNPRESP. Conforme é cediço, tornou-se hábito legislativo a modificação constante do regime previdenciário do servidor público, bem como suas condições de aposentadoria.
Se o regime constitucional de aposentadoria do servidor foi modificado três vezes (EC nº 20/98, EC nº 41/03 e EC nº 47/05) imagine-se as normas e forma de adesão fixadas em mera lei ordinária, que poderá ser modificada a qualquer momento.
Portanto, o servidor que optar pela adesão ao FUNPRESP estará trocando o direito à aposentadoria com proventos integrais e paridade [10] ou com proventos calculados de acordo com a média aritmética simples das maiores remunerações correspondentes a 80% do período contributivo a partir da competência de julho de 1994 [11], sem o limitador do RGPS, por um benefício especial cuja forma de cálculo e concessão pode ser alterada a qualquer momento, por intermédio de processo legislativo muito mais simples que as emendas à constituição.
Some-se a isso, por fim, o fato de o servidor, com a sua opção, ter renunciado a qualquer questionamento judicial das regras anteriores de aposentadoria, dando plena quitação à União, no tocante às suas obrigações previdenciárias correspondentes ao referido período.
Portanto, o servidor público que possuir o direito à aposentadoria integral ou com proventos calculados sem o limitador do RGPS não deverá exercer o direito à opção, tampouco aderir ao FUNPRESP, sob pena de expor-se a estado de extrema insegurança jurídica, no tocante aos seus direitos previdenciários, renunciando a todos os demais direitos decorrentes das regras previdenciárias anteriores.
Natureza jurídica da FUNPRESP e controle do TCU.
De acordo com o projeto de lei em comento, a personalidade jurídica da FUNPRESP será de direito privado, nos termos do parágrafo único do art. 4º:
"Art. 4o Fica a União autorizada a criar, em ato do Poder Executivo, a entidade fechada de previdência complementar denominada Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal - FUNPRESP, com a finalidade de administrar e executar plano de benefícios de caráter previdenciário, nos termos das Leis Complementares nos 108 e 109, de 29 de maio de 2001.
Parágrafo único. A FUNPRESP será estruturada na forma de fundação com personalidade jurídica de direito privado, gozará de autonomia administrativa, financeira e gerencial e terá sede e foro no Distrito Federal." (grifos atuais)
Ocorre que o § 15 do art. 40 da Constituição Federal determina que:
"O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida." (destaques atuais)
Cabe aqui ressaltar, de antemão, que a natureza pública da entidade fechada de previdência complementar é imposta pelo texto constitucional, sendo que a definição de seus supostos limites ou contornos não foi deixada ao arbítrio do legislador infra-constitucional.
Na tentativa de compatibilizar a personalidade jurídica de direito privado atribuída à FUNPRESP, com o § 15 do art. 40 da Constituição Federal, acima transcrito, que impõe a natureza jurídica pública ao fundo de pensão dos servidores públicos, o projeto de lei prevê, em seu art. 8º:
"Art. 8o A natureza pública das entidades fechadas a que se refere o § 15 do art. 40 da Constituição consistirá na:
I - submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos;
II - realização de concurso público para a contratação de pessoal;
III - publicação anual, na imprensa oficial ou em sítio oficial da administração pública certificado digitalmente por autoridade para esse fim credenciada no âmbito da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, de seus demonstrativos contábeis, atuariais, financeiros e de benefícios, sem prejuízo do fornecimento de informações aos participantes e assistidos do plano de benefícios e ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, na forma das Leis Complementares nos 108 e 109, de 2001."
É percuciente notar que, nos termos propostos pelo PL, a natureza pública da FUNPRESP limitar-se-á à realização de processo licitatório, contratação por intermédio de concurso público e publicação anual dos demonstrativos contábeis e atuariais, procedimentos obrigatórios a qualquer ente – de natureza jurídica pública ou privada – que seja destinatário de recurso públicos.
A submissão à legislação federal sobre licitação e contratos administrativos, antes de ligar-se à natureza pública da entidade, traz em si intrínseca correlação com os recursos públicos mantenedores da FUNPRESP. Logo, a exigência de procedimento licitatório, antes de conferir à entidade natureza pública, constitui imposição constitucional a todo ente que seja destinatário de verbas públicas, a exemplo da FUNPRESP.
A exigência de contratação de pessoal por intermédio de concurso público também está longe de transmudar a natureza jurídica de uma entidade de privada para pública.
Cite-se, como singelo exemplo, o Banco do Brasil S/A: pessoa jurídica de direito privado, sociedade anônima, instituição financeira, que apenas contrata por intermédio de concurso público em razão de seu principal acionista: a União.
Por envolver capital da União, dinheiro público, o Banco do Brasil - não obstante sua natureza e personalidade jurídica privadas - está sujeito à contratação de pessoal por intermédio de concurso público, como forma de resguardar o patrimônio público de ingerências de interesses privados e favorecimentos e não como forma de conferir ao banco a natureza jurídica pública. Daí a adoção do concurso público como forma isonômica, impessoal e imparcial de contratação de pessoal, nada mais, nada menos.
No tocante à publicidade, beira a curiosidade imaginar que a obrigação de publicar anualmente os seus demonstrativos contábeis, atuariais e financeiros poderia conferir, à FUNPRESP, a natureza jurídica pública exigida pela Constituição. Isso porque tal imposição já decorre das Leis Complementares nº 108 e 109, de 2001, e é exigida de qualquer entidade fechada de previdência complementar, indiscriminadamente e independentemente de sua personalidade jurídica.
Até mesmo as sociedades anônimas de personalidade jurídica privada estão obrigadas, pelo princípio da publicidade que abrange todas as relações que envolvem uma coletividade considerável de pessoas (acionistas), a publicar os seus balanços e demonstrativos contábeis, dando total transparência às suas operações, que envolvem ativos de terceiros [12].
A solução engendrada mostra-se ineficaz para afastar a esférica inconstitucionalidade do projeto de lei em exame, na parte em que atribui personalidade jurídica de direito privado para a FUNPRESP.
Com efeito, sob o ponto de vista funcional, nada impediria que um ente de natureza jurídica privada operasse e administrasse o fundo de pensão dos servidores públicos. Entretanto, para que essa alternativa seja viabilizada, sob o prisma constitucional, impõe-se a modificação do § 15 do art. 40 da Constituição Federal.
O legislador infra-constitucional apenas pode exercer seu mister nos limites traçados pela Constituição Federal, não cabendo a ele definir, em total afastamento dos princípios traçados pela Constituição, o que é público ou privado.
Dizer que a personalidade jurídica da FUNPRESP será de direito privado e que a natureza pública a que se refere a Constituição limitar-se-á a alguns princípios eleitos ao alvedrio do legislador, equivale a definir que o dia passará a ser noite e a noite passará a ser dia, em uma espécie de autoritarismo normativo que é completamente estranho à legislação infra-constitucional, e mal quisto pelo Estado Democrático de Direito.
Por fim, mas não menos importante, o projeto de lei em comento prevê que o controle e a fiscalização da FUNPRESP será exercido pelo órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar, o que não afasta o controle do Tribunal de Contas da União.
Com efeito, a rigor do que dispõe o inc. II do art. 71 da Constituição Federal, compete ao Tribunal de Contas da União:
"Julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público."
Ainda nessa linha, destaque-se o teor do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal que dispõe: "Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
Conforme se depreende dos dispositivos constitucionais acima transcritos, não é a natureza jurídica da entidade (se pública ou privada) que definirá a atração ou não do controle do Tribunal de Contas da União, mas, sim, o fato de a pessoa jurídica ser destinatária de dinheiros, bens ou valores públicos, como é o caso da FUNPRESP, cujas reservas garantidoras serão parcialmente formadas por verba pública (contribuição dos patrocinadores).
Logo, impõe-se o reconhecimento do necessário controle do Tribunal de Contas da União sobre as contas dos administradores e demais responsáveis da FUNPRESP.
Planos de benefício e alíquotas de contribuição.
Conforme já foi anotado, de acordo com o § 15 da Constituição Federal, a FUNPRESP somente poderá oferecer aos seus participantes planos de benefício na modalidade de contribuição definida. Tal restrição não encontra fundamento nos princípios da razoabilidade e da isonomia, na medida em que os servidores irão contribuir para o seu fundo de pensão nos mesmos moldes e condições dos trabalhadores da iniciativa privada.
Ora, a restrição do tipo de plano de benefício oferecido aos servidores públicos (contribuição definida) contradiz a própria essência da previdência complementar (privada), que é por definição facultativa e opcional. A exemplo do trabalhador da iniciativa privada, ao servidor deveria ser dado o direito de escolher o seu plano de benefícios – se de contribuição definida ou de benefício definido – e não simplesmente imposto, de antemão, um tipo de plano, de forma unilateral e autoritária.
Somem-se a esse aspecto normativo-constitucional - de cerceio do direito do servidor público em escolher o seu plano de benefícios na previdência complementar, a exemplo do trabalhador na iniciativa privada - questões de ordem técnica, que contradizem a suposta tendência mundial de adoção de planos de contribuição definida.
Em artigo intitulado "Planos de Contribuição Definida: porque o Governo quer limitar os fundos de pensão dos servidores públicos", LUIZ ALBERTO DOS SANTOS [13] refuta essa ''tendência'', identificando-a como um movimento recente, focalizado nos Estados Unidos, cujas origem seriam especificamente históricas e conjunturais, ligadas a incentivos fiscais e tributários.
Segundo o autor, o plano de benefício definido tem a grande vantagem de permitir que o nível de reposição de renda idealizado pelo participante e patrocinador seja atingido de forma mais segura. Já os planos de contribuição definidas podem gerar benefícios inferiores ou superiores aos esperados, contudo, não há nenhuma segurança, em um ou em outro sentido.
LUIZ ALBERTO DOS SANTOS acentua que: "a maioria dos especialistas considera que um plano de BD é mais justo, ao considerar os fatores idade, tempo de serviço e salário, mas reduzindo a importância do salário - que no plano CD é o fator primordial. O plano BD é geralmente estruturado de modo a proporcionar um benefício relacionado ao salário final do participante, assegurando portanto um nível adequado de reposição. Já no plano CD o empregado assume o risco da inflação e depende do resultado dos investimentos para preservar o valor dos seus benefícios, produzindo grande incerteza. E, num plano BD, os riscos e resultados dos investimentos são assumidos pelo fundo de pensão (e pelo empregador); no plano CD, o risco é assumido integralmente pelo empregado. Não há nenhuma responsabilidade para os patrocinadores em caso de as reservas do plano não serem suficientes para o pagamento dos benefícios, ou no caso dos benefícios serem menores do que o esperado." (destaques atuais)
Em conclusão, LUIZ ALBERTO DOS SANTOS destaca que: "a existência de um regime de previdência complementar não pode perder de vista que é essa a sua finalidade principal - as externalidades positivas geradas pela elevação do nível de poupança, ou a eventual redução de gastos com inativos e pensionistas, por exemplo, são apenas subprodutos que não podem ser vistos como mais importantes do que a garantia das aposentadorias em níveis adequados para os servidores que se mantém por longo período a serviço da coletividade."
Portanto, sob os aspectos constitucional e técnico, mostra-se arbitrária a imposição do plano de benefício de contribuição definida aos servidores públicos federias, o que, ao fim e ao cabo, constitui tratamento anti-isonômico dos servidores públicos, com relação aos trabalhadores da iniciativa privada.
A alíquota de contribuição é outro aspecto que merece destaque. Segundo o projeto de lei em comento, o servidor definirá a sua alíquota de contribuição, cabendo ao participante o aporte em alíquota igual, limitada ao percentual de 7,5% (sete e meio por cento) sobre a base de contribuição (valor da remuneração que exceder ao limite do RGPS).
O fundamento constitucional desse atrelamento da contribuição do participante e do patrocinador (quando entidade pública) está no § 3º do art. 202 da Constituição Federal que prevê:
"É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado."
Além disso, é razoável a fixação de um limite máximo para os aportes dos patrocinadores, já que caberá ao participante a definição da alíquota de contribuição. Certamente, não seria razoável supor-se que o patrocinador deveria arcar ilimitadamente com o percentual de contribuição definido pelo participante.
O participante poderá definir contribuição inferior ao percentual máximo de contribuição do patrocinador (7,5% - sete e meio por cento). Contudo, essa opção não é recomendada, pois o participante que optar por contribuição inferior a 7,5% (sete e meio por cento) estará perdendo dinheiro, abrindo mão de parte da contribuição obrigatória do patrocinador, sem contar com os dividendos sobre esse capital decorrentes dos investimentos de sua reserva individualizada.
Cite-se, como exemplo, a situação do servidor que definiu a alíquota de 5% (cinco por cento) de contribuição para a FUNPRESP. Nesse caso, o patrocinador também ficará obrigado a fazer um aporte de 5% (cinco por cento) sobre a base de cálculo da contribuição (valor de remuneração que ultrapassar o limite de benefícios do RGPS). Ao assim proceder, o participante estará, de plano, abrindo mão de 2,5% (dois e meio por cento), que ele teria direito sobre a sua remuneração, advindos da contribuição do patrocinador.
Vale lembrar, ainda, que o participante poderá contribuir com alíquota superior aos 7,5% (sete e meio por cento) o que ficará ao alvedrio de cada servidor que optar por investir em seu fundo de pensão, apostando no incremento do benefício a ser percebido quando do preenchimento dos requisitos a serem fixados no regulamento do plano. Lembrando que o participante não arcará com contribuição superior aos 7,5% (sete e meio por cento).