Para que possamos analisar de forma mais aprofundada a desaposentação ou renúncia à aposentadoria, devemos primeiro esclarecer a respeito do instituto da aposentadoria, bem como a renúncia no direito em geral.
1.Do direito à aposentadoria – definições
A aposentadoria é um direito garantido à todo trabalhador pela Constituição Federal:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)
XXIV – aposentadoria;
Tal direito é mais uma vez tratado em nossa Carta Magna nos artigos 201 e 202, sendo regulamentado pelas Leis 8.213 e 8.212, ambas de 1991.
Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, aposentadoria é:
, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependem. [01]A prestação por excelência da Previdência Social
Já Marcelo Tavares considera os benefícios previdenciários, neles incluídos as aposentadorias como:
, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou a reforçar-lhes aos ganhos para enfrentar os encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente. [02]Prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral de Previdência Social aos segurados, destinadas a prover-lhes a subsistência
A aposentadoria é, portanto, um direito social dos trabalhadores, com caráter patrimonial e pecuniário, personalíssimo e individual, com característica de seguro social. Vejamos o comentário de Celso Barros Leite:
Embora se trate de poupança coletiva, a base está na participação individual. É a união que faz a força, mas na realidade cada um de nós está cuidando de si mesmo e só depende dos outros na medida que os outros dependem de nós (...) Falando em termos mais técnicos a previdência é um seguro obrigatório. [03]
As aposentadorias são concedidas mediante o requerimento do segurado [04] / beneficiário do sistema, ou até de ofício, nos casos de regimes próprios.
A partir desse requerimento o órgão gestor fará a análise do cumprimento dos requisitos necessários para a aposentadoria e se considerar correta a documentação deferirá o requerimento, emitindo o ato administrativo de concessão do benefício.
Se regularmente concedida, a aposentadoria nasceria com o ato de aposentação e acabaria com a desaposentação (se considerarmos possível a mesma) ou com a morte do segurado.
Wladimir Novaes Martinez lembra ainda que a Carta Magna assegura o direito de permanecer prestando serviço, mesmo após a aposentação. [05]
2.A renúncia no Direito brasileiro
A desaposentação consistiria no ato de renúncia à aposentadoria; portanto, consideramos importante o esclarecimento do leitor a respeito do instituto da renúncia do direito brasileiro.
A renúncia é um instituto de natureza eminentemente civil, de direito privado. Apenas direitos de natureza civil são passíveis de renúncia, ante o caráter pessoal e sobretudo disponível destes, ao contrário dos direitos públicos e aos de ordem pública.
Os direitos de ordem privada têm como interessados e destinatários o indivíduo ou os indivíduos envolvidos na relação, tendo assim caráter eminentemente pessoal e, portanto, comportariam a possibilidade de desistência por seus titulares.
A renúncia passa a ser então uma das formas de extinção de direitos, sem que haja, contudo, transferência do mesmo a outro titular.
Roseval Rodrigues da Cunha Filho conceitua renúncia como:
. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar. [06]O abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa
Já Maria Helena Diniz define renúncia como:
Desistência de algum direito. Ato voluntário pelo qual alguém abre mão de alguma coisa ou direito próprio. Perda voluntária de um bem ou direito. [07]
A renúncia típica ou própria constitui-se em ato explícito e voluntário de não exercício ou abandono de um direito sem que se opere a transferência do mesmo a outrem.
Importante destacar a ressalva que alguns doutrinadores fazem com relação à renúncia em favor de outrem. No caso, muitos consideram que a mesma não se configuraria propriamente em renúncia, mas sim numa transferência de direito, ou até alienação, posto que tal depende do consentimento do destinatário.
Outro ponto importante trazido pela doutrina é a diferenciação entre o abandono e a renúncia. O abandono compõe-se do ato de abandonar a coisa e com o evidente propósito de abandonar, sendo este segundo aspecto de caráter subjetivo.
Em tal ato, o adquirente da coisa não tem relação jurídica com aquele que a abandonou, tratando-se de aquisição originária, como exemplo o usucapião.
Assim, pode-se conceituar renúncia como ato unilateral do agente, consistente no abandono voluntário de um direito ou de seu exercício; é ato, portanto, que independe da aquiescência de outrem. [08]
Definimos portanto, no tocante a esse trabalho, que a renúncia é ato de caráter do possuidor do direito, eminentemente voluntário e unilateral, através do qual alguém abandona ou abre mão de um direito já incorporado ao seu patrimônio.
Cabe-nos agora analisar se a desistência da aposentadoria seria então uma renúncia ao direito e se a mesma seria permitida no direito brasileiro. A definição do direito à aposentadoria como direito público ou privado é ponto marcante na discussão quanto à possibilidade ou não da desaposentação, por isso passaremos ao tópico seguinte.
3.Do direito à desaposentação no sistema previdenciário brasileiro
Como já vimos a aposentadoria constitui direito personalíssimo, sobre o qual não se admite transação ou transferência a terceiros – o que não significa que a mesma seja um direito indisponível do segurado.
Roberto Luis Luchi Demo explica:
(não admitindo, só por isso, a transação quanto a esse direito, v. g., transferindo a qualidade de aposentado a outrem) é ontologicamente direito disponível, por isso que direito subjetivo e patrimonial decorrente da relação jurídico-previdenciária. [09]A aposentadoria, a par de ser direito personalíssimo
Assim, entramos na seara do instituto da desaposentação, que seria essa desistência ou renúncia expressa do segurado à aposentadoria já concedida.
De acordo com Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari:
. [10]a desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário
Na Carta Magna, não há qualquer vedação à desaposentação. Na legislação específica da Previdência Social tampouco existe dispositivo legal proibitivo da renúncia aos direitos previdenciários. Existe apenas um ditame no Decreto regulamentador, o que se pode afirmar inconstitucional, posto que limitando direito quando a lei não o fez. É patente que um decreto, como norma subsidiária que é, não pode restringir a aquisição de um direito do aposentado, prejudicando-o.
Destacamos, entretanto, que a desaposentação é muito mais fruto da construção doutrinária e jurisprudencial do que propriamente retirada do texto legal.
O que existe no sistema previdenciário brasileiro é a ausência de norma proibitiva, tanto no tocante a desaposentação quanto no tocante à nova contagem do tempo referente ao período utilizado na aposentadoria renunciada.
No caso, por ausência de expressa proibição legal, subsiste a permissão, posto que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão.
Alguns princípios basilares do Estado brasileiro também coadunam com o instituto da desaposentação. Vejamos o entendimento de Felipe Epaminondas de Carvalho, que explica que o instituto da desaposentação objetiva "uma melhor aposentadoria do cidadão para que este benefício previdenciário se aproxime, ao máximo, dos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial, refletindo o bem estar social".
Hamilton Antonio Coelho define como desaposentação:
A contagem do tempo de serviço vinculado à antiga aposentadoria para fins de averbação em outra atividade profissional ou mesmo para dar suporte a uma nova e mais benéfica jubilação. [11]
Devemos ter em mente ainda que a desaposentação não se confunde com a anulação ou revogação do ato administrativo da jubilação, que pode ocorrer por iniciativa do INSS, motivada por ilegalidade na concessão.
O objetivo principal da Desaposentação é possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Isso acontece pela continuidade laborativa do segurado aposentado que, em virtude das contribuições vertidas após a aposentação, pretende obter novo beneficio em condições melhores, em função do novo tempo contributivo.
Não se trata, portanto de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.
Traduz-se, assim, na possibilidade de o segurado, depois de aposentado, renunciar ao benefício para postular uma outra aposentadoria futuramente.
Um ponto a se destacar é que existem discordâncias doutrinárias a respeito da possibilidade de desaposentação para o aproveitamento do tempo em um mesmo regime.
Não obstante o confronto de opiniões, deve-se enfatizar que predomina, notadamente, a concepção mais abrangente, que considera o instituto da desaposentação como cabível tanto na hipótese em que o aproveitamento do tempo de contribuição se dê no mesmo regime previdenciário, quanto em um outro regime, admitindo assim o referido instituto em ambas as situações.
Marina Vasques Duarte adota tal posicionamento ao explicar que tanto quando se tratar de renúncia dentro do mesmo regime quanto entre regimes distintos não subsiste razão para a diferenciação, já que o órgão de origem deverá compensar sempre o órgão concessor, a teor do que determina a Lei n.° 9.796/99. [12]
Isabella Borges de Araújo destaca ainda:
Pondere-se que na hipótese de mudança de regime previdenciário, isto é, entre regimes distintos, já existe o instituto da contagem recíproca que possibilita a contagem do tempo de contribuição em determinado regime com o escopo de implementar os requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria em um outro regime previdenciário, ao qual o segurado esteja devidamente vinculado na ocasião do requerimento do benefício. A contagem recíproca já é garantia constitucional, disposta no art. 201, § 9°, CF/88, e assim não padece dúvida acerca desta, visto constar de forma expressa no texto constitucional. [13]
Temos que destacar que, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, pacificou-se o entendimento de que a aposentadoria é direito patrimonial disponível. É portanto, passível de renúncia ou desistência para eventual obtenção de certidão de tempo de serviço/contribuição. Temos inúmeros precedentes, entre eles o julgamento, pelo STJ, do Agravo em recurso especial de nº. 497683, da competência da 5ª Turma, cujo Relator foi o Min. Gilson Dipp.
Achamos oportuno destacar o entendimento adotado pela Turma Recursal de Santa Catarina, no julgamento do Processo n. 2004.92.95.003417-4, no qual a mesma diferenciou renúncia de desaposentação.
Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, conseqüentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc. Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc. [14]
Nessa decisão, a Turma diferenciou institutos que a doutrina comumente traz como idênticos. Pelo entendimento adotado no julgamento acima citado, a diferenciação básica seria a devolução de valores e a intenção de utilização do tempo de serviço.
O TRF da 4ª Região já se manifestou sobre a matéria, mas de forma diversa da Turma Recursal, tendo decidido, em Embargos Infringentes, favorável à desaposentação, nesse caso igualando a mesma à renúncia da aposentadoria, mas salientando a necessidade de restituição dos valores recebidos. Vejamos a ementa:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM OUTRO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA. NECESSIDADE DE RESTITUIR OS VALORES AUFERIDOS À TITULO DE APOSENTADORIA. 1. Se o segurado pretende renunciar ao benefício concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. 2. Embargos Infringentes providos. [15]
O TRF da 3ª Região também considera necessário para o desfazimento da aposentadoria a devolução dos valores. Mas, no caso, não explica se essa devolução seria apenas no caso da utilização do tempo para outra aposentadoria. Segue a decisão:
Administrativo. Previdenciário. Aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Desfazimento, a pedido do próprio beneficiário, do ato de concessão. Possibilidade. Juros de moras, Correção monetária. Honorários advocatícios.
I – Não mais convindo ao beneficiário a percepção de aposentadoria previdenciária, é lícito o pleito de sua desaposentação, mediante a conseqüente devolução dos valores pertinentes ao INSS, ante a inexistência de norma legal expressa em sentido contrário.
II- A cláusula constitucional do direito adquirido, esculpida como um dos direitos e garantias individuais na forma do art. 5º, XXXVI, da Carta Magna, visa proteger o cidadão das investidas do Poder Público, municia-o de instrumento para que possa ficar ao abrigo de eventuais medidas que venham a lhe trazer prejuízos que de outro modo, restariam sem qualquer tutela. Logo, no caso vertente, não cabe invocá-lo contra o apelado, com o intuito de obrigá-lo a permanecer aposentado, contra os seus interesses. [16]
Resumimos, portanto, que a desaposentação é possível no direito brasileiro, existindo, entretanto, discordâncias no tocante à necessidade da devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria para que o tempo possa ser reutilizado para a concessão de novo jubilamento.
Por isso, alguns julgadores e doutrinadores diferenciam a desaposentação da simples renúncia da aposentadoria, que seria aquela na qual o aposentado não ressarce os cofres públicos, mas também não manteria o direito de utilizar o tempo já considerado.
Muitos propõem que, para poder reutilizar esse tempo, o segurado seria obrigado a devolver os valores recebidos anteriormente.
Entretanto, outro dado deve ser anexado ao estudo: a natureza alimentar das verbas recebidas a título de aposentadoria. Como já definimos no item 2.1, a aposentadoria se destina a prover a subsistência do aposentado.
É pacífico o entendimento de que os valores recebidos mensalmente a título de aposentadoria têm natureza alimentar, ficando portanto, protegidos pelo princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos. Tal posicionamento vem sendo adotado pelos tribunais pátrios, entre eles o STJ. Vejamos:
Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, é inadmissível a pretensão de restituição dos valores pagos aos segurados, em razão do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos
É indevida a restituição dos valores recebidos a título de conversão da renda mensal do benefício previdenciário em URV, por se tratar de benefício previdenciário, que tem natureza alimentar. [18]
Inadmissível o pleito de restituição dos valores pagos aos segurados por força da decisão rescindida, em razão do reconhecimento da natureza alimentar dos benefícios previdenciários. Incide, à espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. [19]
A propósito do tema, elucidou o nobre Jurista PONTES DE MIRANDA que "os alimentos recebidos não se restituem, ainda que o alimentário venha decair da ação na mesma instância ou em grau de recurso". [20]
Cumpre aqui trazer à baila parte do voto proferido no processo nº 2002.04.01.049702-7/RS - TRF da 4ª Região, in verbis:
Em primeiro lugar, deve ser destacada a natureza eminentemente alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, condição essa que, indiscutivelmente, não pode deixar de ser reconhecida.
Deve ser ressalvado, ainda, o caráter social das prestações pagas pela Autarquia Previdenciária, notadamente pelo fato de garantirem, conquanto, minimamente, a subsistência dos seus beneficiários, pessoas que, na sua grande maioria, sempre tiveram uma vida de parcos recursos, e que após o seu jubilamento não experimentaram qualquer melhora financeira, ao contrário, historicamente têm sofrido significativa redução nos seus ganhos.
Assim, a análise da devolução dos valores não é simples, como querem fazer parecer alguns julgadores. E tampouco estaria atrelada à possibilidade de utilização do tempo com a devolução dos valores recebidos. Isso porque não se podem considerar indevidos os vencimentos pagos pelo INSS à época da aposentadoria; tampouco, pelo caráter alimentar, pode ser considerada válida a vinculação da nova utilização do tempo à devolução das verbas recebidas.