5.FUNGIBILIDADE RECURSAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Diante dessa exposição e da conclusão de que a aplicação do princípio da fungibilidade recursal continua, apesar de não haver norma expressa em nosso Código de Processo Civil, passemos ao nosso problema principal: a aplicação desse princípio quanto ao recurso de embargos de declaração.
Considerando que os embargos de declaração são recurso, diante de regra expressa do art. 496, IV, do CPC, não se deve pré-excluir a aplicação da fungibilidade recursal a ele. [275]
Assim, concordando com a posição que defende que os embargos de declaração têm natureza jurídica recursal, passa a ser totalmente procedente a idéia a respeito da aplicação do princípio da fungibilidade que diz que o requisito que se deve exigir para a aplicação do mesmo é a dúvida objetiva. Então, no caso dos embargos declaratórios, a fungibilidade apenas dependerá de essa dúvida existir.
Dessa forma, quando houver interposição de embargos em vez de outro recurso posteriormente tido como correto, ou, ao contrário, quando houver a interposição de outro recurso em momentos em que o cabível seriam os embargos de declaração e isso decorrer de dúvida objetiva, teremos a fungibilidade. [276]
Alguns doutrinadores, como Vicente Miranda, concordam com a natureza recursal dos embargos, porém, não defendem a aplicação da fungibilidade, pois não acreditam que possa haver dúvida objetiva diante de um recurso com disposições tão claras e específicas. Assim, a interposição de outro recurso ao invés dos embargos, seria erro grosseiro, impedindo a aplicação da fungibilidade. [277]
Embora realmente seja difícil haver uma hipótese de dúvida objetiva para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal tratada, não podemos desconsiderá-la em absoluto; e, se constatada, faz-se necessária essa aplicação. [278]
5.1.Embargos declaratórios X agravo regimental (ou do art. 557 do CPC)
Um exemplo de situação em que a dúvida objetiva em relação aos embargos de declaração ocorre, é quando o agravo regimental [279] é recepcionado como embargos de declaração, ou ainda, quando o contrário acontece, ou seja, os embargos são conhecidos como agravo regimental, obedecidas as peculiaridades de cada caso. [280]
Vejamos alguns julgados sobre isso:
Processual civil. Embargos de declaração. Recebimento como agravo regimental. Princípio da fungibilidade.
1. É admissível o recebimento de Embargos de Declaração como Agravo Regimental ou Agravo Inominado, quando atendidas as exigências formais do recurso próprio. Aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
2. O ato pelo qual o relator nega seguimento a pedido manifestamente incabível e improcedente reveste-se da forma de decisão monocrática, e não sentença como pretende a agravante (art. 34, inciso XVIII, do RISTJ).
3. O Tribunal a quo, seguindo o Pretório Excelso, entendeu que a Constituição Federal, em seu art. 195, inciso I, não exigiu lei complementar para instituição das contribuições sociais ali previstas, revelando-se, portanto, lícita a revogação operada pela Lei n.º 9.430/96 da isenção a que alude o mencionado art. 6o, inciso II, da LC n.º 70/91.
4. O reexame de fundamento desse jaez não compete a este Tribunal Superior, mas sim ao Pretório Excelso, nos termos preconizados no art. 102 da Carta Magna.
5. Embargos recebidos como agravo regimental e improvido. [281]
Tributário e Processual Civil. Embargos de divergência no recurso especial. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Princípio da fungibilidade. Cofins. Cooperativas de crédito. Acórdão de origem com fundamento constitucional. Regra técnica. Discussão. Impropriedade.
1. Quando a parte não menciona nos embargos de declaração qualquer dos vícios previstos no art. 535 do CPC, mas apenas postula a reforma da decisão pelo órgão colegiado, devem ser recebidos como agravo regimental em atenção ao princípio da fungibilidade recursal.
2. É imprópria a discussão, na via estreita dos embargos de divergência, sobre o acerto ou desacerto na aplicação de regra técnica relativa ao conhecimento de recurso especial, como é, dentre outras, a que analisa do fundamento constitucional ou infraconstitucional do acórdão recorrido. Precedentes da Corte Especial e da Primeira Seção.
3. No julgamento dos embargos de divergência é vedada a alteração das premissas de fato que embasam o acórdão embargado. A base empírica do julgado é insuscetível de reapreciação. Tendo a Primeira Turma, em duas oportunidades, firmado o entendimento de que o acórdão de origem decidira a questão sob o enfoque constitucional, essa premissa não pode ser alterada pela Seção ao apreciar a divergência.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental e improvidos. [282]
Processual civil. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Princípio da fungibilidade recursal. FGTS. Honorários advocatícios. Art. 29-c da lei n° 8.036/90 (redação da MP n° 2.164-40).
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, em face da aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
2. Decisão fundada em precedentes das Primeira e Segunda Turmas e da Primeira Seção que reconhecem a aplicabilidade da norma inserta no art. 29-C da Lei nº 8.036/90 nas ações em que se discute o FGTS, instauradas posteriormente à edição da MP nº 2.164-40/2001.
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental para negar-lhe provimento. [283]
Processual Civil. Embargos de declaração contra decisão monocrática de relator. Alegada obscuridade. Não-ocorrência. Ausência de plausibilidade jurídica no recurso interposto.
- Embargos de declaração que alega obscuridade na decisão que apreciou, em sede de agravo de instrumento, a tempestividade do recurso especial.
- Inadmissível embargos de declaração contra decisão monocrática de relator, deve o mesmo ser recebido como agravo regimental, em face do princípio da fungibilidade recursal.
- Equívoco da agravante quanto à possibilidade de apreciação dos pressupostos do recurso especial no próprio agravo de instrumento, nos termos de inúmeros precedentes desta Corte, assim como do art. 34, XVIII do RISTJ.
- Espera-se dos advogados que militam junto a esta Corte, o mínimo de plausibilidade jurídica nos recursos que interpõem, sob pena de prejuízo irreparável a tão nobre classe profissional, especialmente em nível de tribunal superior.
- Embargos de Declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento. [284]
Tributário e Processual Civil - embargos de declaração - decisão de relator em embargos de divergência - recebimento como agravo regimental - princípio da fungibilidade dos recursos - confissão da dívida - parcelamento - denúncia espontânea - não configuração - Súmula 208 do TFR- multa - legalidade da cobrança - precedente da Eg. 1ª Seção (Resp. 284.189/SP) - Súmula 168/STJ.
- Inadmissíveis embargos declaratórios contra decisão monocrática de relator, devem ser recebidos como agravo regimental, em face do princípio da fungibilidade recursal.
- Consoante entendimento sumulado do extinto TFR, "A simples confissão da dívida, acompanhada do pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea".
- Para exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea é imprescindível a realização do pagamento do tributo devido, acrescido da correção monetária e juros moratórios; só o pagamento integral extingue o débito, daí a legalidade da cobrança da multa em face da permanência do devedor em mora.
- Entendimento consagrado por esta eg. 1ª Seção a partir do julgamento do Resp. 284.189-SP.
- Incidência da Súmula 168-STJ.
- Agravo regimental improvido. [285]
Processual civil. Embargos de declaração. Decisão monocrática de relator. Recebimento como agravo regimental. Princípio da fungibilidade recursal. Penhora sobre o faturamento da empresa.
Incidência da Súmula 07/STJ. Decisão apoiada em Súmula e jurisprudência iterativa.
1. Embargos de declaração opostos contra decisão que negou seguimento a agravo de instrumento.
2. Inadmissíveis embargos de declaração contra decisão monocrática de relator, devem os mesmos ser recebidos como agravo regimental, em face do princípio da fungibilidade recursal.
3. Para que seja aferida a possibilidade de indicação de outros bens à penhora seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ.
4. Decisão amparada em súmula e jurisprudência iterativa não enseja provimento a agravo regimental.
5. Embargos de Declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento. [286]
Relator. Recebimento como agravo regimental. Princípio da Fungibilidade recursal. Ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ.
1. Inadmissíveis embargos de declaração contra decisão monocrática
de relator, devem os mesmos ser recebidos como agravo regimental, em face do princípio da fungibilidade recursal.
2. Ausência do necessário prequestionamento.
3. Recurso especial que deixa de alegar violação ao art. 535 do CPC.
4. A mera interposição dos embargos de declaração não supre a necessidade de prequestionamento (Súmula 211/STJ).
5. Embargos de Declaração recebidos como agravo regimental, para, no mérito, negar provimento ao agravo de instrumento, face à inviabilidade do recurso especial por ausência de prequestionamento do dispositivo tido por violado. [287]
Processual civil. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Cruzados bloqueados. Lei nº 8.024/90. Legitimidade passiva ad causam do Banco Central do Brasil.
1. Pelo princípio da fungibilidade, admite-se o recebimento de embargos de declaração como agravo regimental.
2. A decisão agravada ultrapassou o óbice do conhecimento recursal,
até porque, analisou o mérito da questão ao entender que o Banco Central não é parte legítima em demanda na qual se pleiteia correção monetária dos ativos financeiros referentes ao mês de março de 1990.
3. As instituições financeiras depositárias, a partir da perda da disponibilidade dos depósitos, não são legitimadas passivas para demandas referentes à correção monetária de ativos financeiros bloqueados, mostrando-se responsáveis por todos os depósitos das cadernetas de poupança em relação ao mês de março de 1990 e, quanto ao mês de abril de 1990, por aquelas cujas datas de "aniversário" ou creditamento são anteriores ao bloqueio dos cruzados novos.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo improvido. [288]
Processual Civil. Embargos de declaração no agravo de instrumento. Fungibilidade recursal. Ausência de peça obrigatória.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, com fundamento nos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual.
2. É dever do agravante a correta formação do instrumento de agravo, com a efetiva apresentação das peças obrigatórias relacionadas no art. 544, § 1º, do CPC.
3. A ausência da certidão de intimação do acórdão recorrido impede a aferição da tempestividade do recurso especial, restando prejudicada a análise do agravo de instrumento.
4. Recurso desprovido. [289]
Processual Civil. Embargos de declaração no agravo de instrumento. Fungibilidade recursal. Recurso especial. Ausência de prequestionamento. Acórdão recorrido. Omissão. Inexistência.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, com fundamento nos princípios da fungibilidade recursal e da economia processual.
2. Correta é a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento porque não houve o questionamento prévio da matéria infraconstitucional suscitada nas razões do recurso especial, apesar dos embargos declaratórios opostos. Aplicação do princípio consolidado na Súmula nº 211 desta Corte.
3. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
4. Recurso desprovido. [290]
1. RECURSO.Embargos de declaração. Caráter infringente. Embargos recebidos como agravo. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas.
Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado. [291]1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
2. Recurso extraordinário: descabimento: questão restrita à concessão do benefício da gratuidade de Justiça, que demanda tanto o reexame de legislação infraconstitucional - L. 1060/50, como a reapreciação dos fatos e das provas, inviáveis no RE; ausência, ademais, de negativa de prestação jurisdicional ou de violação dos princípios constitucionais apontados no RE. [292]
Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo.
Embargos de declaração. Conversão em agravo regimental. Possibilidade. Recurso intempestivo.1. Embargos de declaração convertido em agravo regimental. O Regimento Interno do STF autoriza à oposição de embargos de declaração apenas contra decisões colegiadas (artigo 337). Aplicação do princípio da fungibilidade.
2. Agravo regimental intempestivo. Interposto o recurso por meio de fax, a peça original foi protocolada após a expiração do prazo de 5 (cinco) dias (Lei n. 9.800/99, artigo 2o c/c CPC, artigo 557, § 1o). Agravo regimental não provido. [293]
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Recurso extraordinário: intempestividade: ausência no traslado de cópia de supostos embargos de declaração e da certidão da respectiva intimação, que teriam interrompido o prazo recursal: a oportunidade para instruir o agravo é a data da sua interposição (C. Pr. Civil, art. 544, § 1º), não havendo como considerar peças juntadas após esse momento. [294]
1.A apresentação de "pedido de reconsideração", conforme denominado pela agravante, contra acórdão proferido por Turma não tem amparo legal, configurando equívoco inescusável da parte, a inviablizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
2. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. [295]
Decisão monocrática emanada de relator - embargos de declaração - descabimento - princípio da fungibilidade recursal - embargos de declaração recebidos como recurso de agravo.
Embargos de declaração, quando opostos a decisão monocrática emanada de juiz do supremo tribunal federal, são conhecidos como recurso de agravo. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por entender incabíveis embargos de declaração contra decisões singulares proferidas por Juiz da Suprema Corte, deles tem conhecido, quando opostos a tais atos decisórios, como recurso de agravo. Precedentes. Mandado de segurança - impetração contra ato de tribunal de alçada e contra decisão proferida por magistrado de primeira instância - incompetência absoluta do Supremo Tribunal Federal - aplicabilidade do art. 21, vi, da LOMAN - recepção pela constituição de 1988 - mandado de segurança não conhecido - agravo improvido. - O Supremo Tribunal Federal - tendo em vista que a norma inscrita no art. 21, VI, da LOMAN foi recebida pela Constituição de 1988 (RTJ 133/633) - não dispõe de competência originária para processar e julgar mandado de segurança, quando impetrado contra atos ou omissões imputados a magistrados de primeira instância ou aos demais Tribunais judiciários do País. Precedentes. [296]Com toda essa jurisprudência, podemos observar que é comum o recebimento dos embargos de declaração como agravo regimental em casos nos quais o julgador entende que na decisão monocrática não há nenhum dos vícios apontados pelo art. 535 do CPC, ou quando a parte não faz menção a eles, não sendo, portanto, caso de embargos, já que não há o objetivo de sanar omissão, contradição ou obscuridade, mas sim atacar a própria decisão monocrática. Também observamos a referida fungibilidade quando os julgadores entendem que não cabem embargos declaratórios em face de decisão monocrática de relator.
Por outro lado, o recebimento de agravo regimental como embargos de declaração é uma questão polêmica, pois alguns julgadores admitem e outros não, como veremos.
Aqui alguns exemplos de decisões de magistrados que admitem a fungibilidade entre agravo regimental e embargos declaratórios, quando há a alegação de um dos vícios do art. 535 do CPC:
Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental recebido como embargos de declaração. Omissão. Inexistência.
1. Alegando o Recorrente, em suas razões, a existência de omissão no decisum ora atacado, aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, razão pela qual o presente agravo regimental deve ser conhecido como embargos de declaração.
2. A repartição dos ônus de sucumbência não se altera com a mera redução do percentual de juros aplicado.
3. Agravo regimental conhecido como embargos de declaração. Inexistente a alegada omissão ficam rejeitadas os embargos. [297]
Processual Civil e Administrativo. Agravo regimental recebido como embargos de declaração. Omissão. Inexistência.
1. Alegando o Recorrente em suas razões a existência de omissão no decisum ora atacado, aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, razão pela qual o agravo regimental interposto deve ser conhecido como embargos de declaração.
2. Constatado o prequestionamento do dispositivo infraconstitucional apontado como contrariado, resta prejudicada a análise da violação ao art. 535 do Código de Processo Civil.
3. Agravo regimental recebido como embargos de declaração.
Inexistente a alegada omissão, ficam rejeitados. [298]
Administrativo e Processual. Recurso especial. Desapropriação. Juros compensatórios. Agravo regimental recebido como embargos de declaração. Fungibilidade recursal. Agravo de instrumento. Artigo 544, § 1º do CPC. Traslado de peça obrigatória incompleto. Falta do inteiro teor do acórdão recorrido.
1. O princípio da fungibilidade recursal permite que se acolha
agravo regimental como se fosse embargos de declaração, porquanto as razões recursais apontam obscuridade.
2. A cópia integral do acórdão, que julgou os embargos de declaração, proferido pelo Tribunal a quo constitui peça essencial à formação do instrumento do agravo.
3. Compete ao agravante a correta formação do instrumento, no termos do art. 544, § 1º, do CPC.
4. Agravo regimental conhecido, aplicando-lhe o princípio da fungibilidade recursal para recebê-lo como embargos de declaração.
Obscuridade reconhecida. Embargos acolhidos sem efeitos modificativos. [299]
Processo Civil. Agravo regimental recebido como embargos de declaração. Aplicação do princípio da fungibilidade. Recurso especial. Omissão do acórdão recorrido não demonstrada.
I - O princípio da fungibilidade recursal permite que se acolha agravo regimental como se fosse embargos de declaração, porquanto as razões recursais apontam suposta omissão do julgado.
II - Inexiste a alegada violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez que a controvérsia foi devidamente analisada, não tendo o condão de macular a decisão o fato de não ter o tribunal estadual encontrado a solução buscada pelos recorrentes.
A negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios só se configura quando, na apreciação do recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão relevante ao desfecho da causa, que deveria ser decidida e não foi, o que não se verifica no caso.
Agravo a que se nega provimento. [300]
A jurisprudência atual predominante do Superior Tribunal de Justiça entende que é erro grosseiro da parte a interposição de agravo regimental contra acórdão, já que esse recurso tem a finalidade de atacar decisão monocrática apenas.
Como já explicado neste trabalho [301], o erro grosseiro implica a não-aplicação do princípio da fungibilidade, portanto, se considerarmos que a interposição de agravo interno contra acórdão é erro grosseiro, realmente não poderá haver a fungibilidade.
Também podemos observar julgados que entendem que, se há algum dos três vícios do art. 535 do CPC, a parte deveria interpor somente embargos declaratórios, portanto, se houver a interposição de agravo regimental com o objetivo de sanar omissão, contradição ou obscuridade, haverá erro grosseiro e não poderá ser aplicada a fungibilidade por mais esse motivo.
Alguns exemplos de julgados recentes que consideram inadmissível o recebimento de agravo regimental como embargos de declaração:
Processual civil. Agravo regimental interposto contra acórdão. Erro grosseiro. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal.
1. A interposição de agravo regimental contra decisão colegiada constitui erro grosseiro e inescusável, tendo em vista sua previsão exclusiva para atacar decisão monocrática do Relator, o que obsta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.Precedentes.
2. Agravo regimental não conhecido. [302]
Agravo em agravo em agravo de instrumento. Processual Penal. Decisão agravada. Omissão. Agravo regimental. Inadequação recursal. Erro grosseiro. Princípio da fungibilidade. Inaplicabilidade.
O agravo regimental não constitui recurso adequado para sanar eventual omissão existente na decisão agravada. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade ante a configuração de erro grosseiro. Precedentes.
Ainda que conhecido o agravo regimental, a irresignação recursal não merece acolhida, por não padecer a decisão agravada de qualquer omissão.
Agravo regimental de que não se conhece. [303]
Processual civil. Agravo regimental. Decisão colegiada. Inadequação da via recursal. Especificidade. Erro grosseiro. Inaplicável a fungibilidade recursal. Desatendimento ao CPC e ao RISTJ. Precedentes. Não conhecimento.
I - Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se inadequado o recurso de agravo regimental para atacar decisão colegiada, constituindo erro grosseiro que afasta a fungibilidade recursal, levando-se em conta as especificidades do recurso interposto.
II - Agravo regimental não conhecido. [304]
Agravo regimental. Recurso especial. Processual Civil. Agravo
interposto contra acórdão de turma deste Tribunal. Incabimento. art. 258, caput, do RISTJ. Erro.
Constitui erro grosseiro, que impede aplicação do princípio da fungibilidade recursal, a interposição de agravo regimental contra acórdão de Turma deste Tribunal (art. 258, caput, do RISTJ).
Agravo regimental não conhecido. [305]
Administrativo. Processo Civil. Integralidade da função comissionada com vencimento do cargo efetivo. Agravo regimental contra decisão colegiada. Imprevisão. Pedido de provimento do agravo de instrumento. Erro grosseiro.
O agravo regimental é vocacionado à revisão de decisão monocrática, não havendo sua previsão contra decisão colegiada (art. 258 do RISTJ).
Constata-se o erro grosseiro na medida em que o recorrente pede o provimento do Agravo de Instrumento, quando, na verdade, cuida-se de Acórdão em Recurso Especial.
Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Agravo não conhecido. [306]
Processo Civil - Agravo de instrumento - negativa de provimento - agravo regimental - embargos de declaração rejeitados - novo agravo regimental - ausência de previsão legal - erro inescusável - art. 258, RISTJ - desprovimento.
1 - Somente cabe agravo das decisões proferidas pelo Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turmas ou de Relator, conforme o disposto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil e no art. 258, do Regimento Interno desta Corte. Desta forma, não se incluem as decisões provenientes de julgamento por órgão colegiado.
2 - Inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, por tratar-se de erro inescusável, bem como inexistir dúvida na doutrina e na jurisprudência quanto ao recurso cabível à espécie
3 - Precedentes (AgRg EREsp 526.266/RS, AgRg REsp 439.882/RS e AgRgAg EDcl Ag 286.937/SP).
4 - Agravo Regimental conhecido, porém, desprovido. [307]
Processo Civil. Agravo de instrumento. Agravo regimental interposto contra acórdão. Inexistência de controvérsia na identificação do recurso adequado. Erro grosseiro. Impossibilidade da aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
O agravo regimental, interno ou inominado, somente é cabível de decisão monocrática, jamais contra aquela proferida por órgão colegiado, como é o caso presente.
Inexiste, na hipótese, a presença da chamada dúvida objetiva, ou seja, a existência na doutrina ou na jurisprudência, de controvérsia na identificação do recurso adequado, para que se aplique o princípio da fungibilidade recursal.
"Em se tratando de erro grosseiro, não é possível aplicar-se a fungibilidade, pois não seria razoável premiar-se o recorrente desidioso, que age em desconformidade com as regras comezinhas do direito processual" (op. cit., p. 189).
Agravo regimental a que se nega provimento. [308]
Processual. Agravo regimental interposto contra decisão colegiada. Recurso manifestamente incabível. Litigância de má-fé. Multa de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Regimental não provido. [309]
5.2.Embargos declaratórios X agravo de instrumento
Outra situação que também podemos ressaltar é a fungibilidade recursal entre agravo de instrumento e embargos de declaração. Isso pode ocorrer quando há decisões interlocutórias com vícios de contradição, omissão ou obscuridade. [310]
Como o art. 535 é expresso quanto aos vícios, quais sejam: omissão, obscuridade ou contradição, mas não é expresso quanto ao cabimento de embargos quando houver algum desses vícios em decisão interlocutória, o entendimento sobre essa hipótese é controvertido. [311]
Defende Barbosa Moreira, conforme já exposto anteriormente neste trabalho [312], que de qualquer decisão judicial cabem embargos de declaração, pois é inconcebível que no caso em que houver os vícios do art. 535 no pronunciamento, os mesmos fiquem sem remédio. [313]
É da menor importância que se trate de decisão proferida em processo de conhecimento, execução ou cautelar, de grau superior ou inferior, definitiva ou não, final ou interlocutória. O que realmente importa é que haja os já referidos vícios. Mesmo com previsão legal expressa, que defina o pronunciamento como irrecorrível, sempre há a ressalva implícita dos embargos de declaração. [314]
De qualquer forma, apesar de encontrarmos na doutrina e jurisprudência decisões que defendem os embargos quando há obscuridade, omissão ou contradição nas decisões interlocutórias, também encontramos o posicionamento de julgadores que não aceitam os embargos nesse caso. Aí, teríamos que nos valer do agravo de instrumento. [315]
Diante dessa diferença de entendimento, temos a dúvida objetiva. Entendendo o magistrado que o recurso correto na hipótese citada é o agravo, deve receber os embargos como agravo de instrumento. O contrário também deve ocorrer, pois caso a parte entenda que o correto seria agravo contra decisão interlocutória obscura, omissa ou contraditória, o juiz deve receber tal recurso como se fosse embargos de declaração. [316]
Como o prazo para interpor embargos é de apenas cinco dias, para que o agravo seja recebido como embargos, não precisa estar dentro desse prazo. O importante é o prazo do recurso interposto. [317]
Atualmente, porém, quase não há magistrados que não aceitam a interposição de embargos quando há os referidos vícios nas decisões interlocutórias, pois a doutrina majoritária e jurisprudência dos principais tribunais do país muito já discutiram esse tema, e o entendimento geral, conforme já demonstrado anteriormente nesse trabalho, é o de que cabem embargos declaratórios quando houver vícios nas decisões, independentemente de serem finais ou interlocutórias.
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal podemos encontrar esse entendimento pacífico:
Processual Civil. Embargos de declaração. Decisão interlocutória. Cabimento. Prazo. Suspensão. Art. 535 do CPC.
1. "Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535 do Código de Processo Civil atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual, notadamente após ter sido erigido a nível constitucional o princípio da motivação das decisões judiciais (EREsp 159.317/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, DJU de 26.04.99).
2. Recurso especial provido. [318]
Processual Civil. Agravo Regimental. Decisão monocrática declinatória de foro. Embargos declaratórios. Cabimento em tese. Interrupção do prazo recursal. Tempestividade do ulterior agravo de instrumento.
I. Em princípio, de acordo com o entendimento mais moderno do STJ, cabem embargos declaratórios contra qualquer decisão judicial, ainda que interlocutória.
II. Ocorrendo a interrupção do prazo com o aviamento dos embargos tempestivamente, a interposição do ulterior agravo de instrumento se fez dentro do prazo legal.
III. Agravo regimental improvido. [319]
Processo Civil -embargos de declaração interrupção do prazo -hipóteses.
1. A Corte Especial no julgamento do EREsp 159.317/DF, pacificou o entendimento de que é possível a oposição de embargos contra qualquer decisão judicial.
2. No mesmo precedente ficou assentado que os embargos, independentemente do resultado do julgamento sempre interrompendo o prazo para os demais recursos.
3. Somente os embargos intempestivos conduzem a aplicação do art. 538, parágrafo único do CPC.
4. Recurso especial provido. [320]
Processual Civil. Decisão interlocutória. Cabimento de embargos de declaração. Interrupção do prazo recursal. Precedentes.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão segundo o qual não cabem embargos declaratórios de decisão interlocutória e que não há interrupção do prazo recursal em face da sua interposição contra decisão interlocutória.
2. Até pouco tempo atrás, era discordante a jurisprudência no sentido do cabimento dos embargos de declaração, com predominância de que os aclaratórios só eram cabíveis contra decisões terminativas e proferidas (sentença ou acórdãos), não sendo possível a sua interposição contra decisões interlocutórias e, no âmbito dos Tribunais, em face de decisórios monocráticos.
3. No entanto, após a reforma do CPC, por meio da Lei nº 9.756, de 17/12/1998, D.O.U. de 18/12/1998, esta Casa Julgadora tem admitido o oferecimento de embargos de declaração contra quaisquer decisões, ponham elas fim ou não ao processo.
4. Nessa esteira, a egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de ser cabível a oposição de embargos declaratórios contra quaisquer decisões judiciais, inclusive monocráticas e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal, não se devendo interpretar de modo literal o art. 535, CPC, vez que atritaria com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual. (EREsp nº 159317/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 26/04/1999)
5. Precedentes de todas as Turmas desta Corte Superior.
6. Recurso provido. [321]
Processual Civil. Decisão interlocutória. Embargos declaratórios. Cabimento. Interrupção do prazo recursal. Apresentação posterior do agravo. Validade. Garantia maior da fundamentação das decisões judiciais. Doutrina. Precedentes. Embargos de divergência providos.
- Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535 do Código de Processo Civil atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual, notadamente após ter sido erigido a nível constitucional o princípio da motivação das decisões judiciais. [322]
5.3.As mudanças possíveis com o Projeto de Lei nº 138/2004
Este projeto de lei [323], cujo autor é o senador Pedro Simon, foi elaborado pela Associação dos Magistrados Brasileiros com o objetivo de melhorar a prestação jurisdicional, hoje comprometida pela demora e falta de efetividade das decisões judiciais.
Uma das causas apontadas pela Associação como causadora dessa demora é o excesso de recursos em nosso sistema processual. Assim, o referido projeto visa à adoção do modelo bem-sucedido dos Juizados Especiais, com a limitação da possibilidade de interposição de recursos.
Na sugestão do governo em relação à proposta, houve a supressão do cabimento dos embargos de declaração, que deixariam de ser um recurso para ser mero "pedido de correção", cabível em caso de omissão, contradição, obscuridade ou erro formal, não podendo haver reforma do mérito ou reexame de questões já decididas.
O pedido deve ser feito dentro do prazo de cinco dias, com o apontamento dos vícios, e o contraditório permitido apenas quando houver alegação de contradição ou omissão.
Todavia, uma das questões principais da demora da prestação jurisdicional, deve continuar, já que o referido pedido de correção, assim como o recurso de embargos de declaração, interrompe o prazo para interposição de recurso pelas partes.
Também haverá multa para o pedido protelatório, que será até de 5% do valor da causa, sendo assim maior do que a atual de até 1% para os primeiros embargos protelatórios. Não há previsão de reiteração de pedido protelatório.
Assim, todos os artigos hoje referentes aos embargos de declaração podem ser revogados (arts. 535 a 538 do CPC) com a aprovação desse projeto de lei, provocando grande alteração no instituto, a começar, conforme foi visto, pela própria natureza jurídica. Deixando de ser recurso, não haveria mais de se falar na fungibilidade recursal tratada neste trabalho.
Foram sugeridas algumas modificações não substanciais pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, que se acatadas não provocarão grandes mudanças ao texto sugerido pelo governo.
Não parece haver melhoras na prestação jurisdicional com a aprovação do projeto, já que na prática pouco mudará, havendo alteração maior apenas na natureza jurídica, alguns efeitos, princípios e teoria.