11. AINDA SOBRE A DISPONIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA
HELY LOPES MEIRELLES ensina que poder discricionário "é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo". (in Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 17ª edição, p. 102).
O princípio da oportunidade da ação penal é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, que permite ao Parquet não agir naqueles casos de mínima reprovabilidade ou escassa lesividade, bem como desistir da ação penal nos mesmos casos e também naqueles nos quais houve o integral restabelecimento do status quo ante (como na devolução da coisa furtada), e naqueles nos quais a prova tornou-se impossível.
Citamos, como exemplo que reclama a aplicação do princípio da disponibilidade, o caso de uma ação penal pública paralisada por mais de dez anos, na qual nem se fizera o interrogatório do acusado. Iniciada a instrução, não se localizou nenhuma das quatro testemunhas arroladas na denúncia de uma década antes. Naturalmente, ter-se-ia, após a oitiva das testemunhas da defesa, um non liquet. Por que prosseguir obrigatoriamente no processo diante de tal quadro adverso?
Antes da Lei n. 9099/95, o Ministério Público somente tinha duas opções: propor a ação penal, quando houvesse justa causa (o que os norte-americanos denominam probable cause) ou pedir o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação. Uma terceira opção (a devolução do inquérito policial para novas diligências) fatalmente levaria a uma das duas anteriores.
Depois da Lei dos Juizados Especiais, quando se trata de crime cuja pena mínima é de um ano, o Ministério Público passou a ter, verdadeiramente, uma terceira opção: a de propor a suspensão condicional do processo (ou a transação, em caso de crime de bagatela). Eis a via alternativa aberta pela Lei n. 9099/95 no tormentoso mundo processual penal, pela qual o Ministério Público dispõe da ação penal, desistindo de uma sanção privativa de liberdade, para encerrar de logo o caso, com o que LUIZ FLÁVIO GOMES (no tocante à transação) denomina de "condenação imprópria", por não haver discussão de culpabilidade.
Entretanto, nenhum poder é absoluto. Observe-se que realmente há um regramento nessa faculdade, pois a lei exige que o Ministério Público proponha a ação, ou seja, é necessário que haja a denúncia criminal concomitante à proposta de suspensão e que esta atenda os requisitos legais, tudo sob controle judicial.
Ainda que se admita em casos especiais a existência de um hiato entre a acusação formal e o oferecimento da proposta, um ato é dependente e indissociável do outro. A proposta de suspensão processual vincula-se à denúncia; e o recebimento desta é pressuposto da eficácia daquela. Sendo assim, estando tão imbricados os institutos, somente o legitimado ativo para a deflagração da ação penal, pode oferecer a proposta incidental: "o Ministério Público, ao oferecer a denúncia , poderá propor ....".
12. O ART. 129, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO COMO GARANTIA INDIVIDUAL
Em virtude das noções acima postas, afirma-se que tais atribuições (art. 76. e 89 da LJE) se inserem, sem dúvida, no âmbito da deflagração da ação penal pública, que é privativa do Ministério Público, conforme o art. 129, inciso I, da Constituição da República.
Embora situada no capítulo reservado ao Parquet, a norma do art. 129, inciso I, da CF não é uma garantia corporativa, mas verdadeiramente uma garantia do cidadão, irmã daquela que veda juízos e tribunais de exceção, na medida em que garante a imparcialidade do juiz e o devido processo legal, evitando também a titularidade difusa da ação penal, facilitadora de verdadeiras vinditas processuais.
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública na forma da lei".
Promoção privativa é iniciativa exclusiva de alavancar a jurisdição . Observe-se que tal promoção deve se dar na forma da lei. Ora, ao instituir os juizados especiais e ao trazer ao sistema a possibilidade de suspensão condicional do processo, previu o legislador uma nova forma, uma forma especial, de promoção da ação penal, que confere ao legitimado ativo a faculdade de transacionar com o acusado.
O que se quer dizer é que o legislador, ao inovar no sistema, possibilitando a suspensão condicional do processo, introduziu uma nova forma de exercício da ação penal. Uma das manifestações da lei mencionada no art. 129, inciso I, da CF, é a Lei n. 9099/95, cujo art. 89. deve ser apreciado em conjunto com a norma constitucional, para de ambas extrair-se a interpretação correta do instituto da suspensão condicional do processo: a de que se trata de poder discricionário do Parquet.
Tudo porque processo somente existe na medida em que a jurisdição é provocada, pois é intrínseco ao sistema o princípio nemo judex sine actore. Em matéria penal pública, a jurisdição só é provocada e o processo só se inicia com a manifestação do órgão estatal de acusação: o Ministério Público, permitindo ao juiz manter sua condição de imparcialidade.
Por conseguinte, somente essa instituição (o Parquet) tem o poder de pactuar sobre o seu direito de ação, inclusive para efeito da suspensão do processo que está por se iniciar. Ao juiz é vedado firmar acordo com direito que não lhe pertence (o de ação) sob pena de aproximar-se o magistrado perigosamente da figura do inquisidor, tornando-se, a um só tempo, parte e julgador, ferindo garantia individual.
Sendo o Parquet "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado" na dicção do art. 128. da CF, não pode o juiz, no exercício dessa função jurisdicional, excluir o Ministério Público do consenso, substituindo-se a ele, impondo um acordo não desejado, traduzindo em nada essa natureza essencial, até porque o magistrado não estará promovendo a ação, "na forma da lei". Esta atividade é acusatória e a Lei n. 9099/95 a atribui ao Ministério Público.
Ou seja, se a lei infraconstitucional atribui uma faculdade ao Defensor Civitatis, na esteira da sua essencialidade constitucional e cumprindo o mandamento do art. 129, inciso I, da CF, não há como desconhecer essa característica, nem como desrespeitar a independência funcional de seus órgãos (art. 127, §1º, da CF) e a própria autonomia do Parquet.
MAZZILI adverte que "Dentro de um Estado democrático de direito, a independência do Ministério Público não deve ser vista como mera abstração legal ou ficção jurídica, mas como condição prática para o correto exercício de suas funções" (in Ministério público: instituição e processo. Independência do ministério público. São Paulo: Atlas, 1997, p. 104) e aponta como condições dessa independência "as garantias a seu ofício (nas suas atividades-fim)". Estas referem-se à "autonomia do ofício exercido pelo Ministério Público em face de outros órgãos estatais, especialmente em face dos governantes, legisladores e juízes" (idem, p. 107). Vale dizer, o MP, no exercício de suas atribuições, sujeita-se apenas ao cumprimento da Constituição e das leis, sendo tal autonomia uma garantia do cidadão contra persecuções arbitrariamente seletivas.
A proposta ex officio também malfere o art. 129, §2º, da Constituição, que proíbe o exercício das funções de Ministério Público por pessoas estranhas à carreira ministerial (a reprovável figura do promotor ad hoc).
Ademais, a função prevista no art. 89. da Lei n. 9099/95 tem embasamento adequado nos incisos I e IX do art. 129. da Lei Magna, sendo essas possibilidades, de transação penal e avença coetânea à denúncia, compatíveis com a finalidade do Ministério Público, a quem o art. 98, inciso I, da CF, permitiu a transação penal, patenteando a quebra do rigor do princípio da obrigatoriedade da ação pública.
Esse ponto de ruptura precisa ser devidamente identificado. Quando o constituinte "permitiu" a transação penal estava afirmando sua crença no sistema da disponibilidade. Reafirmou essa fé ao dispor que a ação penal seria promovida, privativamente, pelo Ministério Público, sem estipular que tal promoção seria obrigatória (promover, privativa e obrigatoriamente, a ação penal pública). Agindo assim, o legislador fundamental deixou campo aberto à adoção do princípio da oportunidade.
13. UMA ABORDAGEM À LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Para que não haja dúvidas quanto à privatividade da proposta de suspensão condicional pelo Parquet deve-se lembrar que o Ministério Público, no sistema constitucional brasileiro, integra o Estado-Administração. Não sendo Estado-Juiz, nem Estado-Legislador, o Ministério Público está, por exclusão, no âmbito da Administração Pública, ainda que aí se situe de forma autônoma, constituindo um órgão estatal anômalo, a ponto de alguns assegurarem que se trata de um quarto poder.
Como órgão da Administração, ao Ministério Público aplicam-se os princípios que a regem, especialmente os do mérito administrativo. Não há dúvidas de que a denúncia criminal é um ato administrativo que provoca o exercício da jurisdição (ato judicial). Como ato administrativo, a denúncia é uma manifestação de vontade da Administração para o exercício de suas funções acusatórias, com o objetivo de produzir um determinado efeito jurídico: a aplicação de uma sanção penal.
Segundo MIRABETE (in Processo penal. São Paulo: Atlas, 2ª ed., p. 316), "Analisando as principais funções institucionais do Ministério Público, previstas na Constituição, pode-se concluir que todas elas têm natureza administrativa".
MAZZILI (in O ministério público e a constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 44) concorda e pontifica que "pela natureza intrínseca de suas funções, indiscutivelmente o Ministério Público exerce atividade administrativa".
FÁBIO MEDINA OSÓRIO esclarece que "o Poder Judiciário, via de regra, não substitui a discricionariedade da Administração Pública na prática de atos administrativos, ainda que deste resulte algum prejuízo a terceiros" e que "essa vedação não significa violação ao art. 5º, inc. XXXV, da CF"(in O consensus na transação pena e suspensão condicional do processo penal: observações sobre a lei n. 9099, de 26-09-95).
Isso significa que o Ministério Público é livre, dentro de sua esfera de competência, para decidir de acordo com o mérito administrativo, estando limitado apenas pela legalidade.
Segundo HELY LOPES MEIRELLES, o mérito administrativo consiste na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato discricionário, "feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar".
No que se refere aos atos discricionários, HELY afirma que "a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando o seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação" (op. cit., p. 138).
É por isso que se permite ao Ministério Público, entre as possibilidades legais, escolher a solução que melhor corresponda, no caso concreto, ao interesse público. Ou seja, o Parquet ao praticar ato discricionário é livre dentro das opções previstas em lei quanto à apreciação do mérito administrativo. Diz HELY LOPES MEIRELLES: "entre praticar o ato ou dele se abster, entre praticá-lo com este ou aquele conteúdo (p. ex.: advertir, apenas, ou proibir), ela (a Administração) é discricionária. Porém, no que concerne à competência , à finalidade e à forma , o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro". (op. cit., p. 153).
Devemos dizer que a abordagem de Direito Administrativo em matéria penal-processual nada tem de aberrante, pois o Direito Penal e o Direito Administrativo são ramos de uma mesma árvore: o Direito Público, sendo alimentados pela mesma seiva jurígena. Ademais, a própria natureza da instituição titular da ação penal pública exige a apreciação dos princípios da Administração, que também a regem.
Não é por outra razão que HELY LOPES MEIRELLES conceitua o Direito Administrativo como o "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado". (in Direito administrativo brasileiro, São Paulo: Malheiros, 17ª edição, p. 29).
Diz mais o conceituado publicista que "Do funcionamento estatal só se afasta o Direito Administrativo quando em presença das atividades especificamente legislativas (feitura da lei) ou caracteristicamente judiciárias (decisões judiciais típicas)". (op. cit., p. 30). Portanto, o funcionamento do Ministério Público é também seu objeto de estudo, porque não se ato analisando atividades legislativas nem judiciais.
É consabido que inspiram o ato administrativo os princípios da oportunidade, economicidade, justiça, conveniência, que constituem o mérito administrativo . Tratando-se de ato da Administração, o Poder Judiciário não pode imiscuir-se em matéria de mérito, id est, não pode examinar-lhe a oportunidade, a conveniência e a economicidade. Deve limitar-se exclusivamente a verificar sua legalidade.
Transportando esse conceito administrativo para a análise do art. 89. da Lei n. 9099/95 ver-se-á que a denúncia e a proposta de suspensão condicional do processo são também atos do Estado-Administração, que se regem pelo mérito administrativo e pela legalidade. Assim, poderá o juiz rejeitar a denúncia que se afastar dos critérios legais do art. 41. do CPP, bem como poderá rejeitar a suspensão do processo que desatender as exigências do art. 89. da LJE e do art. 77. do CP (legalidade). Estará então, como Estado-juiz, no exercício legítimo da jurisdição. No entanto, se o magistrado pretender substituir-se ao Estado-Administração para propor a suspensão processual estará muito próximo do arbítrio.
14. PROPOSTA TRANSACIONAL EX OFFICIO: QUEM SUPORTA OS ÔNUS DO FRACASSO?
Segundo MAURÍCIO ANTÔNIO RIBEIRO LOPES (in Direito penal, estado e constituição, São Paulo: IBCCrim, 1997, p. 85) diz que "O princípio da legalidade dos delitos e das penas não apenas exige o como fazer, mas impõe também o é proibido fazer de outro modo".
Logicamente, somos nós que concluímos, não se pode obrigar o Ministério Público a agir de forma diversa da que está prevista em lei, obrigando-o a fazer acordo que não deseja, por considerá-lo inconveniente, inoportuno ou injusto. A lei manda que a suspensão advenha de iniciativa do Parquet e de mais ninguém.
O mesmo autor, com apoio em JOSÉ AFONSO DA SILVA, define as normas como "preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio ou exigindo ação ou abstenção de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades à obrigação de se submeterem às exigências de realizar uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem" (in Curso de direito constitucional positivo, São Paulo: Malheiros, 9ª ed., p. 89).
A Lei n. 9099/95 é claramente um preceito que reconhece a uma entidade, o Ministério Público, a faculdade de realizar certos atos (os dos arts. 76. e 89) por ato próprio e exclusivo. Evidentemente, se todos os requisitos legais estiverem presentes, a suspensão condicional em regra deverá ser proposta. No entanto, a análise desses pressupostos cabe ao Ministério Público (mérito administrativo).
Se a instituição considera que um desses requisitos é inexistente, não pode o juiz obrigar o membro do Parquet a propor a suspensão. E uma circunstância deve ser considerada em prol desse entendimento. Caso seja admitida uma suspensão ex officio ou uma transação entre o juiz e o réu, o que acontecerá se a suspensão for revogada?
Primeiro: o réu voltará ao status quo ante, pois não terá havido qualquer mácula ao seu estado de inocência, já que na proposta não se discute culpabilidade. Assim, poderá o agente exercer em toda a sua inteireza o direito de defesa, como se nada houvesse acontecido.
Segundo: o mesmo não se poderá dizer em relação ao Ministério Público. Embora o curso da prescrição também se suspenda, só a parte pública acusadora sofrerá os ônus da proposta fracassada, pois terá perdido tempo valioso para a colheita de provas, que podem perecer, e a resposta estatal à infração à ordem jurídica será muito mais demorada (além do "normal").
Conclui-se portanto que a suspensão condicional do processo tem influência direta sobre o jus puniendi estatal, dificultando de certo modo a demonstração da culpabilidade (em caso de seguimento do processo), por embaraçar a colheita de prova suficiente ou por favorecer o desaparecimento da que antes havia.
Sendo assim, é imprescindível a anuência do Parquet para que se implemente a suspensão, já que, ao fim e ao cabo, somente o Ministério Público e a sociedade, "sujeitos" interessados na repressão à criminalidade, terão sido sacrificados pela suspensão arbitrária e não consensual.
Em apoio a essa tese, LUIZ FLÁVIO GOMES registra que "o fato de o acusado ter antes concordado com a suspensão do processo não pode ser levado em conta para efeito de culpabilidade" (op. cit., p. 126), pois vigora em favor do denunciado o nolo contendere, sistema no qual o réu não admite culpa nem proclama inocência. Enfim, o ônus de provar a culpabilidade do acusado continua a ser do Estado-Administração, mesmo que se passem dois ou quatro anos de suspensão, quando o réu terá percorrido meio caminho em direção à impunidade.
O raciocínio de que a suspensão se trata de direito subjetivo do acusado chega a ser esdrúxulo, se levado ao paroxismo. Imagine-se se, querendo fazer valer tal tese e considerando que a celeridade almejada pela LJE deve vigorar em qualquer hipótese, um juiz impusesse ao acusado um acordo por ele não aceito, com base em proposta de suspensão feita pelo Ministério Público? Ou que o juiz, unilateralmente, fizesse proposta ex officio ao acusado?
Em tese, nada impediria tais ocorrências, pois em última análise estaria o juiz agindo "em prol" do acusado, substituindo-se a ele para firmar um acordo com o Parquet (ou substituindo ambos), porque pensa que o réu deve fazer valer o seu "direito subjetivo" (interesse individual juridicamente protegido) e evitar maiores delongas na instrução processual penal. Com isso, estariam sendo lesadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa e também o contraditório.
Evidentemente, o exercício mental acima delineado não passa de hipótese absurda, mas que guarda simetria com a tese que vem sendo esposada por ilustres juristas e acolhida por alguns tribunais: a de que o juiz pode impor um acordo ao Ministério Público, contra a vontade da instituição, que é autônoma, segundo expressa disposição constitucional (art. 128, da CF).
Como bem disse, LUIZ FLÁVIO GOMES "no modelo de Justiça criminal consensual nenhuma instituição pode ter a mesquinha pretensão de se sobrepujar a outra" (op. cit., p. 162). Se é assim para o ilustre processualista, não é aceitável que seja o Ministério Público a instituição a ser alijada do consenso, pela imposição de uma suspensão ex officio contrária à lei.