As recentes alterações processuais trouxeram à tona discussões sobre direito intertemporal, tema que sempre reaparece nos debates jurídicos, surpreendendo com situações outrora não vislumbradas.
Na seara processual, a aplicação de lei ritual nova a processo iniciado antes de sua entrada em vigor é limitada àqueles atos processuais ainda não realizados ou concluídos. Os debatedores, no entanto, partem para conceitos doutrinários de atos processuais, os quais não trazem maior complexidade aos ritos ordinários, cautelar ou especial.
Todavia, no processo executivo, os atos processuais sugerem maior dedicação dos aplicadores do direito, vez que alguns desses atos, especialmente na formação da relação processual, são formados por outros atos interdependentes. Por essa razão, a doutrina tenta definir se os atos processuais tidos como complexos sofrem aplicação da lei nova somente quando concluídos todos os atos intermediários ou se a lei nova vigora a partir da conclusão de cada um desses atos internos.
O estudo de atos complexos, então, ganhou ainda mais importância. Com o advento da Lei nº 11.382/06, o momento processual para o exercício do direito à defesa - aqui entendida em seu sentido amplo para abranger os embargos do devedor - passou a incidir após a citação, não precisando mais o devedor garantir a execução para somente após embargar. Ele deve fazê-lo, logo após o ato citatório, sob pena de preclusão.
Anteriormente, a interposição dos embargos do devedor somente era admissível após seguro o juízo com a penhora, sendo a citação mero ato procedimental interno ao ato processual de formação da relação processual. A citação, assim, era o primeiro ato, que, sozinho, pouco alterava o rumo do processo [01], pois sequer abria prazo para apresentação de embargos. Ora, se o devedor não manifestasse interesse em pagar, nenhuma conseqüência ocorreria, cabendo ao credor a busca por bens penhoráveis para, ao menos, provocar a continuidade da execução.
Inúmeras execuções estavam em andamento quando passou a vigorar essa reforma, no dia 31 de janeiro de 2007; dentre essas, muitas sequer haviam sido garantidas e, por essa razão, ainda não haviam sido interpostos embargos, ficando suspensas indeterminadamente, abarrotando escrivanias e consumindo recursos estatais.
Alguns desavisados, fundamentando na novel legislação, então, resolveram agilizar o processo de execução, postulando penhora de dinheiro em contas bancárias e intimação da penhora na pessoa do advogado, caso já estivesse constituído nos autos. Para muitos casos, a novidade passou a ser tida como a "grande tacada" para impulsionar o rito executivo e, nos processos em que já havia citação pela lei anterior, a aplicação equivocada provocou a ocorrência de lesões graves às garantias e direitos fundamentais, retirando do cidadão o direito ao devido processo legal e, pior ainda, à ampla defesa.
Nos casos em que a citação já havia ocorrido sob o comando da lei anterior, mas ainda não ocorrera penhora, a aplicação da lei nova sem aguardar a conclusão do ato processual complexo (formação da relação processual: citação, penhora, intimação da penhora), mas a cada ato interno ainda não realizado, subtraiu do credor o direito à apresentação dos embargos, visto que a lei nova alterou o momento de sua interposição, a partir da citação e não mais após a intimação da penhora.
Por essa razão, provavelmente, o legislador permitiu fosse o advogado intimado da penhora, porquanto dali não surgiria direito à prática de ato de defesa, cuja realização depende exclusivamente da vontade da parte.
Para melhor visualizarmos essa problemática, há que se entender a complexidade do ato processual e sua interdependência com outros que visam o mesmo fim: a formação da relação processual. A intimação da penhora não pode ser compreendida com um ato processual isolado, visto que complementa a citação, ao permitir a interposição de embargos somente após sua efetivação.
Isso porque o nosso direito considera a existência de atos processuais simples, também considerados meros atos procedimentais, e atos processuais complexos. Estes integram aqueles quando sua forma assim exigir, compondo um único ato processual, ou seja, um ato capaz de produzir efeitos na relação processual. Segundo Humberto Theodoro Júnior [02]:
"O processo, enquanto relação jurídica tendente a alcançar um objetivo (a composição da lide), compõe-se de atos que buscam diretamente a consecução de seu fim. Entre os atos que dizem respeito especificamente ao processo, nesse sentido, pode-se citar os que provocam a instauração da relação processual, documentam os fatos alegados e solucionam afinal a lide, como a petição inicial, a citação, a contestação, a produção de provas e a sentença.
No plano meramente procedimental, há atos, das partes e dos órgãos jurisdicionais, que somente refletem sobre o rito, sem influir na relação processual e no encaminhamento do feito rumo à solução do litígio. É o que ocorre, por exemplo, quando as partes ajustam uma ampliação ou redução de prazo; quando dividem entre si um prazo comum de vista dos autos; quando se adia uma audiência por acordo das partes ou deliberação do juiz; quando se convenciona substituir um rito especial pelo ordinário; quando se prorroga a competência de um juiz por convenção ou ausência de declinatória de foro etc."
A intimação da penhora, nesse caso, é ato procedimental integrante de um ato processual maior, cuja existência e validade depende de outros atos procedimentais. Por essa razão, não se pode aplicar, sobretudo parcialmente, lei nova a ato processual iniciado em lei anterior e ainda não finalizado, visto que ABSOLUTAMENTE INCOMPATÍVEL com os atos procedimentais já realizados.
Nesse sentido, já julgou o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DESFAVORÁVEL À FAZENDA PÚBLICA - PUBLICAÇÃO ANTERIOR À LEI 10.352/2001 - REMESSA NECESSÁRIA - CABIMENTO. 1. Tratando-se de sentença proferida anteriormente à reforma promovida pela Lei 10.352/2001, o cabimento da remessa oficial não se submete ao valor de alçada de 60 (sessenta salários mínimos). 2. O princípio tempus regit actum, adotado no nosso ordenamento processual, implica respeito aos atos praticados na vigência da lei revogada, bem como aos desdobramentos imediatos desses atos, não sendo possível a retroação da lei nova. Assim, a lei em vigor no momento da sentença regula os recursos cabíveis contra ela, bem como a sua sujeição ao duplo grau de jurisdição obrigatório. 3. Precedentes da Corte: REsp 576.698/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01/07/2004; REsp 605.296/SP, Quinta Turma Turma., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 05/04/2004; REsp 521.714/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 22/03/2004; REsp 642838/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 08/11/2004) 4. Recurso especial provido, determinando o retorno dos autos à instância de origem, para a apreciação da remessa ex officio. [03]
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DESFAVORÁVEL À FAZENDA PÚBLICA, PROFERIDA ANTES DA LEI 10.352/2001. REMESSA NECESSÁRIA. CABIMENTO.
1. Tratando-se de sentença proferida anteriormente à reforma engendrada pela Lei 10.352/2001, época em que não havia limitação ao cabimento da remessa oficial, restava imperiosa a incidência do duplo grau de jurisdição obrigatório.
2. A adoção do princípio tempus regit actum pelo art. 1.211 do CPC, impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova. Sob esse enfoque, a lei em vigor à data da sentença regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, a fortiori, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição.
3. Precedentes da Corte: REsp 576.698/RS, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 01/07/2004; REsp 605.296/SP, 5ª T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 05/04/2004; REsp 521.714/AL, 1ª T., desta relatoria, DJ 22/03/2004.
4. Recurso especial provido, determinando o retorno dos autos à instância de origem, para a apreciação da remessa ex officio. [04]
Como bem definido por Guilherme Amaral [05], "essa constatação parte da visão do processo como uma entidade complexa, consistente numa série de atos concatenados em direção à prestação da tutela jurisdicional. À medida em que vão sendo praticados os atos processuais pelas partes, pelo juiz ou mesmo por terceiros que participem do processo, diferentes situações jurídicas vão surgindo e, com elas, novas posições jurídicas são assumidas pelas partes que, com isso, adquirem direitos à prática de novos atos processuais, num caminhar constante rumo à tutela jurisdicional definitiva."
Prossegue, exemplificando:
"Podem-se exemplificar as afirmações anteriores com um simples exemplo. Ao decidir em audiência de instrução e julgamento pela substituição dos debates orais por memoriais escritos, nasce o direito das partes à prática de tal ato processual, e eventual lei posterior que elimine a figura do memorial escrito, ainda que entre em vigor na pendência do prazo para apresentação da referida peça processual, não atinge o direito adquirido à sua apresentação. Recebidos os memoriais e proferida a sentença, nasce o direito adquirido à interposição de recurso de apelação para a(s) parte(s) sucumbente(s). Entrando em vigor lei restringindo o cabimento de tal recurso a determinadas hipóteses (como ocorreu, por exemplo, com a Lei 11.276/05 que trata da súmula impeditiva de recurso), esta não interferirá no direito adquirido ao recurso de apelação na forma da lei antiga."
Segundo Galeno Lacerda, a alteração processual:
"não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui, aqui, também, plena e integral vigência" [06]
Ora, não se trata de apego excessivo à forma, visto que seu cumprimento é relativo à própria segurança jurídica das partes. O legislador não inclui procedimentos formais a serem adotados a esmo, sem qualquer critério. Ao contrário, busca a segurança jurídica das partes.
"a segurança jurídica constitui um elemento fundamental para a sociedade organizada, um fator básico para a paz social, o que implica estabilidade de situações pretéritas e na previsibilidade de situações futuras. No plano da atuação jurisprudencial, a previsibilidade das decisões judiciais insere-se para o usuário da jurisdição como um fator de segurança que o autoriza a optar por um litígio ou por uma conciliação. É fundamental que quem busque a tutela jurisdicional tenha um mínimo de previsibilidade a respeito do resultado que advirá de sua postulação perante o Judiciário" [07]
Cabe ao magistrado aplicar integralmente ou não a nova lei, mas nunca parcialmente, dada a incompatibilidade dos atos e suas conseqüências processuais. Verbi gratia:
Casuisticamente, se o devedor tivesse sido citado, antes da vigência da Lei 11.382/2006, para pagar ou nomear bens à penhora, de conformidade com a redação anterior do art. 652 do Código de Processo Civil, e o seu prazo adentrasse na vigência das modificações, estas não o alcançariam, investido que estaria no direito subjetivo processual "de pagar ou nomear bens à penhora", que é ato complexo, pendente ainda de realização ou consumação. Não foi o devedor citado para pagar dentro de três dias, mas "para pagar ou nomear bens à penhora". Citado nessa conformidade, nasce-lhe o direito de pagar ou nomear bens à penhora, e, conseqüentemente, de apresentar embargos após a penhora, por se tratar de ato complexo, ainda não exaurido, iniciado sob a vigência de lei pretérita, retratando o direito líquido e certo e direito adquirido ao "devido processo legal", que se perfaz no tempo até se consumar o ato complexo. Não fora isso, impor-se-á a retroatividade da lei, condenada pela Lei de Introdução ao Código Civil, para alcançar atos iniciados, complexos e ainda não exauridos, realizados ou consumados sob a vigência da lei do tempo ("tempus regit actum"). Seria, a se pensar de outra forma, a frustração de direitos já incorporados à esfera jurídica do devedor. Não se está a falar pura e simplesmente de "formas processuais" [15], mas do exercício de direitos ("pagar ou nomear bens à penhora"), decorrentes de citação efetivada, já, portanto, adquiridos, pois já se decidiu que "eliminar, com eficácia retroativa, a possibilidade do exercício do direito é o mesmo que eliminar o próprio direito; seria absolutamente inconstitucional"]. [08]
Considerando a complexidade do ato formador da relação processual no rito executivo, ao aplicador do direito caberiam algumas possibilidades, a fim de não ferir direito fundamental do executado.
Caso aplicasse a lei revogada, mas vigente para o ato processual ainda não concluído, deveria atentar-se para o fato de que a intimação da penhora era pessoal e não na pessoa do advogado.
No regime anterior, não se permitia a intimação por meio do advogado, principalmente quando não detivesse poderes específicos para receber citação e/ou intimação da penhora – isso porque nosso ordenamento sempre entendeu pela distinção entre atos de responsabilidade da parte daqueles vinculados à capacidade postulatória dos advogados.
Nesse sentido:
"A intimação da penhora, no processo de execução, complementa a citação e, por isso, somente pode ser feita ao executado ou a seu procurador com poderes bastantes" [09]
"No sistema jurídico processual, há intimações que devem ser dirigidas às partes, e intimações que devem ser dirigidas aos advogados. Para tanto, são observados os seguintes critérios, em regra: (a) para a prática de atos processuais que dependem de capacidade postulatória (CPC, art. 36), a intimação deve ser dirigida ao advogado[8]; (b) para a prática de atos pessoais da parte, atos subjetivos que dependem de sua participação e que dizem respeito ao cumprimento da obrigação que é objeto do litígio, a parte deve ser intimada pessoalmente.[9] Assim, por exemplo, a citação inicial, em regra, é pessoal, permitindo-se excepcionalmente a citação de "procurador legalmente autorizado" (cf. art. 215 do CPC). Para a prestação de depoimento pessoal também deve ser a parte "intimada pessoalmente" (CPC, art. 343, § 1.º), e assim por diante. Em outros casos, o sistema impõe a intimação do advogado, e não necessariamente a intimação da parte, porque o ato a ser realizado é eminentemente processual e exige capacidade postulatória (cf., dentre outros, CPC, art. 242, § 2.º). O cumprimento da obrigação não é ato cuja realização dependa de advogado, mas é ato da parte. Ou seja, o ato de cumprimento ou descumprimento do dever jurídico é algo que somente será exigido da parte, e não de seu advogado, salvo se houver exceção expressa, respeito, o que inexiste, no art. 475-J, caput, do CPC" [10].
Dada essa distinção, o legislador explicitou no artigo 669 do Código de Processo Civil, à época vigente, o seguinte:
Art. 669. Feita a penhora, intimar-se-á o devedor para embargar a execução no prazo de dez (10) dias.
Veja que a intimação deve ser direcionada ao devedor e não a seu advogado, se já constituído. A jurisprudência nesse sentido era uníssona. Verbi gratia:
Intimação. Penhora. Prazo para embargos. Art. 232 do Código de Processo Civil. 1. É necessário que o devedor seja intimado da penhora, "não sendo suficiente a intimação do advogado sem poderes especiais" (REsp nº 332.526/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJ de 4/2/02; REsp nº 57.181/PB, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 3/4/95; REsp nº 32.796/MG, Relator o Ministro Nilson Naves, DJ de 14/6/93).
2. É nula a citação por edital fora das circunstâncias previstas no art. 231 do Código de Processo Civil.
3. Recurso especial conhecido e provido. [11]
PENHORA. INTIMAÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR.O PRAZO PARA O DEVEDOR EMBARGAR SE INICIA DEPOIS DA SUA INTIMAÇÃO PESSOAL (ART. 669 DO CPC), NÃO SENDO SUFICIENTE A INTIMAÇÃO DE ESTAGIARIO OU ADVOGADO SEM PODERES ESPECIAIS. RECURSO PROVIDO. [12]
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. NOMEAÇÃO DE BENS A PENHORA. REDUÇÃO A TERMO (ART. 657, CPC). INTIMAÇÃO RESPECTIVA REALIZADA NA PESSOA DO ADVOGADO DOS EXECUTADOS. OFENSA AO ART. 669, CPC. PRECEDENTE DA TURMA. CPC, ART. 45. PRINCIPIO DA INSTRUMENTALIDADE. RECURSO ACOLHIDO. - MESMO NOS CASOS EM QUE A PENHORA SE EFETIVA SEGUNDO O ESTABELECIDO NA PRIMEIRA PARTE DO ART. 657, CPC (REDUÇÃO A TERMO DA NOMEAÇÃO ACEITA), A INTIMAÇÃO RESPECTIVA SE IMPÕE RECAIA SOBRE A PESSOA DO(S) DEVEDOR(ES), SENDO INEFICAZ E INOPERANTE A DIRIGIDA AO ADVOGADO DESPROVIDO DE PODERES EXPRESSOS PARA RECEBE-LA. [13]
Ilustrando ainda mais a presente tese, colacionamos abaixo doutrina do Des. Araken de Assis [14]:
"Vale recordar que a intimação é pessoal. "A intimação do art. 669", assinalou a 4ª Turma do STJ, "será feita direta e pessoalmente ao executado, independentemente da circunstância de já haver constituído procurador, atuante nos autos"
Outra hipótese cabível seria a aplicação integral da Lei nº 11.382/06, provocando a nulidade da citação anteriormente realizada, para então ser realizado o ato complexo de formação da relação processual, integralmente sob os ditames da novel legislação – isso em razão de o prazo para interposição de embargos iniciar, agora, a partir da citação. Embora não seja a melhor técnica processual, tal solução pelo menos assegura os direitos e garantias fundamentais da parte devedora.
A determinação para realizar nova citação, então, seria inevitável, evitando assim a supressão do direito à ampla defesa do devedor.
Dessa forma, na situação ora apresentada, não poderá ser admitida a aplicação da lei nova aos atos processuais internos, quando realizada a citação na vigência da lei antiga, sob pena de se tirar do devedor o direito à interposição dos embargos, antes autorizada após a intimação da penhora e agora a partir da citação.
Tais preocupações são pertinentes e devem ser observadas pelos magistrados, porquanto cuidam da segurança jurídica, visto que a parte não pode ficar à mercê de entendimentos subjetivos diversos, quando o nosso ordenamento processual preza pela instrumentalidade, como forma de garantir o devido processo legal.
Notas
01. Claro que a citação provoca outros efeitos jurídicos de importância inconteste, tal como a interrupção da prescrição. Todavia, aqui tenta-se demonstrar em relação à efetividade do processo executivo. Nesse caso, realmente, nada acrescenta ao direito do credor ver satisfeito seu crédito.
02 Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do Direito Processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Foresnse, 2005. 1 volume, pág. 245/246
03 REsp 729514 / MG RECURSO ESPECIAL 2005/0033472-4
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 19/05/2005
Data da Publicação/Fonte DJ 20.06.2005 p. 254
04 REsp 605552 / SP RECURSO ESPECIAL 2003/0198496-6
Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 24/11/2004
Data da Publicação/Fonte DJ 13.12.2004 p. 235
05 in http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070427anova_guilhermeamaral.php#_ftn1, acessado em 24 de setembro de 2007.
06 O novo direito processual civil e os feitos pendentes, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 13.
07 ARMELIN, Donaldo. Observância à coisa julgada e enriquecimento ilícito: postura ética e jurídica dos magistrados e advogados. Brasília, DF: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos, 2003. (Cadernos do CEJ, 23). p. 292.
08 MUNIZ, Antônio Carlos. A exceção de pré-executividade, a reforma processual (Lei n° 11.382/2006) e a aplicação da lei no tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1394, 26 abr. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/9807>. Acesso em: 24 set. 2007.
09 NEGRÃO, Theotonio e GOUVEA, José Roberto Ferreira. Código de Processo Civil Anotado, 35ª Edição, Editora Saraiva, 2003.
10 Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC (inserido pela Lei 11.232/2005) Luiz Rodrigues Wambier - Teresa Arruda Alvim Wambier - José Miguel Garcia Medina.
11 STJ. REsp 617063 / MS ; RECURSO ESPECIAL; 2003/0219746-8; Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108)
12 STJ. REsp 122024 / BA ; RECURSO ESPECIAL 1997/0015363-0; Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) DJ 22.09.1997 p. 46485; 19/08/1997
13 STJ. 07/03/1995 T4 - QUARTA TURMA
Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088)
REsp 57181 / PB ; RECURSO ESPECIAL
1994/0035956-0
DJ 03.04.1995 p. 8136
14 MANUAL DA EXECUÇÃO, 10ª Edição revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo 2006. pág. 1095.