Participação do Ministério Público em investigações preliminares ao processo penal

7. INQUÉRITO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Dentre as atribuições dos membros do Ministério Público, encontra-se o disposto no art. 129, inciso III da Constituição Federal, que assim prevê:

Art. 129: São funções institucionais do Ministério Público:

...

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

É requisito fundamental para a instauração de ação civil pública a existência ou a ameaça de dano a interesse difuso ou coletivo: difuso, pois pode abranger indeterminados grupos de pessoas; coletivo, porque pode ser concernente a toda a sociedade.

A ação civil pública encontra-se regulada pela Lei n.º 7347 de 24 de Julho de 1985, valendo-se, portanto, o ilustre Parquet, da mesma para a proteção de interesses difusos e gerais.

Dentre as suas principais funções, não previstas expressamente no texto da Constituição, a Ação Civil Pública serve como meio judicial cabível para punir os responsáveis nos casos de improbidade administrativa, como dispõe o art. 37, § 4.º da Carta Maior.

Para fundamentar a devida ação, o Ministério Público deve realizar o chamado inquérito civil, previsto no art. 8.º, § 1.º da Lei n.º 7347/85, cujo texto dispõe:

Art. 8.º: Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

Parágrafo 1.º: O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Trata-se do único caso de inquérito civil previsto na legislação brasileira, sendo de competência exclusiva do Ministério Público, concedendo ao mesmo a capacidade para a investigação de fatos e circunstâncias que servirão de base para a instauração de uma ação.

Dentre as principais funções de um inquérito civil, a ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella di Pietro assim dispõe:

"Seu objetivo é o de buscar elementos que permitam a instauração de ação civil pública; ele não é obrigatório, uma vez que, se os elementos forem suficientes, torna-se desnecessário. O inquérito pode ser arquivado, mas o ato de arquivamento deve ser homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público. Enquanto não ocorre essa homologação, as associações legitimadas poderão apresentar razões escritas ou documentos" (PIETRO, 2004, p. 706/707).

7.1 - O Inquérito Civil servindo de base para a instauração de uma Ação Penal.

Como já mencionado, o inquérito civil é peça probatória exclusiva do membro do Ministério Público, servindo de fundamento para o mesmo propor a devida ação civil. Todavia, não é de hoje que se discute se este inquérito civil poderia, em tese, servir como base para a instauração de uma ação penal. Os nossos Tribunais superiores já demonstram o posicionamento favorável à possibilidade do inquérito civil fundamentar uma ação penal.

Assim entende o Superior Tribunal de Justiça, que em julgado recente assim se manifestou em duas ocasiões:

1. Reconhecido que não se trata de hipótese de atipicidade da conduta, de inexistência absoluta de indícios de autoria ou de extinção da punibilidade, não é de se falar em falta de justa causa para a ação penal.

2. É sabido que o Ministério Público pode se valer, para a propositura da ação penal, de quaisquer elementos de prova, inclusive aqueles obtidos por outros órgãos, desde que legalmente produzidos, aí incluídos, por óbvio, o inquérito civil público, sendo irrelevante, portanto, que este tenha sido promovido por Promotor de Justiça.

3. Inexistente a cópia do acórdão da exceção de incompetência, inviável se torna o exame da matéria a ela relativa.

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4. Resta prejudicada a insurgência contra o afastamento do paciente do cargo de Prefeito Municipal de Almeirim, no Pará, visto ter se encerrado o respectivo mandato.

5. Ordem conhecida em parte e denegada. (STJ – HC 15195/PA – Ministro Relator Paulo Gallotti– 04.08.2008 - 6.ª Turma)

II.RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. INQUÉRITO POLICIAL. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PRÉ-CONSTITUÍDOS.

INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, não constatadas no aresto vergastado, não se vislumbrando, portanto, ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal.

2. O inquérito policial não é peça obrigatória para a propositura de ação penal, mas apenas peça informativa, que pode ser substituída por outros elementos probatórios pré-constituídos.

3. O inquérito civil público, que é um procedimento administrativo e inquisitivo, previsto como função institucional do Ministério Público, nos termos do art. 129, inciso III, da Constituição Federal, pode ser utilizado como elemento probatório hábil para embasar a propositura de ação penal.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ – REsp 750591/GO – Ministra Relatora Laurita Vaz– 30.06.2008 - 5.ª Turma)

Tratam-se de decisões recentes, o que demonstra que o ilustre Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando favoravelmente à possibilidade de um inquérito civil fundamentar uma ação penal.

Além do mencionado Tribunal, o Supremo Tribunal Federal, a corte máxima do Poder Judiciário pátrio, também vem se posicionando a favor de tal procedimento.

Assim, ao apreciar um pedido de Habeas Corpus, o ilustre Tribunal assim se posicionou:

"EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA POR OMITIR DADO TÉCNICO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA LEI Nº 7.347/85). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL EM CAUSA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caso em que os fatos que basearam a inicial acusatória emergiram durante o Inquérito Civil, não caracterizando investigação criminal, como quer sustentar a impetração. A validade da denúncia nesses casos -- proveniente de elementos colhidos em Inquérito civil -- se impõe, até porque jamais se discutiu a competência investigativa do Ministério Público diante da cristalina previsão constitucional (art. 129, II, da CF). Na espécie, não está em debate a inviolabilidade da vida privada e da intimidade de qualquer pessoa. A questão apresentada é outra. Consiste na obediência aos princípios regentes da Administração Pública, especialmente a igualdade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, que estariam sendo afrontados se de fato ocorrentes as irregularidades apontadas no inquérito civil. Daí porque essencial a apresentação das informações negadas, que não são dados pessoais da paciente, mas dados técnicos da Companhia de Limpeza de Niterói, cabendo ao Ministério Público zelar por aqueles princípios, como custos iuris, no alto da competência constitucional prevista no art. 127, caput. Habeas corpus indeferido." (STF – HC 84367/RJ – Ministro Relator Carlos Britto – 09.11.2004 -1.ª Turma).

Em uma decisão mais recente, o Ministro do STF Joaquim Barbosa demonstrou, mesmo não sendo o foco principal do julgado, que o inquérito civil serve de fonte para uma ação penal:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ART. 339 DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: CONSCIÊNCIA DA INOCÊNCIA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO. RECURSO PROVIDO. A acusação por crime de denunciação caluniosa deve conter um lastro probatório mínimo, no sentido de demonstrar que a instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa teve por única motivação o interesse de atribuir crime a uma pessoa que se sabe ser inocente. Recurso em habeas corpus provido para deferir o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa. (STF – RHC 85023/TO – Ministro Relator Joaquim Barbosa – 08.05.2007 – 2.ª Turma)

Portanto, resta-se pacificado na jurisprudência nacional a possibilidade de um inquérito civil, instaurado pelo ilustre Parquet, servir de fundamento para se propor uma ação penal. Trata-se de clara demonstração de que o Ministério Público, por meios próprios, pode proceder com uma investigação para a apuração de fatos que porventura provarão serem delituosos.

8. O PODER INVESTIGATÓRIO DO JUIZ

A Constituição Federal, em seu art. 58, § 3.º, traz a seguinte redação

Art. 58: O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§3.º: As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Pela leitura do trecho destacado do referido dispositivo, pode-se crer, preliminarmente, que as autoridades judiciais dispõem de poder investigativo para apuração de infrações penais. Todavia, o ordenamento jurídico brasileiro acabou por adotar o sistema processual acusatório, onde as funções de acusar, defender e julgar são repassadas a personagens diferentes, especializados.

De acordo com tal sistema, não cabe ao juiz fazer parte da investigação, pois certamente comprometeria sua imparcialidade no decorrer da persecução processual penal.

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade do art. 3.°, da Lei n.º 9034/95 (Crime Organizado), que prevê a figura do juiz inquisitor:

Art. 3º: Nas hipóteses do inciso III do art. 2.º desta Lei, ocorrendo a possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

O art. 2.º, inciso III mencionado no dispositivo remete à possibilidade de acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais. O ilustre processualista Guilherme de Souza Nucci assim dispôs sobre o disposto neste artigo:

Embora seja certo que, no processo penal, busca-se a verdade real ou material – a mais próxima constatação possível da realidade dos fatos -, transformando o magistrado em co-produtor das provas, não é correto alterar a sua condição de parte autenticamente imparcial na relação processual. O juiz preside o feito, coordena a instrução, defere ou indefere requerimentos das partes, inclusive para a produção de provas, podendo, quando for fundamental para a formação de seu convencimento, determinar, de ofício, a realização de alguma prova que considere relevante. Porém, tal posição no processo não lhe autoriza a assumir completamente a condução dos atos instrutórios, como propôs o art. 3.º, caput, da Lei 9034/95. (NUCCI, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2.ª ed. Editora RT; 2007).

A declaração de inconstitucionalidade de tal dispositivo se deu pela Ação Direta de Inconstitucionalidade 1570-2, de 12 de fevereiro de 2004. De acordo com referida ADin, a Lei Complementar 105/2001 revogou tacitamente o referido artigo no tocante às informações bancárias e financeiras. Já no tocante a colheita de dados fiscais e eleitorais, o STF acolheu o pedido de inconstitucionalidade feito pelo Procurador Geral da República, sendo a figura do juiz inquisitor afastada deste dispositivo penal.

8.1.- Exceções ao Juiz Investigador

Como visto anteriormente, em regra o magistrado não pode conduzir uma investigação criminal, pois afetaria sua imparcialidade. Todavia, referida regra encontra exceções previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

A primeira delas está prevista na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar 35/79), que em seu art. 33, § único, traz o seguinte dispositivo:

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

...

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Sendo assim, havendo indícios da prática de uma infração por parte do magistrado, os autos de investigação serão remetidos ao Tribunal cujo juiz possua foro por prerrogativa de função, para que este continue com as investigações.

Outra exceção que podemos citar é a prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: no caso de infração penal cometido no próprio Tribunal, envolvendo autoridade sujeita a sua jurisdição, caberá ao Presidente da Corte Máxima a instauração do inquérito para a devida apuração dos fatos. Assim dispõe o art. 43, §1.º, do mencionado Regimento:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.

§ 1° Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.

§ 2° O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.

Já no tocante àqueles que possuam foro por prerrogativa de função, cabe fazer menção ao Habeas Corpus 80592/PR, indeferido pelo Supremo Tribunal Federal. Referido HC foi instaurado sob o argumento de que autoridade policial instaurou Inquérito Policial de parlamentar com prerrogativa de função, sem a devida autorização judicial ou da Câmara dos Deputados. Sob este ponto, o STF assim se pronunciou:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL.INQUÉRITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL, INSTAURADO POR DELEGADO DE POLÍCIA.

"HABEAS CORPUS" CONTRA ESSE ATO, COM ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. E DE AMEAÇA DE CONDUÇÃO COERCITIVA PARA O INTERROGATÓRIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF. PARA O JULGAMENTO DO "WRIT". INDEFERIMENTO DESTE.

1.Para instauração de Inquérito Policial contra Parlamentar, não precisa a Autoridade Policial obter prévia autorização da Câmara dos Deputados, nem do Supremo Tribunal Federal.

Precisa, isto sim, submeter o Inquérito, no prazo legal, ao Supremo Tribunal Federal, pois é perante este que eventual ação penal nele embasada poderá ser processada e julgada.

E, no caso, foi o que fez, após certas providências referidas nas informações.

Tanto que os autos do Inquérito já se encontram em tramitação perante esta Corte, com vista à Procuradoria Geral da República, para requerer o que lhe parecer de direito.

2.Por outro lado, o Parlamentar pode ser convidado a comparecer para o interrogatório no Inquérito Policial, (podendo ajustar, com a autoridade, dia, local e hora, para tal fim - art. 221 do Código de Processo Penal), mas, se não comparecer, sua atitude é de ser interpretada como preferindo calar-se.

Obviamente, nesse caso, não pode ser conduzido coercitivamente por ordem da autoridade policial, o que, na hipótese, até foi reconhecido por esta, quando, nas informações, expressamente descartou essa possibilidade.

3. Sendo assim, nem mesmo está demonstrada qualquer ameaça, a esse respeito, de sorte que, no ponto, nem pode a impetração ser considerada como preventiva.

4. Enfim, não está caracterizado constrangimento ilegal contra o paciente, por parte da autoridade apontada como coatora.

5. "H.C." indeferido, ficando, cassada a medida liminar, pois o Inquérito Policial, se houver necessidade de novas diligências, deve prosseguir na mesma Delegacia da Polícia Federal em Maringá-PR, sob controle jurisdicional direto do Supremo Tribunal Federal. (STF – HC 80592/PR – Ministro Relator Sidney Sanches –22.06.2001 -1.ª Turma).

Portanto, nos casos de parlamentares e demais pessoas com prerrogativa de função, será considerado válido o Inquérito Policial instaurado pela Polícia Judiciária competente, deste que remetida ao Supremo Tribunal Federal para que este providencie a sua devida tramitação.