5. A competência para processar sindicância punitiva no regime da Lei federal n. 8.112/1990 segundo a doutrina
48. Revela-se, na verdade, tema da maior relevância para o direito administrativo, por representar uma das garantias asseguradas aos servidores públicos investigados e processados, o da competência para processar sindicância punitiva, haja vista que, ao final do procedimento (art. 145, II, Lei federal n. 8.112/1990), poderá resultar a inflição de penalidades administrativas de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias ao sindicado.
49. A doutrina, de forma contudente e com os melhores administrativistas, defende que a competência para processar sindicância punitiva, no regime da Lei federal n. 8.112/1990, cabe a comissão trina.
50. Tanto que Deoclécio Moura Filho, procurador do Estado da Paraíba, defende que a competência para processar a sindicância é de comissão trina. [15]
51. Odete Medauar também encarece que, no direito brasileiro, a sindicância e o processo administrativo disciplinar correm perante comissões. [16]
52. Edmir Netto de Araújo atesta: "A sindicância deve estar concluída no prazo de trinta dias, prorrogáveis por igual período, e será realizada por Comissão." [17] [18] (destaque não original).
53. José Armando da Costa [19], arrimando-se na dicção literal do dispositivo em apreço, sufraga o entendimento de que a sindicância punitiva sempre deverá ser processada por comissão.
54. Romeu Felipe Bacellar Filho [20] adere ao posicionamento para pontificar que a prática dos ofícios processuais da sindicância punitiva por meio de colegiado disciplinar é corolário da incidência do princípio do juiz natural no procedimento, identificando o trio sindicante com a comissão de inquérito, em virtude da real natureza jurídica de processo administrativo disciplinar da sindicância apenadora.
55. Robertônio Pessoa também advoga que a sindicância deverá ser processada por comissão de três servidores estáveis, em vista do disposto no art. 149, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. [21]
56. Ricardo Gomes Amorim também salienta que a competência para processar a sindicância no regime da Lei n. 8.112/1990 cabe à comissão trina. [22]
57. Dispõe a Lei n. 8.112/1990 que não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau (art. 149, § 2º).
58. O preceptivo legal é expresso: a sindicância punitiva não poderá ser processada senão por comissão, trio disciplinar, o órgão natural competente para praticar atos no procedimento apenador, incidindo, nesse particular, o princípio do administrador competente ou natural. Daí que seria inválido o processamento de sindicância sancionadora por sindicante singular.
59. Para aplicar penalidade administrativa em sindicância, imperioso seja constituído conselho sindicante (art. 149, § 2º, Lei n. 8.112/1990), por força do princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII, LIII, CF 1988), que se reflete sobre o processo administrativo e a sindicância disciplinar no sentido de que ninguém será processado nem julgado senão pela autoridade competente – o órgão administrativo competente, que é, repita-se, o colegiado disciplinar, não o sindicante singular.
60. É cediço que nenhum agente público, sob pena de invalidade de sua atuação, pode praticar ato para o qual não seja competente, porquanto encimada a competência como requisito primeiro de validade dos atos administrativos, maiormente em sede de procedimento de exercício do poder disciplinar da Administração Pública, como é o caso da sindicância da qual possa resultar punição, na medida em que a lei colima empenhar ao servidor acusado a garantia de que será processado por conselho sindicante isento e imparcial (art. 149, § 2º, c.c., art. 150, caput, da Lei n. 8.112/1990), imbuído da decisiva função de coleta de provas (art. 155, Lei n. 8.112/1990) e de apreciação delas ao final dos ofícios processuais, com o fim de formar um juízo acerca da responsabilidade administrativa ou inocência do sindicado, em vista da proposta de julgamento a ser submetida à autoridade julgadora no relatório (art. 165, caput e §§ 1º e 2º, Lei n. 8.112/1990).
61. É o quanto se pode depreender da exegese do texto do art. 149, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. Repita-se: por que o legislador se refereria a uma comissão sindicante, inserindo a regra nos dispositivos alusivos ao processo administrativo disciplinar, se a sindicância pudesse ser conduzida por autoridade singular?
62. É atividade administrativa vinculada a nomeação de quem deverá oficiar como juiz da instrução na sindicância apenadora: o órgão processante do feito será necessariamente um colegiado, não sindicante singular (art. 149, § 2º, Lei n. 8.112/1990). A discricionariedade da autoridade administrativa instauradora do procedimento restringe-se à indicação dos servidores estáveis, não sujeitos a causas de impedimento ou suspeição, que integrarão o conselho disciplinar.
63. A Procuradoria-Geral do Distrito Federal entendeu: "Toda sindicância que se reger pelo princípio do contraditório e de ampla defesa (isto é, quando dela resultar alguma punição, ainda que branda) deverá ser elaborada por uma comissão." [23]
6. Caráter inderrogável da competência em direito administrativo
64. Ajunte-se que, como a competência é improrrogável em direito administrativo, nem mesmo a designação ilegal de sindicante único pela autoridade competente para instaurar o feito tem o condão de prorrogar a competência instrutória e acusatória, ainda que o agente nomeado venha a principiar ou mesmo encerrar atos instrutórios, elaborar indiciação e até relatório, visto que a competência não pode ser alterada ou modificada ao alvedrio de quem quer que seja, senão por força de lei. Vale dizer que o exercício da competência pelo agente incompetente não tem o condão de lhe propiciar a aquisição do poder para praticar atos que a lei diz competir a terceiros.
65. Nem se poderia admitir que, pela via indireta da usurpação de competência, fosse aceita a direta violação da garantia legal dos acusados quanto ao órgão competente para processá-los. Como destaca Teixeira de Freitas [24]: "Negado o que é por um meio, não se pode obter por outro meio".
66. A competência é tema cardeal no direito administrativo, porquanto condiciona a validez dos atos administrativos editados, na medida em que nenhum servidor pode agir em nome da Administração Pública sem ser competente, o que se irradia na questão da atividade de processar sindicância punitiva, deferida por lei a comissão, não a sindicante singular.
67. O imperativo (art. 149, § 2º, Lei n. 8.112/1990) dimana da feição jurídica da sindicância apenadora, enquanto autêntico processo administrativo disciplinar. Por esse motivo, frise-se, que a Lei n. 8.112/1990 tratou da sindicância punitiva no capítulo do processo disciplinar, delimitando a competência para processamento do feito sindicante por tríade disciplinar, declinando as causas de impedimento dos respectivos membros, paralelamente às da comissão de inquérito.
7. Aplicabilidade do princípio do juiz natural ou do administrador competente sobre os órgãos de instrução da sindicância punitiva
68. Já no que tange ao princípio do juiz natural, aplicável na esfera administrativa, é errôneo supor que o preceito não recairia sobre os órgãos competentes para a instrução dos feitos administrativos disciplinares e criminais, senão somente sobre os órgãos julgadores. Basta transcrever o preceptivo do art. 5º, LIII, da Constituição Federal para se perceber:
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.
69. Note-se que a Constituição Federal não se limitou a garantir que ninguém seria sentenciado senão pela autoridade competente, mas também que ninguém seria processado nem sentenciado exceto pela autoridade competente, preceptivo constitucional que abrange, por cristalino, os órgãos de instrução do processo administrativo disciplinar e da sindicância punitiva, haja vista que o dispositivo constitucional mencionou a figura da autoridade competente, não do juiz competente, o que faz estender o comando da Carta Política igualmente na esfera administrativa, não apenas no campo judicial.
70. O princípio do administrador competente, portanto, compreende, sim, os agentes públicos que atuem na fase de instrução, isto é, somente podem colher provas no processo administrativo disciplinar os servidores competentes para o mister, ou seja, a comissão trina, prevista no art. 149, § 2º, da Lei federal n. 8.112/1990, no caso da sindicância apenadora.
71. Léo da Silva Alves [25] alinha que a validade dos atos administrativos pressupõe a competência de quem os pratica em sede de processo administrativo disciplinar, especialmente de quem colhe a prova, menção do doutrinador à qualidade de juiz da instrução, exercida pelo colegiado na sindicância punitiva.
72. Romeu Felipe Bacellar Filho [26] asserta sobre o princípio do juiz natural quanto aos órgãos de instrução, não apenas sobre os julgadores:
O princípio estende-se obrigatoriamente à autoridade que desempenha o ofício da acusação; à autoridade que conduz o processo ou, na acepção técnica, detém competência instrutória.
73. Nisso reside o grande valor de que o princípio do administrador competente se aplique não apenas à autoridade que julga e instaura o processo, mas ainda sobre os órgãos coletores da prova e do processamento da sindicância, dado o caráter decisivo da atividade probatória para o desfecho do procedimento punitivo, porquanto nela deverá basear-se o julgamento.
74. Romeu Felipe Bacellar Filho [27] sublinha a aplicabilidade do princípio do juiz natural no processo administrativo (no feito disciplinar e na sindicância apenadora) por entender que, quando a Constituição Federal consagra (art. 5o., incisos XXXVII e LIII) as garantias de que "não haverá juízo ou tribunal de exceção" e de que "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente", o texto da Carta se harmoniza tanto com a idéia de juízo administrativo, presente e instaurado no julgamento do processo administrativo disciplinar, como com o termo tribunal, que pode ser estendido a colegiados administrativos e outros órgãos não judiciais, como o Tribunal de Contas.
75. Eis, pois, o erro de se supor que o princípio do juiz natural não incidiria sobre os órgãos de instrução de sindicância punitiva ou processo administrativo disciplinar.
76. Romeu Felipe Bacellar Filho agrega que a oração "ninguém será processado" engloba o processo administrativo disciplinar, por força da expressa previsão constitucional de contraditório e ampla defesa na sede administrativa (art. 5o., LV, CF 1988), além de que a expressão "senão pela autoridade competente" desborda da instância judicial e alcança a esfera do processo administrativo e a competência para seu processamento e julgamento. O doutrinador enfatiza que, como a hermenêutica do direito proclama o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, adotando-se o sentido exegético que maior eficácia lhes dê, sobretudo em se cuidando de garantias individuais, tem perfeito cabimento a extensão da garantia do juiz natural não só no campo dos processos judiciais, mas ainda dos feitos disciplinares desenvolvidos pela Administração Pública.
77. O que é, enfim, o princípio do juiz natural na esfera administrativa, também nominado de princípio do administrador competente?
78. Marcos Porta [28] doutrina que dele dimana a idéia de que o administrador natural é aquele cuja competência para processar e julgar o processo administrativo é previamente determinada pelo ordenamento jurídico, antes mesmo da ocorrência do fato.
79. Lúcia Valle Figueiredo, ponderando pela incidência do postulado do juiz natural na esfera administrativa em razão do próprio princípio do devido processo legal, refere que administrador competente é "aquele dotado de competência para processar e julgar o processo administrativo" [29], igual juízo de Elizabeth Maria de Moura [30].
80. Fábio Medina Osório [31], a seu turno, enuncia que o reflexo do princípio do devido processo legal no procedimento administrativo é a garantia de "resolução motivada pela autoridade competente".
81. Por sinal, a própria Lei Federal 9.784/99 (regula o processo administrativo da União) capitula que "a competência se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria" (art. 11).
82. Marcelo Caetano [32] corrobora: "Cada órgão só tem os poderes que a lei lhe confira, expressa ou implicitamente. A competência vem sempre da lei". Maria Sylvia Zanella Di Pietro [33] salienta que a competência é inderrogável, mesmo pela vontade da Administração, o que vale dizer que a atuação de sindicante singular, sem competência para colher provas na sindicância sancionadora, não pode ter o efeito de afastar a competência privativa de trinca disciplinar para o mister. José dos Santos Carvalho Filho [34] assinala: "Os atos só podem considerar-se legais se emanarem do órgão ou agente competente".
83. A Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade (art. 37, caput, Constituição Federal de 1988; art. 2º, caput, L. 9.784/99), inclusive no que concerne à outorga de poderes para processamento de apuratório sindicante a quem de direito, mesmo porque a lei estatui que o processo administrativo será informado pelo critério de atuação conforme a lei e ao direito, além da observância das formalidades de garantia dos direitos dos administrados (art. 2º., par. único, I e VIII, L. 9.784/99).
84. Com efeito, por força do princípio do administrador competente, reflexo da incidência do princípio constitucional do juiz natural na esfera do processo administrativo (art. 5º, LIII, Constituição Federal de 1988), nenhum servidor público, acusado da prática de transgressão funcional, poderá ser investigado, processado, julgado – nem terá contra si instaurado procedimento punitivo ou investigativo – senão por iniciativa da autoridade administrativa competente, sob pena de nulidade total do processo disciplinar ou sindicância, em caráter inarredável, absoluto, ainda que se suponha inexistir prejuízo para a defesa (na verdade há quando se reduz o número de integrantes do órgãos instrutor e acusador, que avaliará a culpabilidade ou inocência do funcionário), mesmo que franqueadas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa ao funcionário processado.
85. Sebastião José Lessa, por isso, encarece: "O cidadão tem o direito de se ver processar pela autoridade competente e de acordo com a lei de regência." [35]
86. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região anulou processo administrativo disciplinar porque processado por apenas dois servidores, contrariando o disposto no art. 149 da Lei n. 8.112/1990 [36], repetindo a decisão em outro caso idêntico:
No caso concreto, restou caracterizada a ofensa ao art. 149 da Lei n. 8.112/1990, uma vez que a Comissão de Processo Disciplinar teve início com apenas dois servidores, quando a Lei determina o número de três integrantes, além de que teve trâmite como se sindicância fora. [37]
87. Léo da Silva Alves enfatiza que os atos de instrução do processo disciplinar só podem ser praticados pelos agentes com competência: "Se a lei deu competência a uma comissão, os atos não podem ser praticados por um único dos seus membros ou por dois deles. A comissão precisa oficiar completa." [38]
88. José Cretella Júnior assevera que a competência é a quantidade de poderes pertencentes ao Estado que são deferidos a um agente público titular de cargo, emprego ou função para exercitar certos direitos estatais; refere-se ao conjunto de faculdades que compõem a competência do órgão em particular e "não pode ser exercida pelo Estado a não ser mediante o referido órgão." [39]
89. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região anulou penalidade disciplinar imposta por autoridade administrativa incompetente:
Não sendo a autoridade coatora competente para punir o impetrante, cabível é o MS para a anulação da penalidade. A Constituição Federal de 1934 já consagrava em seu art. 113: 26) Ninguém será processado, nem sentenciado senão pela autoridade competente. [40]
90. O Tribunal Regional Federal da 1ª Região anulou outro feito administrativo disciplinar em face da tríplice incompetência: da comissão processante; da autoridade que designou o colegiado disciplinar e da autoridade julgadora que ainda aplicou a penalidade disciplinar. [41]
91. Calha trazer à colação julgado do Superior Tribunal de Justiça que aplicou o princípio do administrador competente no que concerne à atribuição para instaurar o processo administrativo disciplinar. [42]
92. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região decretou a nulidade do ato de demissão de servidor público, cuja motivação se fundamentou no teor de parecer elaborado por agente público desprovido de competência para exercer funções em processo administrativo disciplinar. [43]
93. A competência no processo administrativo impõe-se para todo agente público que instala, conduz, instruiu e profere decisão no feito.
94. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região capitulou:
A sindicância – por ser ato administrativo – deve ser determinada pela autoridade competente, condição primeira de sua validade. A competência para proceder ao correspondente processo disciplinar é do órgão em cujo âmbito foram praticados os fatos considerados irregulares. [44]
95. Romeu Felipe Bacellar Filho ajunta:
A linguagem jurídica tem considerado imparcialidade conectada à independência [...] O plano da abrangência funcional importa na consideração de que as diversas matizes do princípio do juiz natural alcançam os agentes responsáveis pelo processamento e decisão do processo administrativo disciplinar (em sentido constitucional). Embora os diversos Estatutos dos Servidores Públicos disponham diferentemente quanto ao exercício da competência disciplinar, a regra tem aplicação geral. O princípio estende-se obrigatoriamente à autoridade que desempenha o ofício da acusação; à autoridade que conduz o processo ou, na acepção técnica, detém competência instrutória; à autoridade com competência decisória, a quem compete definir e aplicar a sanção. [45]
96. A aplicabilidade do princípio do juiz natural ao processo administrativo é objeto de jurisprudência do egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região [46], citada por Romeu Felipe Bacellar Filho, em caso de reconhecida incompetência da autoridade instauradora da sindicância. [47]
97. Aliás, destacou o Superior Tribunal de Justiça: "É defeso a Juiz Corregedor instaurar e presidir sindicância para apurar crime praticado, em tese, por Autoridade Policial. " [48]
98. Somente pode atuar como órgão de instrução e de acusação, no regime da Lei federal n. 8.112/1990, na sindicância punitiva, comissão trina, não agente singular, em decorrência do princípio do administrador competente ou do juiz natural, aplicado na esfera do processo administrativo disciplinar e da sindicância.
99. A não-observância da garantia constitucional do administrador competente para processar o servidor público, no regime da Lei federal n. 8.112/1990, determina a nulidade dos atos praticados pelo agente público incompetente solitário, que atuou no lugar de um colegiado.