6. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL (ART. 24, LEI nº 8.666/93)
No art. 24. da Lei n.º 8.666/93, com as modificações que lhe seguiram, foram estabelecidas vinte e nove situações em que é "dispensável" a licitação. Importante ressaltar que são hipóteses taxativas, não podendo o administrador ampliar discricionariamente o rol já elencado pelo legislador. A propósito, nesse sentido, colaciona-se novamente a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in verbis:
"Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente na lei, numerus clausus, no jargão jurídico, querendo significar que são apenas aquelas hipóteses que o legislador expressamente indicou que comportam dispensa de licitação" (ob. cit., p. 289).
Ademais, por se tratar de norma de caráter geral, a legislação local (estadual ou municipal) não poderá acrescentar qualquer outra hipótese. Passemos a examinar as hipóteses mais significativas do extenso rol previsto na legislação correlata à matéria.
Inicialmente, a lei trata da dispensa em razão do valor do objeto a ser contratado. Neste caso, o valor do contrato não poderá exceder a dez por cento do valor fixado para a modalidade de convite para serviços, compras, obras e serviços de engenharia (art. 24, I e II). Nessa hipótese foi dado um tratamento distinto às sociedades de economia mista, empresas públicas e agências executivas, quando lhes foi permitido utilizar-se da dispensa em valores de até 20% (vinte por cento) dos limites previstos nas alíneas "a", dos incisos I e II, do art. 23, da mencionada Lei. Não se admite o fracionamento de contratações que possam ser realizadas conjunta e concomitamente e que conduza à dispensa de licitação. A dispensa em razão do reduzido valor do contrato se justifica somente em razão do princípio da economicidade que deve nortear todos os atos administrativos. Nesse sentido, Marçal Justen Filho explica o seguinte: "A pequena relevância econômica da contratação não justifica gastos com uma licitação comum" (ob. cit., p. 236).
Outra questão envolve a modificação do valor em momento posterior à contratação direta e que conduza à superação do limite previsto no art. 24, I e II, acima referido. Assim se têm entendido que eventual alteração que vise equilibrar a equação econômico-financeira do contratado não desnatura os valores originariamente previstos ou imaginados pelo administrador. O que se deve evitar são as alterações previsíveis, ou seja, que poderiam ser estimadas com certa antecedência. Não se admite que a Administração utilize a contratação direta em razão do reduzido valor do contrato e, em seguida, se valha do expediente de elevação do preço contratual. A esse respeito, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes faz a seguinte observação:
"Se o administrador utiliza-se do artifício de ajustar o contrato com dispensa de licitação para depois aletrá-lo, fazendo acrescer o objeto do contrato nos limites permitidos do art. 65. §1.º, e, em decorrência, extrapola o valor do limite que o inciso I do art. 24. autoriza, sua conduta pode ser tipificada como crime, ensejando a punição sob esse aspecto, além da anulação do contrato e recomposição do erário, caracterizando-se também prejuízo" (ob. cit., p. 293).
Outra hipótese de contratação direta geralmente muito comentada pela doutrina é a guerra ou grave perturbação (art. 24, III). Nessas situações, foi autorizado ao administrador público dispensar a licitação quando o atendimento do interesse público se encontrar de tal maneira em evidência que a tramitação burocrática e as atípicas condições do comércio possam levar à frustração do próprio interesse público que se pretenda ver atendido.
É dispensável a licitação nos casos de emergência ou calamidade pública (art. 24, IV). A noção de emergência ou calamidade pressupõe o atendimento inadiável de um interesse público com o nítido objetivo de evitar dano potencial à coletividade. Ocorre que o dispositivo em questão vêm sendo mal interpretado o que acaba por ocasionar sua equivocada utilização. Entende-se que a dispensa justifica-se apenas em situações de excepcionalidade caracterizadas pela absoluta anormalidade e imprevisibilidade. Assim é preciso afastar da hipótese a emergência ficta ou decorrente de omissão ou incúria do agente público. Isso ocorre porque a Administração, por vezes, deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização de licitação que se afigura perfeitamente previsível. Tal conduta deve levar o administrador incauto à responsabilização administrativa, civil e penal, porque frustradora do dever de licitar. Para justificar a dispensa da licitação nesses casos de emergência ou calamidade, incumbe à Administração avaliar a presença de dois requisitos: a demonstração concreta e efetiva da potencialidade do dano e a justificativa de que a contratação direta é a via adequada e efetiva para eliminar o risco. Ademais, a contratação direta deverá objetivar apenas a eliminação do risco de prejuízo, não podendo a execução do contrato superar 180 dias, vedada a prorrogação.
A hipótese do inc. V do art. 24. trata da licitação deserta ou fracassada. A licitação será dispensável quando não acudirem interessados à licitação anterior e a repetição do procedimento redundar em prejuízo para a Administração, mantidas as condições preestabelecidas. O que ocorre é que nenhum particular demonstrou interesse em contratar com a Administração sequer atendendo à convocação de apresentar propostas. Não é o caso em que os candidatos tenham sido desclassificados por não terem cumpridos os requisitos do edital. Neste caso, sendo o fato contornável, deve a Administração realizar nova licitação. Por fim, a contratação tem de ser efetivada em condições idênticas àquelas da çlicitação anterior, não podendo o administrador criar facilidades visando facilitar a contratação direta.
A intervenção da União no domínio econômico é a hipótese de dispensa de licitação prevista no inc. VI do art. 24. da Lei nº 8.666/93. Tal contratação direta se justifica em razão na atuação do Estado na defesa da ordem econômica e deve ser interpretada em consonância com os artigos 170 a 181 da Constituição Federal. Na hipótese, a contratação é instrumento de intervenção no domínio econômico e não objetiva especificamente realizar a contratação mais vantajosa. Por isso, somente atuar para regular preços ou normalizar o abastecimento é que a licitação será dispensável.
O inc. VII consagra diversas regras que autorizam a contratação direta, especialmente quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes. Isso porque porque uma licitação não pode conduzir a um resultado radicalmente oposto àquele que era esperado, qual seja, a escolha da proposta mais vantajosa . Em cada caso, a Administração, ao proceder à licitação, deverá verificar o preço ofertado e sua compatibilidade com os preços de mercado. Sendo as ofertas superiores aos preços de mercado ou incompatíveis com os fixados por órgãos oficiais, a contratação será vedada. A dispensa de licitação se admite desde que a Administração localize alguém disposto a contratar por valor inferior àquele que foi obtido na licitação anterior.
Uma questão que é trazida à discussão por boa parte da doutrina em razão dessa hipótese de dispensa diz respeito à licitação e os cartéis. De acordo com Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, "esse inciso põe em confronto um dos procedimentos mais bem regulados do Direito Administrativo e sua relação com a agregação informal e criminosa de industriais e comerciantes, objetivando inviabilizar a competição e a livre concorrência pretendida pelo processo licitatório" (ob. cit., p. 352). A cartelização visando suprimir a livre concorrência afigura-se como uma das mais odiosas formas de abuso de poder econômico. A Lei nº 8.666/93 tipificou a conduta como crime no art. 96, in verbis:
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Nesta situação, ficando caracterizado que todos os ofertantes cotaram preços abusivos, a Administração poderá contratar diretamente e, além disso, deverá responsabilizar os licitantes com a declaração de idoneidade, com fulcro no art. 87, IV, c/c art. 88, II e III, da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo da responsabilização criminal cabível.
Pelo inc. VIII do art. 24, está autorizada a contratação direta entre a pessoa de direito público e a entidade por ela criada, cujo objeto seja a prestação de serviços públicos (em sentido amplo), o que abrange tanto o serviço público propriamente dito como as atividades de "suporte" administrativo. Para isso, seriam necessários os seguintes requisitos: I - o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno; II - o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública; III - o contratado tenha sido criado para o fim específico do objeto pretendido pela Administração contratante; IV - a criação do órgão ou entidade contratada tenha ocorrido antes da vigência da Lei nº 8.666/93; V - o preço praticado seja compatível com o mercado. Interessante observar que parte da doutrina têm afirmado que as referidas entidades devem disponibilizar os serviços contratados exclusivamente à pessoa estatal contratante não podendo em contrapartida atender o público em geral, o que inviabilizaria a contratação direta. O dispositivo também não abrange as contratações diretas com as executoras de serviços públicos mediante delegação, como ocorre em relação aos serviços concedidos, permitidos e autorizados.
É dispensável a licitação para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração (art. 24, X). Nessa situação, as características do imóvel são relevantes, tais como a localização, dimensões, tipo de edificação, destinação etc. Enfim, deve haver justificativa de que aquele imóvel é o mais adequado ao serviço que a Administração quer executar. Na verdade, a aquisição ou locação de imóvel destinado à utilização específica ou em localização determinada acarreta verdadeira hipótese onde há inviabilidade de competição, ou seja, de inexigbilidade de licitação (art. 25). Por outro lado, deve a Administração providenciar a avaliação prévia do imóvel, pois não será válida a contratação se o preço praticado for incompatível com as condições de mercado.
Pode a Administração dispensar a licitação quando houver necessidade de complementar obra, serviço ou fornecimento anterior (art. 24, XI). Essa hipótese pressupõe a realização de licitação anterior, de que resultou contratação que veio a ser rescindida pela Administração. Em vez de se promover nova licitação, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, convidando-os a executar o remanescente. José dos Santos Carvalho Filho traz a seguinte hipótese: "Se, por exemplo, o objeto era a construção de um posto médico, e o contratado não conseguiu concluí-la, a Administração, depois de rescindir o ajuste, pode fazer a contratação direta" (ob. cit., p. 226).
A possibilidade de contratação direta prevista no inc. XII do art. 24. aproxima-se à figura do contrato provisório ou emergencial nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia. Note-se que a contratação direta desses produtos perecíveis está limitada ao tempo necessário para a realização do processo licitatório. Para Diógenes Gasparini, citado por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, "são quatro os requisitos para essa hipótese de dispensa de licitação, a saber: a) que se trate de gênero alimentício; b) que seja perecivel; c) que esteja instaurado o procedimento licitatório para sua aquisição; d) que se faça com base no preço do dia" (ob. cit., p. 406).
É também dispensável a licitação para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico (art. 24, inc. XIV). Tal situação se justifica na medida em que há acordos internacionais que possibilitam condições vantajosas para a aquisição de bens e serviços. Para tanto, é necessário que o acordo internacional seja aprovado pelo Congresso Nacional, incorporando-se ao direito interno em nível hierárquico idêntico ao das leis ordinárias. Entretanto, o ajuste pode ser considerado ilegal caso as condições não se revelem manifestamente vantajosas para a Administração, restando fraudada a situação de dispensa de licitação.
O inc. XVI do art. 24. prevê a hipótese de contratar diretamente com outras entidades da Administração Pública para a impressão de diários oficiais, formulários padronizados, e edições técnicas oficiais, além da prestação de serviços de informática. Nesses casos, há necessidade de íntima integração entre o prestador do serviço e a Admninistração contratante. Marçal Justen Filho anota que "no tocante a serviços de informática, há questões que envolvem sigilo, segurança e domínio de tecnologia como condições inafastáveis de realização do bem comum" (ob. cit., p. 257). Quanto aos serviços gráficos, é preciso observar o seguinte: revistas, boletins e outros informativos que não possuem caráter de edição oficial sujeitam-se normalmente ao procedimento licitatório. Isso ocorre porque as publicações prestigiadas com a dispensa de licitação são justamente aquelas que veiculam matéria de caráter oficial, com assuntos inerentes ao interesse da Administração e dos administrados, cuja leitura apresenta até mesmo caráter compulsório para determinados segmentos. Por fim, somente o legislador é que poderá determinar o que é publicação oficial ou não, fazendo uso de critérios previamente estabelecidos no instrumento adequado para tanto.
Outra hipótese freqüente de dispensa de licitação é para a aquisição de componentes ou peças necessárias à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica (art. 24, inc. XVII). A situação é perfeitamente justificável, uma vez que se afigura absolutamente necessária para viabilizar os serviços de manutenção de equipamentos junto ao fornecedor durante a validade da garantia técnica.
A hipótese de dispensa prevista no inc. XVIII do art. 24. leva em consideração a necessidade de abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando houver estada eventual de curto período em portos, aeroportos ou locais diversos de sua sede. O deslocamento deverá ocorrer de operação ou adestramento no âmbito da atividade militar.
É dispensável a licitação para compra de materiais de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo (art. 24,inc. XIX). A situação foi criada com o objetivo de atender a necessidade de padronização de materiais utilizados no âmbito das Forças Armadas. A padronização só será justificada quando constituir-se em condição de eficiência da atuação militar e deverá contar com parecer de comissão instituída por decreto para essa finalidade. Parte da doutrina afirma que tal situação seria de inexigbilidade de licitação, dada a inviabilidade de competição. Entretanto, José dos Santos Carvalho Filho pondera que "a inviabilidade de competição não é natural, ms, ao contrário, foi instituída internamente pela Administração por motivos de ordem institucional" (ob. cit., p. 234). Por essa razão, a hipótese continua sendo de dispensa e não de inexigibilidade.
Na contratação de associação de portadores de deficiência física (inc. XX) ou com associações ou cooperativas de catadores de materiais recicláveis (inc. XXVII) o objetivo é o mesmo: dispensar a licitação por conta de razões de nítido interesse social. Assim também ocorre na contratação de instituição brasileira que tenha por objetivo a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, ou que exerça a atividade de recuperação social do preso (inc. XIII). Nessas hipóteses, embora se tenha criado uma disparidade jurídica no universo dos licitantes, o que se busca é o resguardo de outros valores igualmente tutelados pelo ordenamento jurídico. Outra situação semelhante ocorre na celebração de contrato de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão (inc. XXIV). Cria-se, assim, uma espécie de "função social do contrato administrativo", nas palavras de Marçal Justen Filho (ob. cit., p. 259).
O inc. XXI traz regra bastante específica, dispensando a licitação na aquisição de bens para pesquisa científica, estando relacionado especialmente com a atividade universitária. A inclusão dessa hipótese de dispensa tem fundamento no art. 218. da Constituição Federal, pelo qual compete ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas.
A licitação é dispensada para a contratação de fornecimento de energia elétrica (inc. XXII). Entende-se que justifica-se a escolha da norma quando considerado todo o conjunto da legislação reguladora do assunto "energia elétrica", especialmente por conta das Lei nºs 8.987/95 e 9.074/95. A questão é que o regime de desestatização procurou afastar o monopólio na prestação de serviços públicos de natureza econômica, deixando o administrador livre para a possibilidade de escolha daquele com quem pretende contratar. Entretanto, é certo que deverá ser selecionada a proposta que melhor atenda ao interesse público, considerando a qualidade do serviço e o preço cobrado. Outra questão que se impõe atualmente é a contratação do fornecimento de gás natural. O que ocorre é que o regime jurídico do fornecimento de gás natural não é idêntico ao do de energia elétrica. No caso, a configuração do monopólio estadual quanto ao fornecimento de gás canalizado encerra a discussão a respeito da questão, especialmente considerando o disposto no art. 25, §2.º da Constituição Federal.
Recentemente, a Lei nº 10.973/2004 passou a prever a dispensa de licitação nos casos de contratação firmada por instituição científica e tecnológica ou por agência de fomento (inc. XXV, art. 24). Essa hipótese tem cabimento quando o objeto do ajuste for a transferência de tecnologia ou o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida, assim considerada invenção, modelo de utilidade, desenho industrial, programa de computador ou qualquer outro desenvolvimento tencológico do qual possa resultar o surgimento de novo produto ou aperfeiçoamento de natureza tecnológica.