Dispensa e inexigibilidade de licitação: uma visão geral

8. O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO

A contratação direta não pode ser feita sem a observância de rigoroso procedimento formal como condição de sua regularidade e eficácia. Marçal Justen Filho afirma que isso ocorre porque "a contratação direta não significa eliminação de dois postulados consagrados a propósito da licitação. O primeiro é a existência de um procedimento administrativo. O segundo é a prevalência dos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público" (ob. cit., p. 229).

De fato, o art. 26. da Lei nº 8.666/93 exige fundamentação pormenorizada para a maioria dos casos de dispensa e, em todos de inexigibilidade, além de estabelecer como condição obrigatória para a eficácia do ato de dispensa ou inexigibilidade que ele seja comunicado, dentro de três dias, a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, in verbis:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4o do art. 17. e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço;

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

O procedimento da dispensa e inexigibilidade apresenta fases próprias, diferenciadas em relação aos demais procedimento administrativos regulados por lei. A Administração deve justificar a presença dos pressupostos da ausência de licitação e também indicar o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta. A conclusão do procedimento de forma correta é verdadeira condição de eficácia dos atos praticados pelo administrador nessa hipótese. Portanto, ao final, mesmo que o contrato já tenha sido assinado e formalizado, enquanto não concluídos todos os procedimentos delineados no aludido art. 26, o mesmo não pode produzir efeitos válidos.

O objetivo da Lei é de evitar fraudes abusos nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de Licitação. O art. 89. da Lei nº 8.666/93 estabelece que constitui crime deixar de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade e à dispensa de licitação. Por isso é que deverá estar devidamente comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta. Vale destacar a importância da "justificativa do preço" pois a validade da contratação depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública. O contrato celebrado com a Administração deverá ser praticado em condições econômicas similares com as adotadas pelo particular para o restante de sua atividade profissional. Não se admite, em qualquer situação, ainda que emergencial, que a Administração Pública efetive contratação por valor desarrazoado. Por esse motivo, o art. 25, §2.º da Lei de Licitações alude à figura do "superfaturamento" como causa de vício da contratação.

Assim, é possível concluir com Marçal Justen Filho que "a ausência de licitação não equivale a contratação informal, realizada com quem a Administração bem entender, sem cautelas nem documentação. Ao contrário, a contratação direta exige um procedimento prévio, em que a observância de etapas e formalidades é imprescindível" (ob. cit., p. 229).

9. CONCLUSÃO

O princípio da obrigatoriedade da licitação tem fundamento constitucional (art. 37, XXI, CF) e obriga a todos os órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta a realizarem o procedimento competitivo com o objetivo de contratar a proposta mais vantajosa. Entretanto, em algumas hipóteses previamente estabelecidas pela legislação correlata, a licitação deixa de existir, cedendo lugar à contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade. Tratam-se de situações que, pelas suas próprias características, não se compatibilizam com o rito e a demora do processo licitatório. Evidentemente que a contratação direta, em última análise, visa atender melhor ao interesse público justamente por conta da excepcionalidade das situações contempladas nessa hipótese. Assim é que se autoriza abrir uma fenda no princípio da obrigatoriedade da licitação em nome da absoluta anormalidade.

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A propósito do tema, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aduz que

"Em todos os casos delineados pela Lei nº 8.666/93, em que a licitação foi dispensada ou considerada inexigível, pelo menos no plano teórico, entendeu o legislador estar em confronto o princípio jurídico da licitação e outros valores igualmente tutelados pela ordem jurídica, tendo sido aquele subjulgado por um desses" (ob. cit., p. 178).

Não obstante, o administrador deverá ficar adstrito às hipóteses legais de dispensa e inexigibilidade, de modo que a exceção não passe a ser a regra geral. Assim, o agente público não poderá fugir da obrigatoriedade de licitar elastecendo demais os termos utilizados pelo legislador ou esquecendo alguns dos requisitos que autorizam a contratação direta. Vale aqui a observação do Ministro Ivan Luz do TCU, citado por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sobre a questão: "as exceções devem ser adotadas com muita cautela para que não prolifere a corrupção estimulada pelas preferências imotivadas" (ob. cit., p. 190).

É possível concluir que a contratação direta não deve ser a regra e, nesse sentido, é imperioso observar fielmente os preceitos contidos na Lei nº 8.666/93 e na legislação correlata, com as recomendações formuladas pelo Tribunal de Contas da União e dos Estados. O tema de dispensa e inexigibilidade de licitação constitui matéria tormentosa no Direito Administrativo e cada vez mais requer preparo e bom senso por parte do agente público. Assim é que princípios básicos do regime jurídico-administrativo devem ser levados em consideração nessa seara, especialmente, moralidade, eficiência, economicidade, publicidade, isonomia, competitividade e impessoalidade.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo, 12a. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito Administrativo, 2ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 17a. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação, 5ª. ed., Brasília Jurídica, 2004.

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MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 8ª. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

PAULO, Vicente. ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo, 12a. ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2007.